謝某詐騙一審刑事判決書
臨海市人民法院
（2016）浙1082刑初1212號
2017年09月08日
案由
職務(wù)侵占罪
案件類型
刑事一審
案件概述
臨海市人民檢察院以臨檢公訴刑訴〔2016〕1219號起訴書指控被告人謝某犯詐騙罪，于2016年12月6日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。臨海市人民檢察院指派檢察員宋海敏出庭支持公訴。被告人謝某及其辯護(hù)人周貫通、尤再軍到庭參加訴訟。期間，公訴機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查二次。現(xiàn)已審理終結(jié)。
控辯方主張
公訴機(jī)關(guān)指控：
2011年至2015年，時任浙江偉星新型建材股份有限公司深圳分公司（以下簡稱“偉星公司”）業(yè)務(wù)員的被告人謝某，利用其代表偉星公司與客戶簽訂合同、聯(lián)系發(fā)貨等職務(wù)便利，向某公司謊稱自己所管理的深圳市凱達(dá)森貿(mào)易有限公司、深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、深圳市南山區(qū)金某五金機(jī)電商行、深圳市坪山新區(qū)永新隆五金交電經(jīng)營部、深圳市福田區(qū)興鑫五金店等5家特約經(jīng)銷商需要進(jìn)貨，或者向某公司隱瞞上述5家特約經(jīng)銷商進(jìn)貨后將貨物原價轉(zhuǎn)售給自己的事實(shí)，致使偉星公司受騙以特約經(jīng)銷價格出售貨物。后被告人謝某將所騙得的低價貨物以零售價格轉(zhuǎn)售給寶安永鑫膠管批發(fā)部、順華升五金裝飾商行等零售商，從中賺取差價，造成偉星公司損失人民幣至少260759元。2016年5月16日，被告人謝某被公安機(jī)關(guān)傳喚到案，歸案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。
為證實(shí)上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)提供了相應(yīng)的證據(jù)，認(rèn)為被告人謝某以非法占有為目的，騙取公司財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人謝某具有坦白情節(jié)，可以從輕處罰。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款的規(guī)定予以判處。
被告人謝某對指控的事實(shí)沒有異議，但辯解自己的行為是市場營銷行為，雖然違反職業(yè)道德，但不構(gòu)成犯罪。
被告人謝某的辯護(hù)人提出，被告人的行為是通過合法買賣賺取差價的行為，不僅沒有給偉星公司造成損失，反而給偉星公司增加了銷售量，創(chuàng)造了利潤，其行為不構(gòu)成犯罪。請求宣告被告人謝某無罪。
一審法院查明
經(jīng)審理查明：
2011年以來，時任浙江偉星新型建材股份有限公司深圳分公司（以下簡稱“偉星公司”）業(yè)務(wù)員的被告人謝某，利用其代表偉星公司與客戶簽訂合同、聯(lián)系發(fā)貨等職務(wù)便利，向某公司謊稱自己所管理的深圳市凱達(dá)森貿(mào)易有限公司、深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、深圳市南山區(qū)金某五金機(jī)電商行、深圳市坪山新區(qū)永新隆五金交電經(jīng)銷部、深圳市福田區(qū)興鑫五金店等5家特約經(jīng)銷商需要進(jìn)貨，或者向某公司隱瞞上述5家特約經(jīng)銷商進(jìn)貨后將貨物原價轉(zhuǎn)售給自己的事實(shí)，致使偉星公司受騙以特約經(jīng)銷價格出售貨物。偉星公司給深圳市凱達(dá)森貿(mào)易有限公司的折扣是三折、給深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司的折扣是二八折、給深圳市南山區(qū)金某五金機(jī)電商行的折扣是三折、給深圳市福田區(qū)興鑫五金店的折扣是三折、給深圳市坪山新區(qū)永新隆五金交電經(jīng)營部的折扣是三二折（經(jīng)查，期間該公司共打款給偉星公司371073.89元）。后被告人謝某將所騙得的低價貨物以零售價格轉(zhuǎn)售給深圳市寶安區(qū)新安永鑫五金經(jīng)營部等8家零售商，從中賺取差價258774.02元。其中以三四折賣給深圳市南山區(qū)金德居五金商店144349元獲利16982.24元、以三七折賣給深圳市福田區(qū)祥興發(fā)五金店23500元獲利4445.95元、以三五折（扣除3%的費(fèi)用）賣給深圳市南山區(qū)順華升商店445434元獲利51825.16元，以三五折賣給深圳市寶安區(qū)新安永鑫五金經(jīng)營部、深圳市羅湖區(qū)嘉信裝飾材料店、深圳市福田區(qū)合群水暖五交商店、深圳市南山區(qū)創(chuàng)業(yè)水暖五金店、深圳市南山區(qū)錦昌達(dá)五金商行共1460989.5元獲利185520.67元。2016年5月16日，被告人謝某被公安機(jī)關(guān)傳喚到案，歸案后如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。
上述事實(shí)，有下列經(jīng)開庭舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)：
一、被告人謝某的供述。證實(shí)1992年至2001年10月其在浙江偉星新型建材股份有限公司深圳分公司工作。2007年或2008年被任命為業(yè)務(wù)組長。2015年9月1日以后分公司的銷售分為工程、零售、家庭裝修、空調(diào)四塊，之前是沒有細(xì)分的，其在工程、零售、家庭裝修幾塊都在做的。
深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、凱達(dá)森貿(mào)易有限公司、金某五金機(jī)電商行、坪山新區(qū)永新隆五金機(jī)電經(jīng)銷部、福田區(qū)興鑫五金店這五家都是其負(fù)責(zé)經(jīng)手的工程業(yè)務(wù)塊的特約經(jīng)銷商。其是根據(jù)偉星新材給其在定特約經(jīng)銷價時的折扣范圍內(nèi)，跟特約經(jīng)銷商談好經(jīng)銷價格（以偉星新材對全國統(tǒng)一的價格為標(biāo)準(zhǔn)），然后代表偉星新材與特約經(jīng)銷客戶簽訂特約經(jīng)銷合同，如果簽訂的特約經(jīng)銷價是在偉星新材給其的折扣范圍的，其有定價權(quán)，不在折扣范圍內(nèi)的價格，就要向公司的經(jīng)理匯報同意后才能簽訂，不管是直接定價還是特批價格，回到公司后還是要辦理相關(guān)的審批手續(xù)。其中深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司是二八折、凱達(dá)森貿(mào)易有限公司三折、金某五金機(jī)電商行三折、永新隆建材五金機(jī)電經(jīng)銷部三二折、福田區(qū)興鑫五金店三折。
偉星新材的發(fā)貨流程：客戶下單給負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)員或直接下單給公司的內(nèi)勤要貨，經(jīng)手的業(yè)務(wù)員根據(jù)客戶的要貨型號、數(shù)量等報到公司的內(nèi)勤，公司的內(nèi)勤開單，把單價、金額報給客戶，讓客戶將貨款匯到公司的財(cái)務(wù)，內(nèi)勤報單到公司的財(cái)務(wù)，財(cái)務(wù)收到客戶的貨款后，內(nèi)勤通知倉庫發(fā)貨，由業(yè)務(wù)員叫的司機(jī)送貨給客戶，倉庫開出送貨單，送貨單共有五聯(lián)，倉庫留一紅聯(lián)，其余四聯(lián)全交給司機(jī)，貨送到，由客戶簽收后，一聯(lián)留給客戶，另三聯(lián)帶回交給業(yè)務(wù)員，到每個月的月底對賬后，一聯(lián)交內(nèi)勤，一聯(lián)交財(cái)務(wù)，業(yè)務(wù)員自己留一聯(lián)。
大概在2011年左右，其萌發(fā)了私自開發(fā)零售商賺取差價歸為己有的想法，于是就利用晚上及休息天的時間，以偉星新材業(yè)務(wù)員的名義及偉星的相關(guān)資料，陸續(xù)開發(fā)了新安永鑫等零售商。2011年至今，其私下以深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、凱達(dá)森貿(mào)易有限公司、金某五金機(jī)電商行、坪山新區(qū)永新隆五金機(jī)電經(jīng)銷部、福田區(qū)興鑫五金店等特約經(jīng)銷商名義向某新材以特約經(jīng)銷價要貨或者事先與以上五家特約經(jīng)銷商老板商量好，要他們幫忙向某新材以特約經(jīng)銷價進(jìn)貨，然后以三四折至三七折不等的價格賣給零售商寶安區(qū)新安永鑫五金經(jīng)營部、羅湖區(qū)嘉信裝飾材料店、南山區(qū)金德居五金商店、南山區(qū)順華升商店、福田區(qū)合群水暖五交商店、福田區(qū)祥興發(fā)五金店、南山區(qū)錦昌達(dá)五金商行、南山區(qū)創(chuàng)業(yè)水暖五金店等，賺取差價，歸為己有，總共賺取了有十來萬，具體以公安機(jī)關(guān)查得的證據(jù)來定。
其一般都是叫李某1這個駕駛員到幫其向某新材要貨的公司那里提貨，再送貨到下面的街面分銷商。金額小一點(diǎn)的貨款直接用現(xiàn)金，金額大一點(diǎn)的貨款用現(xiàn)金支票，要么叫駕駛員帶給其，要么其自己去拿來。那些支票拿來后，其都轉(zhuǎn)賬到深圳市福田區(qū)竹盛林記商店、福田區(qū)凱達(dá)興五金店、偉信新型建材公司三家。其與竹盛林記商店的老板是朋友的朋友，他收到轉(zhuǎn)賬支票后，收取千分之五的手續(xù)費(fèi)，大部分轉(zhuǎn)到其農(nóng)業(yè)銀行的賬戶上，小部分是用現(xiàn)金給其。
偉星新材不允許公司業(yè)務(wù)員在銷售業(yè)務(wù)過程中賺取差價。如果這樣做，是損害了公司的利益的。
二、證人朱某的證言。其系偉星新材公司的審計(jì)部部長。證實(shí)謝某于1992年被招工為偉星集團(tuán)有限公司員工，2001年11月調(diào)入偉星新材深圳分公司，2008年1月7日被任命為深圳分公司業(yè)務(wù)組長，負(fù)責(zé)深圳市區(qū)工程業(yè)務(wù)塊的產(chǎn)品銷售。分公司的零售分為兩種：代理商與分銷商，其中代理商指代理產(chǎn)品批發(fā)給分銷商，分銷商就是零售商，直接銷售給消費(fèi)者的。在價格上公司賣給代理商的價格是三零折至二六折，賣給分銷商的價格是三五折至三八折。公司對工程業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人的崗位職責(zé)作出了規(guī)定，工程業(yè)務(wù)人員是不能參與零售業(yè)務(wù)及非本職相關(guān)工作的。2015年5月份深圳分公司著手啟動零售市場推廣，期間發(fā)現(xiàn)謝某私自操作街面店分銷商涉嫌職務(wù)侵占犯罪。在他經(jīng)手的公司已發(fā)現(xiàn)的零售客戶中，沒有確定為代理商的。他賣給分銷商的產(chǎn)品時，向分公司是以工程業(yè)務(wù)價格或者以代理商的價格向公司要價的，價格的折扣是二六折。深圳分公司的倉庫主管是曾某，專門給謝某送貨的駕駛員是李某1。
三、證人曾某的證言。其系偉星新材深圳分公司的倉庫管理員。證實(shí)其認(rèn)識謝某，謝某是偉星新材的老員工，任業(yè)務(wù)組長。公司的發(fā)貨流程是：客戶向負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)員要貨，經(jīng)手的業(yè)務(wù)員根據(jù)客戶的要貨型號、數(shù)量等報到公司的內(nèi)勤，公司的內(nèi)勤開單，內(nèi)勤報到公司的財(cái)務(wù)，財(cái)務(wù)收到客戶的貨款后，內(nèi)勤通知倉庫發(fā)貨，由業(yè)務(wù)員叫的司機(jī)送貨給客戶，倉庫開出發(fā)貨單，發(fā)貨單共有五聯(lián)，倉庫留一聯(lián)，其余四聯(lián)全交給司機(jī)，貨送到，由客戶簽收后，一聯(lián)留給客戶，另三聯(lián)帶回交給業(yè)務(wù)員，到每個月的月底對賬后，一聯(lián)交給內(nèi)勤，一聯(lián)交給財(cái)務(wù)，業(yè)務(wù)員自己留一聯(lián)。給謝某運(yùn)貨的駕駛員主要是李云，如果當(dāng)時貨比較多運(yùn)不過來，由其臨時叫其他駕駛員來運(yùn)一下。
四、證人李某1的證言。證實(shí)其是2001年過年后開始幫偉星新材深圳分公司運(yùn)貨。其在2003年左右就認(rèn)識謝某了。謝某是偉星新材的業(yè)務(wù)員。到了2012年與2013年交界左右，謝某開始叫其幫他運(yùn)貨到各區(qū)的五金店等零售商，一直到2015年9月份。有時候是謝某通知其送貨，有時候是偉星新材倉庫曾某通知其送貨。其都是送貨到深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、凱達(dá)森貿(mào)易有限公司、金某機(jī)電設(shè)備有限公司、坪山新區(qū)永新隆建材商行、偉信新型建材技術(shù)開發(fā)有限公司、福田區(qū)興鑫五金店等特約經(jīng)銷商，是謝某聯(lián)系的。同時謝某也通知其把偉星新材PPR管材等產(chǎn)品送到寶安區(qū)永鑫膠管批發(fā)部、寶安區(qū)成永發(fā)膠管批發(fā)部、南山區(qū)順華升五金裝飾商行、南山區(qū)新錦昌商店、南山區(qū)錦昌達(dá)商店、南山區(qū)創(chuàng)業(yè)水暖五金店、南山區(qū)金德居五金店、福田區(qū)益某五金店、羅湖區(qū)嘉信裝飾材料店、福田區(qū)合暖水暖五金店、福田區(qū)祥興發(fā)五金店、龍港區(qū)偉達(dá)利五金店等五金店。其運(yùn)的是偉星新材的PPR管材，沒有運(yùn)過其他公司產(chǎn)品的貨。這些貨有的是從偉星新材倉庫提貨，有的是謝某叫其到先佑公司、凱達(dá)森公司、金某公司、偉信公司等提貨再運(yùn)到下面的五金店。有時候其幫謝某把偉星管運(yùn)到各五金店，將送貨單叫店老板簽字后，有的老板也將貨款以現(xiàn)金或支票方式叫其帶回去，然后，其將送貨單的回單連同貨款帶回交給謝某，這個謝某事先交代過的，要其交給他。
五、證人孫某的證言。其系偉星新材深圳分公司的財(cái)務(wù)主管。證實(shí)謝某是業(yè)務(wù)組長，主管工程業(yè)務(wù)銷售這一塊，任業(yè)務(wù)組長有十年左右了。偉星新材銷售業(yè)務(wù)共分四塊：工程、家裝、零售、空調(diào)。對于業(yè)務(wù)員的工作分工嚴(yán)格規(guī)定下來應(yīng)該是2015年3月左右朱賢順經(jīng)理到任后，至謝某移交客戶并調(diào)崗后再嚴(yán)格規(guī)定下來，比如做工程業(yè)務(wù)，不能做其他業(yè)務(wù)，再在此之前沒有嚴(yán)格區(qū)分，都可以做的。
銷售業(yè)務(wù)的流程：公司規(guī)定客戶必須下訂單給其聯(lián)系的業(yè)務(wù)員，然后再由業(yè)務(wù)員下單給公司的內(nèi)勤，內(nèi)勤根據(jù)合同價格核單給業(yè)務(wù)員，業(yè)務(wù)員再回單給客戶，待客戶付款后，內(nèi)勤通知倉庫發(fā)貨，如款到發(fā)貨，再客戶簽收。付款方式分為款到發(fā)貨與貨到付款、月結(jié)貨款三種方式。大部分是現(xiàn)金結(jié)賬，有的是公對公轉(zhuǎn)賬。
謝某經(jīng)手的特約經(jīng)銷客戶有：1、深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司。2014年3月1日開始簽約，綠的PPR管是二八折，綠的PPR管是用于零售，灰色PPR管是用于工程的。2、凱達(dá)森貿(mào)易有限公司，2015年7月1日開始簽約，綠的PPR管是三折。3、坪山新區(qū)永新隆五金交電經(jīng)銷部，2012年3月1日開始簽約，一年一簽，其中2012年綠的PPR管是三二折，2013年上調(diào)為三二折，后一直是三二折。4、福田區(qū)興鑫五金店，2012年12月24日開始簽約，綠的PPR管是三折，后沒有續(xù)簽，到2015年7月1日簽約，約定綠的PPR管是三折。5、南山區(qū)金某五金機(jī)電商行，2011年3月22日開始簽約，簽約補(bǔ)充規(guī)定綠的PPR管為三折，結(jié)算方式為貸款提貨，后每年一簽，其他一樣。這五家都是業(yè)務(wù)員謝某經(jīng)手的、以工程業(yè)務(wù)為主的特約經(jīng)銷商。雙方簽訂有特約經(jīng)銷合同。偉星新材給業(yè)務(wù)員在定特約經(jīng)銷價時有一定的折扣范圍，所以有定價權(quán)，只要是在折扣范圍內(nèi)的，由業(yè)務(wù)員說了算。
銷售人員的崗位職責(zé)公司是有制度規(guī)定的。對于銷售人員從偉星新材低價進(jìn)貨然后賣給零售商，私自賺取差價歸個人所有，偉星新材是嚴(yán)格禁止的，屬于公司的高壓線。因?yàn)楣窘o銷售人員發(fā)工資、銷售提成，有業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)報銷，銷售人員應(yīng)該為公司賺取最大化的利益，絕不允許業(yè)務(wù)員私自賺取差價歸為己有。
六、證人蔡某的證言。其系偉星新材深圳分公司的銷售業(yè)務(wù)員。證實(shí)其是2015年7、8月份從福建公司到深圳工作的，主要接手了謝某經(jīng)手的零售塊客戶及工程塊的特約經(jīng)銷商客戶。其中特約經(jīng)銷商有先佑、凱達(dá)森、金某、興鑫等四個移交給其，特約經(jīng)銷商價格以簽訂合同為準(zhǔn)，平時也以合同操作為準(zhǔn)。
偉星新材的銷售業(yè)務(wù)塊分為工程、家裝、零售、空調(diào)四塊。銷售產(chǎn)品的業(yè)務(wù)流程是：偉星新材規(guī)定客戶必須下訂單給其聯(lián)系的業(yè)務(wù)員，然后再由業(yè)務(wù)員下單給公司內(nèi)勤。內(nèi)勤根據(jù)合同價格核單給業(yè)務(wù)員，如是款到發(fā)貨的，業(yè)務(wù)員再回單給客戶，待客戶付款后，內(nèi)勤與財(cái)務(wù)確認(rèn)后通知倉庫發(fā)貨，然后客戶簽收。
銷售人員的崗位職責(zé)公司是有制度規(guī)定的。對于公司的銷售人員，利用自己的職務(wù)便利從偉星新材低價進(jìn)貨，然后賣給零售商，私自將差價部分的貨款歸為己有，偉星新材是絕對不允許銷售人員這樣做來損害公司利益，因?yàn)楣窘o業(yè)務(wù)員發(fā)工資、銷售業(yè)務(wù)提成、有業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)報銷，銷售人員應(yīng)該為公司賺取最大化利益，絕對不允許業(yè)務(wù)員私自賺取差價歸為己有。
偉星新材給業(yè)務(wù)員在定特約經(jīng)銷價時有一定的折扣范圍，有一定范圍的定價權(quán)，只要是在折扣范圍內(nèi)的，由業(yè)務(wù)員說了算。同時也由業(yè)務(wù)員以其名義代表公司與特約經(jīng)銷商簽訂特約經(jīng)銷合同。
七、證人張某的證言。其系2011年4月至2015年1月偉星新材深圳分公司的經(jīng)理。證實(shí)其認(rèn)識謝某，他是偉星新材深圳分公司的銷售業(yè)務(wù)員，任業(yè)務(wù)組長，主要負(fù)責(zé)市政工程業(yè)務(wù)。在其任期內(nèi)，深圳分公司在銷售業(yè)務(wù)上分為四塊：工程、零售包括家裝、房產(chǎn)、空調(diào)，但不太明確，以銷售員自己負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)為主，在其他三塊業(yè)務(wù)上也可以兼著做的。
銷售產(chǎn)品的業(yè)務(wù)流程是：客戶向負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)員要貨下訂單，經(jīng)手的業(yè)務(wù)員根據(jù)客戶的要貨型號、數(shù)量等報到公司的內(nèi)勤，公司的內(nèi)勤開單，內(nèi)勤報到公司的財(cái)務(wù)，如是款到發(fā)貨的，財(cái)務(wù)收到客戶的貨款后，內(nèi)勤通知倉庫發(fā)貨，由業(yè)務(wù)員叫的司機(jī)送貨給客戶，倉庫開出發(fā)貨單，發(fā)貨單共有五聯(lián)，倉庫留一紅聯(lián)，其余四聯(lián)全交給司機(jī)，貨送到，由客戶簽收后，一聯(lián)留給客戶，另三聯(lián)帶回交給業(yè)務(wù)員，到每個月的月底對賬后，一聯(lián)交內(nèi)勤，一聯(lián)交財(cái)務(wù)，業(yè)務(wù)員自己留一聯(lián)。
謝某經(jīng)手的先佑、凱達(dá)森、金某、永新隆、興鑫五家特約經(jīng)銷商中，金某、永新隆是謝某經(jīng)手的以工程業(yè)務(wù)為主的特約經(jīng)銷商，其他兩家其不認(rèn)識。
深圳公司的銷售業(yè)務(wù)員在與特約經(jīng)銷商簽訂特約經(jīng)銷合同時對特約經(jīng)銷價有定價權(quán)，公司給業(yè)務(wù)員在定特約經(jīng)銷價時有一定的折扣范圍，當(dāng)時好像是PPR不得低于二七折或是二八折，并且特約經(jīng)銷合同是業(yè)務(wù)員代表深圳公司與特約經(jīng)銷客戶簽訂的，如果業(yè)務(wù)員簽訂的特約經(jīng)銷價是在他的折扣范圍的，就不需要向公司的經(jīng)理匯報了。
業(yè)務(wù)組長及銷售業(yè)務(wù)員的職責(zé)、權(quán)利、義務(wù)，公司的崗位職責(zé)有具體規(guī)定的。公司與客戶的結(jié)賬方式有款到發(fā)貨、貨到付款、月結(jié)等幾種。深圳公司在銷售業(yè)務(wù)上沒有與業(yè)務(wù)員承包，業(yè)務(wù)員拿公司的工資，還有業(yè)務(wù)提成，業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)按公司規(guī)定開支。深圳公司的銷售人員私下從公司低價進(jìn)貨，然后高價賣給零售商，私自賺取差價，歸為己有，是侵犯公司利益的，公司是絕對不允許業(yè)務(wù)員這樣做的，也是偉星公司從集團(tuán)到產(chǎn)業(yè)到深圳公司在開會時經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的不允許做的公司的高壓線。
八、證人葉某3的證言。其系深圳市福田區(qū)興鑫五金店的老板。證實(shí)謝某是偉星新材深圳分公司的業(yè)務(wù)員。其的店與偉星新材是特約經(jīng)銷的關(guān)系，偉星新材給其店的價格是三折，2001年就開始做，但特約經(jīng)銷商是2015年開始的。謝某作為偉星新材的業(yè)務(wù)員，有權(quán)力可以不通過其而以其店的名義向某新材要貨，就是跟其說過其也不好說，估計(jì)通過其店或以其店的名義向某新材要貨的量也不是很大。
九、證人何某的證言。其系深圳市凱達(dá)森貿(mào)易有限公司的老板。證實(shí)其認(rèn)識偉星新材深圳分公司的業(yè)務(wù)員謝某。他與其的公司合作做生意有4、5年了。從2015年開始凱達(dá)森公司簽訂了特約經(jīng)銷合同，成為偉星新材的批發(fā)商。偉星新材給其公司的PPR及配件的價格是三折。其記得謝某跟其提起過，要以其公司的名義幫他向某新材要批發(fā)價的PPR管材及配件，先由其公司墊付貨款，然后再以批發(fā)價給謝某，謝某再將貨款打給其，有時用現(xiàn)金，有的直接用現(xiàn)金支票轉(zhuǎn)賬到其的福田區(qū)凱達(dá)興五金店在農(nóng)商銀行的賬戶上，估計(jì)數(shù)量也不太多。
十、證人譚某的證言。其系坪山新區(qū)永新隆五金交化商行的老板。證實(shí)其的店原來叫坪山新區(qū)永新隆建材商行，是李紹益在2015年6月份左右轉(zhuǎn)讓給其的，李紹益開這個店有二三十年了。其從來沒有賣過偉星新材的PPR管材。其聽說過謝某，但不認(rèn)識他。
十一、證人李某2的證言。其系深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司的董事長兼總經(jīng)理。證實(shí)其從2002年就開始認(rèn)識偉星新材深圳分公司的謝某了。其的公司于2014年3月份與偉星新材簽訂特約經(jīng)銷合同，PPR管的特約經(jīng)銷價格是偉星新材對外公布價格的二八折，貨款結(jié)賬是公對公轉(zhuǎn)賬的。其記得是2015年上半年，謝某跟其說過，他一個朋友做偉星PPR管生意，低價要不到，是否以其公司的名義向某新材要些貨，貨款可以先給其公司，然后以其公司的名義向某新材要貨，貨直接在偉星新材就拉走了，具體到現(xiàn)在共走了多少貨記不清楚了。其實(shí)偉星新材的業(yè)務(wù)員就是不經(jīng)過其公司同意，他自己也有權(quán)力直接以其公司的名義向某新材要貨的。
十二、證人徐某的證言。其系深圳市南山區(qū)金某五金機(jī)電商行的老板。證實(shí)其認(rèn)識謝某，他是偉星新材深圳分公司的業(yè)務(wù)員。其的商行與偉星新材是特約經(jīng)銷關(guān)系，在偉星新材深圳分公司成立時就建立了特約經(jīng)銷關(guān)系，簽訂了特約經(jīng)銷合同，特約經(jīng)銷價是三折，是謝某直接代表偉星新材與其簽訂的，特約經(jīng)銷價也是他跟其協(xié)商好的價格。其有幫謝某向某新材進(jìn)過貨。謝某說要貨給其他客戶，要其幫忙向某新材要貨，其是代貨款，貨要來后，其再以原價給謝某，謝某再通過農(nóng)行賬戶轉(zhuǎn)賬到其個人賬戶上，其不知道謝某要其代為進(jìn)貨的用途。其幫他進(jìn)的主要是PPR管。
十三、葉某2的證言。其系寶安永鑫膠管批發(fā)部（深圳市寶安區(qū)新安永鑫五金經(jīng)營部）的老板。證實(shí)大概在2004—2005年，其開始與偉星新材深圳分公司做生意，主要經(jīng)營偉星管。聯(lián)系其經(jīng)營部的是分公司的謝某。其跟謝某做生意有十多年了，當(dāng)時是謝某主動找上門，其也同意和他合作，他介紹自己是浙江偉星公司深圳分公司的業(yè)務(wù)員，并與其談好以分銷商的價格給其，即按照三五折的價格給其批發(fā)部。送貨方式：其平時以電話或微信向他訂貨，然后一般他都是叫駕駛員送貨到其店里，駕駛員一直是固定的。結(jié)賬方式：有時用現(xiàn)金，直接交駕駛員帶過去，有時開支票叫駕駛員帶過去，這兩種方式結(jié)賬差不多。到2015年11月份，偉星公司的業(yè)務(wù)員找上門說了以后，其才知道謝某在中間賺了差價，現(xiàn)在其就直接跟深圳分公司做生意了。謝某提供給其的主要是PPR管，其他的基本上沒有。其不認(rèn)識竹盛林記商店、福田區(qū)凱達(dá)興五金店，沒有跟他們做過生意。其到深圳農(nóng)村商業(yè)銀行打出開支票賬戶的對賬單，才知道自己開給謝某的支票的貨款都匯到竹盛林記商店的戶頭上。
十四、證人翁某的證言。其系深圳市祥興發(fā)五金油漆店的老板。證實(shí)其認(rèn)識偉星新材深圳分公司的業(yè)務(wù)員謝某，與他做偉星PPR管生意已經(jīng)有十年左右了。大概2004、2005年左右，謝某到其店里發(fā)給其名片，后其店要做偉星管時，就主動打電話給他，就這樣開始做生意。他給其的價格一直是三七折，一直做到現(xiàn)在。由偉星新材送貨上門，運(yùn)費(fèi)由偉星新材負(fù)責(zé)，送貨的駕駛員姓李。貨款結(jié)算：一般其用微信轉(zhuǎn)賬，有的是用支票轉(zhuǎn)賬，基本上是結(jié)現(xiàn)金。其不認(rèn)識福田區(qū)竹盛林記商店，也沒有跟這個店做過生意。
十五、證人陳某1的證言。其系深圳市福田區(qū)合群水暖五金交化店的老板。證實(shí)其認(rèn)識偉星新材深圳分公司的業(yè)務(wù)員謝某。其的店與偉星新材做偉星PPR管材及配件生意有七八年了，開始時是偉星新材的另外一個業(yè)務(wù)員聯(lián)系其店開始做生意，后來由謝某聯(lián)系其店，由其的店銷售偉星PPR管，一直到早幾個月前沒有做了。謝某給其的價格一直是三五折。由偉星新材送貨上門，送貨駕駛員不清楚。結(jié)算方式：有時用微信轉(zhuǎn)賬，以前開始都用現(xiàn)金結(jié)賬，以后都用支票結(jié)賬。其不認(rèn)識竹盛林記商店、凱達(dá)興五金店，也沒有同他們做過生意。
十六、證人劉某的證言。其系深圳市深嘉信實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、深圳市嘉信裝潢建材連鎖超市的副總經(jīng)理。證實(shí)謝某是偉星新材深圳分公司的業(yè)務(wù)員，代表偉星新材跟其公司做偉星PPR管材及配件生意有十多年了。一般其下單是先發(fā)微信，將型號、數(shù)量等發(fā)到謝某的微信上，然后再打電話給他確認(rèn)一下。貨物是送貨上門的，基本上是一個駕駛員過來的。給其的價格是三五折。貨款結(jié)算：一般是謝某上門結(jié)賬，有時由駕駛員將支票或現(xiàn)金帶回給謝某。用現(xiàn)金結(jié)賬是少部分，大部分是用現(xiàn)金支票結(jié)賬。其公司沒有同福田區(qū)凱達(dá)興五金店、福田區(qū)竹盛林記商店做過生意。
十七、證人王某的證言。其系深圳市南山區(qū)金德居五金商店的老板。證實(shí)其認(rèn)識偉星新材深圳分公司的謝某。其的店2007年就開始與謝某做生意，就賣偉星新材的PPR管材及配件，其他的沒有。謝某給其的PPR管價格是三四折。是送貨上門的，駕駛員是固定一個人的。貨款結(jié)算：大部分與謝某是現(xiàn)金結(jié)算的，小部分是現(xiàn)金支票給他的，有時候是謝某自己來結(jié)算，有時候是現(xiàn)金或現(xiàn)金支票帶駕駛員回去。
十八、證人鄭某的證言。其系深圳市南山區(qū)順華升五金裝飾商行的老板。證實(shí)其認(rèn)識偉星新材深圳分公司的業(yè)務(wù)員謝某，他代表偉星新材與其的商行做偉星PPR管等管材管件有6、7年了。平時其要貨都是打電話給謝某，然后送貨上門。賣給其店的價格是以偉星新材價格表的三五折后，再乘以0.97。貨款結(jié)算：有時候是現(xiàn)金結(jié)賬，有時候是支票，有時候謝某來結(jié)賬，有時候帶送貨的駕駛員回去。其的商行與竹盛林記商店、凱達(dá)興五金店無生意往來。
十九、證人陳某2的證言。其系深圳市南山區(qū)創(chuàng)業(yè)水暖五金商行的老板。證實(shí)其認(rèn)識偉星新材深圳分公司的業(yè)務(wù)員謝某，他在2004年左右以偉星新材業(yè)務(wù)員的名義到其商行推銷偉星新材的PPR管，至今已做了十二年左右的PPR偉星管。他給其商行的PPR管的價格是三五折。平時訂貨其都是下單給謝某，由駕駛員送貨上門，貨到付款，有時候是現(xiàn)金結(jié)賬，有時候是支票結(jié)賬，都是叫駕駛員帶回去的。其不認(rèn)識竹盛林記商店、凱達(dá)興五金店，也沒有生意往來。
二十、證人林某的證言。其系深圳市福田區(qū)竹盛林記商行的老板。證實(shí)其認(rèn)識謝某，但不知道他是哪個公司的業(yè)務(wù)員。跟他沒有見過面，是通過朋友介紹認(rèn)識的，當(dāng)時朋友說他的一個朋友需要買點(diǎn)酒，錢需要轉(zhuǎn)入其店的對公賬號，等到錢轉(zhuǎn)入其店的對公賬號后，又說要其把現(xiàn)金轉(zhuǎn)給他。于是其的朋友將謝某的賬號給其，其根據(jù)轉(zhuǎn)入其店的對公賬號的錢的數(shù)額，扣除千分之五的手續(xù)費(fèi)后，以現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬的方式，轉(zhuǎn)到謝某的賬戶上，這樣有好幾年了，具體以銀行賬單為準(zhǔn)。謝某的轉(zhuǎn)到其店的對公賬戶的出票方有：南山區(qū)順華升商店、福田區(qū)合群五金商店、南山區(qū)創(chuàng)業(yè)水暖商店、羅湖區(qū)嘉信裝飾材料店、寶安區(qū)新安永鑫五金經(jīng)營部、南山區(qū)錦昌達(dá)五金商行、南山區(qū)金德居五金商店、福田區(qū)祥興發(fā)五金店等，具體的以銀行賬單為準(zhǔn)。這些店跟其的店都沒有生意往來的。
二十一、臨海市公安局出具的情況說明。證實(shí)2016年7月5日，臨海市公安局兩位民警到深圳市南山區(qū)錦昌達(dá)五金商行找到商行老板吳益遜，向其了解與謝某做偉星新材PPR管的相關(guān)情況，他說謝某給他PPR管的價格是三五折，已做十年左右了，大部分是現(xiàn)金結(jié)賬，少部分是支票結(jié)賬，如要下單訂貨，都是打電話給謝某要貨的，但吳益遜拒絕做筆錄簽字。
二十二、銀行交易明細(xì)、收款單查詢。證實(shí)作為出票方的8家零售商與作為受票方的深圳市福田區(qū)竹盛林記商店、深圳市福田區(qū)凱達(dá)興五金店之間的支票交易情況以及深圳市永新隆建材有限公司打款給偉星新材公司的情況，具體如下：
1、2013年7月3日至2015年11月23日深圳市南山區(qū)錦昌達(dá)五金商行與深圳市福田區(qū)竹盛林記商店銀行交易累計(jì)6筆44623元。
2、2012年10月18日至2016年3月9日深圳市南山區(qū)創(chuàng)業(yè)水暖五金店與深圳市福田區(qū)竹盛林記商店、深圳市福田區(qū)凱達(dá)興五金店銀行交易累計(jì)17筆93905.5元。
3、2013年12月6日至2015年12月28日深圳市寶安區(qū)新安永鑫五金經(jīng)營部與深圳市福田區(qū)竹盛林記商店、深圳市福田區(qū)凱達(dá)興五金店銀行交易累計(jì)36筆433692元。
4、2012年8月7日至2016年1月18日深圳市羅湖區(qū)嘉信裝飾材料店與深圳市福田區(qū)竹盛林記商店、深圳市福田區(qū)凱達(dá)興五金店銀行交易累計(jì)30筆362873元。
5、2012年10月18日至2015年8月31日深圳市南山區(qū)金德居五金商店與深圳市福田區(qū)竹盛林記商店、深圳市福田區(qū)凱達(dá)興五金店銀行交易累計(jì)17筆144349元。
6、2012年10月18日至2016年3月21日深圳市南山區(qū)順華升商店與深圳市福田區(qū)竹盛林記商店、深圳市福田區(qū)凱達(dá)興五金店銀行交易累計(jì)55筆445434元。
7、2012年7月27日至2016年1月26日深圳市福田區(qū)合群水暖五交商店與深圳市福田區(qū)竹盛林記商店、深圳市福田區(qū)凱達(dá)興五金店銀行交易累計(jì)26筆525896元。
8、2012年10月29日至2014年3月12日深圳市福田區(qū)祥興發(fā)五金店與深圳市福田區(qū)竹盛林記商店銀行交易累計(jì)7筆23500元。
9、2011年7月30日至2015年7月31日深圳市永新隆建材有限公司打款給偉星新材公司累計(jì)371073.89元。
二十三、營業(yè)執(zhí)照。證實(shí)浙江偉星新型建材股份有限公司的工商登記情況：1999年10月12日成立，住所浙江省臨海經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)。
二十四、企業(yè)檔案查詢結(jié)果答復(fù)函（附核發(fā)證照情況登記表）。證實(shí)浙江偉星新型建材股份有限公司深圳分公司設(shè)立于2010年7月30日，隸屬于浙江偉星新型建材股份有限公司，經(jīng)營場所位于深圳市寶安區(qū)。
二十五、特約經(jīng)銷合同。證實(shí)2011年至2015年期間偉星新材深圳分公司與深圳市先佑實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、深圳市凱達(dá)森貿(mào)易有限公司、深圳市福田區(qū)興鑫五金店、深圳市坪山新區(qū)永新隆五金交電經(jīng)營部、深圳市南山區(qū)金某五金機(jī)電商行簽訂特約經(jīng)銷合同的事實(shí)。
二十六、工程業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人崗位職責(zé)。證實(shí)工程業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人的崗位職責(zé)包括客戶拜訪與項(xiàng)目跟進(jìn)、市場信息收集、新領(lǐng)域應(yīng)用推廣工作、業(yè)務(wù)指導(dǎo)和規(guī)劃、表單與管理、培訓(xùn)與學(xué)習(xí)等六項(xiàng)內(nèi)容。附備注說明：根據(jù)公司管理規(guī)定工程業(yè)務(wù)從業(yè)人員按照本崗位職責(zé)履行，不能參與零售業(yè)務(wù)及非本職相關(guān)工作。
二十七、偉星新材的風(fēng)險防范管理。證實(shí)該風(fēng)險防范管理第一章實(shí)物流程管理制度，包括供應(yīng)環(huán)節(jié)、出庫環(huán)節(jié)、退貨環(huán)節(jié)、盤存處理環(huán)節(jié)四部分。其中出庫環(huán)節(jié)分銷售出庫、樣品出庫，前者的流程為：客戶下訂單、業(yè)務(wù)人員確認(rèn)報單、內(nèi)勤浪潮制單、在浪潮或OA上自動立審批流程、審批通過后、通知倉庫發(fā)貨、客戶簽收。
二十八、偉星PP-R管道系統(tǒng)價格表。證實(shí)偉星PP-R管道系統(tǒng)各類產(chǎn)品的價格。
二十九、戶籍證明。證明被告人謝某的出生年月等身份情況。
三十、任命文件。證實(shí)2010年7月30日謝某被浙江偉星新型建材股份有限公司任命為偉星新材深圳分公司工程業(yè)務(wù)組長。
三十一、深圳市社會保險參保證明、深圳市住房公積金單位繳存明細(xì)、工資表。證明被告人謝某系偉星新材深圳分公司的員工。
三十二、歸案經(jīng)過。證實(shí)被告人謝某于2106年5月16日上午被臨海市公安局民警傳喚到案。
本案事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，足以認(rèn)定。
一審法院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人謝某作為公司的業(yè)務(wù)員，為了謀取個人利益，違背自己對公司的忠實(shí)義務(wù)，利用自己負(fù)責(zé)與公司特約經(jīng)銷商簽訂合同、聯(lián)系發(fā)貨等職務(wù)便利，用欺騙的手段，以特約經(jīng)銷商才能享有的低價從公司拿貨，再高價出賣給零售商，個人獲利達(dá)25萬余元，損害了公司的利益，該行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以職務(wù)侵占罪來對被告人定罪處罰。眾所周知，在市場經(jīng)濟(jì)體系下，企業(yè)為了保護(hù)穩(wěn)定而有序的銷售環(huán)境，在生產(chǎn)企業(yè)與零售商之間往往會設(shè)置一個特約經(jīng)銷商（或地區(qū)代理商）的環(huán)節(jié)，這樣就在出廠價和零售商進(jìn)價之間產(chǎn)生了一個差價，對生產(chǎn)企業(yè)而言，這個差價本質(zhì)上是一種可期待的經(jīng)濟(jì)利益，顯然這個差價是附著在產(chǎn)品之上的，隨著產(chǎn)品的流動而流轉(zhuǎn)。在正常情況下，當(dāng)特約經(jīng)銷商支付貨款、拿到貨物后，這個差價即由生產(chǎn)企業(yè)讓渡給特約經(jīng)銷商，在此之前，這個差價仍歸屬于生產(chǎn)企業(yè)，為生產(chǎn)企業(yè)所支配。具體到本案，當(dāng)被告人謝某用欺騙手段從公司拿貨，由于其支付了相應(yīng)的對價，因此其侵占的不是該貨物，而是該貨物上所附著的差價，這個差價偉星公司顯然是沒有讓渡給被告人的。也就是說，當(dāng)被告人以欺騙手段拿到貨物時，貨物上客觀存在的差價同時即被被告人從偉星公司處占為己有。至于其之后將貨物出賣給零售商，屬于事后的處分行為，是實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益的一種方式，并不影響之前侵占的成立。綜上，對被告人及其辯護(hù)人提出的被告人無罪的意見，本院不予采納。與此同時，本院還認(rèn)為，被告人謝某在實(shí)施犯罪的過程中，主要是利用了自己的職務(wù)上的便利，總體上屬于職務(wù)犯罪，不屬于普通的欺詐犯罪，故公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯詐騙罪不能成立，本院依法予以更正。
關(guān)于本案犯罪數(shù)額的確定，本院認(rèn)為：1、被告人謝某從偉星公司拿貨的折扣有二八折、三折等，因取證和計(jì)算上的原因，現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)從有利于被告人出發(fā)，統(tǒng)一按三折來計(jì)算進(jìn)貨價格，本院予以支持。2、關(guān)于犯罪數(shù)額的計(jì)算。首先，因賣出時的折扣不同，需要分類計(jì)算。其中以三四折賣給深圳市南山區(qū)金德居五金商店144349元獲利16982.24元、以三七折賣給深圳市福田區(qū)祥興發(fā)五金店23500元獲利4445.95元、以三五折（扣除3%的費(fèi)用，即三五折×0.97）賣給深圳市南山區(qū)順華升商店445434元獲利51825.16元，以上累計(jì)獲利73253.35元，對該部分的指控，本院予以支持。其次，以三五折出賣給深圳市寶安區(qū)新安永鑫五金經(jīng)營部、深圳市羅湖區(qū)嘉信裝飾材料店、深圳市福田區(qū)合群水暖五交商店、深圳市南山區(qū)創(chuàng)業(yè)水暖五金店、深圳市南山區(qū)錦昌達(dá)五金商行共1460989.5元，按三折進(jìn)貨、三五折出賣，獲利208712.79元。但這部分中有一些是深圳市坪山新區(qū)永新隆五金交電經(jīng)銷部以三二折進(jìn)貨（進(jìn)貨價為371073.98元）、以三五折出賣的，存在著重復(fù)計(jì)算的問題（即多算了0.2折），因此，應(yīng)當(dāng)在208712.79元的獲利中剔除進(jìn)價371073.98元的折扣差所形成的獲利額（計(jì)算方式：208712.79元-371073.98元÷0.32×（0.32-0.30）=185520.67元），即被告人從賣給這五家零售商中獲利185520.67元。3、綜上，確定被告人的犯罪數(shù)額為258774.02元。公訴機(jī)關(guān)指控犯罪數(shù)額為260759元，屬計(jì)算有誤，本院予以更正。
關(guān)于量刑情節(jié)，本院認(rèn)為，被告人謝某到案后如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)，雖然其辯解自己的行為不構(gòu)成犯罪，但這不影響坦白情節(jié)的認(rèn)定，因此依法對其予以從輕處罰。此外，被告人謝某的違法所得亦應(yīng)予以追繳并返還給被害單位。
根據(jù)被告人謝某的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、對社會的危害程度等，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第六十七條第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定，判決如下：
一審裁判結(jié)果
一、被告人謝某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年五個月（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2016年5月16日起至2017年10月15日止）。
二、向被告人謝某追繳違法所得人民幣二十五萬八千七百七十四元二分，返還給被害單位浙江偉星新型建材股份有限公司（款限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省臺州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長梁統(tǒng)
人民陪審員王麗薇
人民陪審員崔小紅
二〇一七年九月八日
代理書記員葉裔紅
