陳某敏犯職務(wù)侵占罪、侵犯商業(yè)秘密罪二審刑事判決書
福建省漳州市中級人民法院
（2015）漳刑終字第254號
2015年10月15日
案由
侵犯商業(yè)秘密罪
案件類型
刑事二審
案件概述
福建省漳州市薌城區(qū)人民法院審理福建省漳州市薌城區(qū)人民檢察院指控原審被告人陳某敏犯職務(wù)侵占罪、侵犯商業(yè)秘密罪一案，于2015年6月26日作出（2015）薌刑初字第1號刑事判決。原審被告人陳某敏不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。漳州市人民檢察院指派代理檢察員鄭嵐、陳光發(fā)出庭履行職務(wù)。上訴人陳某敏及其辯護(hù)人蘇曉鵬到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定，漳州市薌城振興鐘表有限公司（以下簡稱振興公司）法定代表人賴某甲，經(jīng)營范圍為石英電子鐘、石英電子表、紙盒、紙箱的制造，自營和代理商品或技術(shù)進(jìn)出口。被告人陳某敏系振興公司的業(yè)務(wù)員，其職責(zé)是代表振興公司與客戶洽談生意、簽訂合同、根據(jù)客戶要求向振興公司下單，安排出貨，跟蹤收匯等。
認(rèn)定上述事實的依據(jù)有：振興公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、勞動合同書、社會保險費明細(xì)申報表、工資表、社會保障材料及該公司出具的陳某敏的職責(zé)證明，公安機關(guān)出具的陳某敏的戶籍證明、振興公司法定代表人賴某甲的陳述、被告人陳某敏的相關(guān)供述等。
被告人陳某敏在擔(dān)任振興公司的業(yè)務(wù)員期間，實施如下犯罪事實：
一、職務(wù)侵占
1、2004年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員代表振興公司與合勝（廣州市）供銷有限公司洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，以虛構(gòu)客戶需要回扣為由，將振興公司的貨款人民幣230452.35元占為己有。
2、2009年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與EMYLORDS工業(yè)有限公司（高某甲）洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，虛構(gòu)振興公司需要通過廈門華閩進(jìn)出口有限公司（以下簡稱華閩公司）才能出口產(chǎn)品為由，誘使EMYLORDS工業(yè)有限公司（高某甲）向華閩公司下訂單（訂單號HM3608），后被告人陳某敏通過華閩公司向振興公司下單生產(chǎn)鐘表，從中侵占振興公司的貨款人民幣74169.18元。
3、2009年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與尼日利亞ALBA國際鐘表有限公司（艾某甲）洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，采用上述手段誘使尼日利亞ALBA國際鐘表有限公司（艾某甲）向華閩公司下訂單（訂單號HM3709），從中侵占振興公司的貨款人民幣6154.89元。
4、2009年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與尼日利亞ALBA國際鐘表有限公司（艾某甲）洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，采用上述手段誘使尼日利亞ALBA國際鐘表有限公司（艾某甲）向華閩公司下訂單（訂單號HM3696），從中侵占振興公司的貨款人民幣6463.13元。
5、2010年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與EMYLORDS工業(yè)有限公司（客戶高某甲）洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，采用上述手段誘使EMYLORDS工業(yè)有限公司（客戶高某甲）向華閩公司下訂單（訂單號HM3712），從中侵占振興公司的貨款人民幣1814.57元。
6、2010年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與GEMSTORES公司（維某）洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，采用上述手段誘使GEMSTORES公司（維某）向華閩公司下訂單（訂單號HM3736），從中侵占振興公司的貨款人民幣10000.04元。
7、2009年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與客戶洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，在負(fù)責(zé)振興公司20ZX3698訂單過程中，制作陰陽合同（即與客戶簽訂真實合同，另外再制作一份虛假合同提交給振興公司，從中賺取差價），再以客戶多匯款為由，將振興公司的貨款人民幣9624元占為己有。
8、2009年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與客戶洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，在負(fù)責(zé)20ZX3681訂單過程中，采用上述手段將振興公司的貨款人民幣11025元占為己有。
9、2010年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與客戶洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，在負(fù)責(zé)20ZX3748訂單過程中，采用上述手段將振興公司的貨款人民幣9700.48元占為己有。
10、2010年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與客戶洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，在負(fù)責(zé)20ZX3721訂單過程中，采用上述手段將振興公司的貨款人民幣19376元占為己有。
11、2010年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與客戶洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，在負(fù)責(zé)20ZX3764訂單過程中，采用上述手段將振興公司的貨款人民幣8490元占為己有。
12、2010年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員，代表振興公司與客戶洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，在負(fù)責(zé)20ZX3763訂單過程中，采用上述手段將振興公司的貨款人民幣9798.99元占為己有。
13、2010年間，被告人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員代表振興公司與客戶洽談生意、簽訂合同并跟蹤收匯的職便，在負(fù)責(zé)20ZX3847訂單過程中，采用上述手段將振興公司的貨款人民幣8114.25元占為己有。
上述1至13起職務(wù)侵占合計金額為人民幣405182.88元。案發(fā)后，被告人陳某敏退還給振興公司人民幣410213.82元。
認(rèn)定以上事實，有本案相關(guān)的購貨合同書、銀行存取憑證、康某的建行卡交易清單、計算回扣款清單，HM3608、HM3709、HM3696、HM3712等相關(guān)訂單的往來郵件、商業(yè)發(fā)票、增值稅發(fā)票等和20ZX3698、20ZX3681、20ZX3748、20ZX3721等相關(guān)訂單的付款申請書、付款憑證、形式發(fā)票、裝箱單及振興公司生產(chǎn)通知單等材料，被害單位振興公司法定代表人賴某甲的陳述、證人黃某甲、康某、連某、周某甲、周某乙、康某甲等人的證言，公安機關(guān)的搜查筆錄、扣押清單，華閩公司提供的陳某敏通過華閩公司出口的發(fā)票客戶名單及相關(guān)的翻譯材料、中文譯本，漳州眾誠有限責(zé)任會計師事務(wù)所的專項審計報告，被告人陳某敏的悔過書，振興公司出具的二份收條等證據(jù)證實；被告人陳某敏對以上職務(wù)侵占事實均供認(rèn)不諱。
二、侵犯商業(yè)秘密
振興公司于2005年3月1日修訂《公司規(guī)章制度》，其中第四章專項制定公司保密制度，振興公司的公司秘密事項包括國外客戶資料、合作渠道、產(chǎn)品報價、合同等經(jīng)營信息。2011年4月1日振興公司與被告人陳某敏補簽《勞動合同書》，約定被告人陳某敏須遵守《公司規(guī)章制度》，不得泄露國外客戶資料等公司經(jīng)營信息。2005年3月至2013年12月，被告人陳某敏在擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員期間，私自從事鐘表業(yè)務(wù)生意，違反振興公司上述保守商業(yè)秘密的規(guī)定，利用工作中掌握客戶信息、產(chǎn)品信息等振興公司的經(jīng)營信息，采取向振興公司客戶尼爾森等人謊稱“振興公司的產(chǎn)品沒有競爭力”、“我朋友工廠產(chǎn)品價格較低”，及向振興公司騙取鑄造鐘表模具、偽造振興公司的授權(quán)書授權(quán)同意華閩公司使用振興公司的產(chǎn)品報告及允許更改貨號等方法轉(zhuǎn)移振興公司客戶，致使振興公司客戶向被告人陳某敏所委托的華閩公司下訂單，通過華閩公司再向源龍公司、喜盈門公司、漳州市薌城九龍鐘表廠（以下簡稱九龍鐘表廠）、漳州市新雅達(dá)公司（以下簡稱新雅達(dá)公司）、漳州市昇旭電子有限公司（以下簡稱昇旭公司）等企業(yè)下單生產(chǎn)鐘表，最后通過華閩公司出口給國外客戶。經(jīng)審計，被告人陳某敏通過華閩公司出口給振興公司客戶的掛鐘，在扣除與振興公司供貨有關(guān)的部分后收入金額為2525242.99美元（含部分銷售收入在2014年1-4月份入賬），折人民幣17031090.07元，應(yīng)收出口退稅收入人民幣1798793.22元，購進(jìn)商品含稅金額為人民幣16578516.79元，費用總額為人民幣938386.04元，被告人陳某敏從事上述業(yè)務(wù)其個人所獲取的利潤總額為人民幣1312980.46元。
認(rèn)定上述事實，有振興公司法定代表人賴某甲的陳述，證人聶某、陳某乙、黃某乙、史某、連某、方某、林某甲、林某乙、黃金根、王某、鄭某、張某、吳某、謝某甲等人的證言，振興公司的公司規(guī)章制度、勞動合同書、ATS2008412產(chǎn)品報告書，福建省家用電器及鐘表出口基地商會石英鐘表外觀保護(hù)公約，陳某敏偽造的振興公司的授權(quán)書，振興鐘表廠生產(chǎn)通知單、陳某敏與華閩公司對賬單，陳某敏與國外客戶的郵件、附件、出口許可文件、部分測試報告授權(quán)書及產(chǎn)品貨號聲明等，華閩公司的收支款項匯總明細(xì)表、相關(guān)對賬單、統(tǒng)計表、核對財務(wù)的郵件、財務(wù)記賬的對應(yīng)業(yè)務(wù)單據(jù)，陳某敏在華閩公司出口鐘表業(yè)務(wù)的情況說明、華閩公司給陳某敏代理出口業(yè)務(wù)資金明細(xì)賬，源龍公司和喜盈門公司出具的情況經(jīng)過、道歉信及源龍公司、喜盈門公司、九龍鐘表廠、昇旭公司與華閩公司業(yè)務(wù)往來的記賬憑證、明細(xì)賬、訂單、增值稅專用發(fā)票等材料，陳某敏與維克多、喬治、埃德蒙、盧米、杰奎琳、路易斯、金小姐、丹尼士洋行、高某甲、南希、露西等本案相關(guān)的客戶及出口代理商華閩公司的對賬郵件、商業(yè)發(fā)票、裝箱單、增值稅專用發(fā)票、生產(chǎn)通知單和相關(guān)翻譯材料，公安機關(guān)出具的陳某敏到案情況說明和對陳某敏辦公室進(jìn)行搜查并從其郵箱中扣押部分英文郵件的情況說明，廈門譯語翻譯服務(wù)有限公司的營業(yè)執(zhí)照、證明及翻譯資料，漳州眾誠有限責(zé)任會計師事務(wù)所專項審計報告，以及被告人陳某敏的供述等證據(jù)證實。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人陳某敏身為振興公司業(yè)務(wù)員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的資金非法占為己有，數(shù)額共計人民幣405182.88元，屬數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。被告人陳某敏身為振興公司業(yè)務(wù)員，私自從事鐘表業(yè)務(wù)生意，違反振興公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的規(guī)定，利用其因工作便利而掌握的客戶資料、產(chǎn)品信息等振興公司經(jīng)營信息，轉(zhuǎn)移振興公司客戶，銷售同類產(chǎn)品，進(jìn)行營利活動，從中獲利人民幣1312980.46元，給振興公司造成重大損失，其行為已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。被告人陳某敏一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。歸案后，被告人陳某敏能如實供述其職務(wù)侵占的罪行，并將所侵占的人民幣405182.88元歸還給被害單位振興公司，可以從輕處罰。遂依法判決：一、被告人陳某敏犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑六年；犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一百五十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣一百五十萬元。二、責(zé)令被告人陳某敏將未退賠的違法所得人民幣1312980.46元退賠給被害單位漳州市薌城振興鐘表有限公司。
上訴人主張
上訴人陳某敏上訴提出：1、其經(jīng)手的絕大部分交易產(chǎn)品是在振興公司沒有生產(chǎn)或不生產(chǎn)的產(chǎn)品，客戶直接下單指定購買的情況下才向其他廠家訂購，這部分交易不能認(rèn)定為其利用振興公司業(yè)務(wù)員職便而侵犯振興公司商業(yè)秘密。2、振興公司于2005年3月1日制定的《公司規(guī)章制度》其完全不知道，對其約束力與法律規(guī)定的不符，其中制定的公司保密制度不能作為本案認(rèn)定振興公司已對其經(jīng)營信息采取保密措施的依據(jù)。其于2011年4月1日與振興公司簽訂《勞動合同書》之前的經(jīng)營行為，不具備“振興公司已對其經(jīng)營信息采取保密措施”這一定罪要件，其于此期間的經(jīng)營利潤應(yīng)予扣除。因此，其從2011年4月1日至案發(fā)時利用振興公司商業(yè)秘密經(jīng)營所得利潤低于50萬元，其行為依法不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。3、原審認(rèn)定其利用振興公司的經(jīng)營信息從事經(jīng)營活動獲利1312980.46元作為振興公司遭受重大損失的事實依據(jù)與法不符。4、其對振興公司客戶低價引誘只存在于2013年的幾次，且未形成實際交易；模具是客戶尼克森出錢打造，其是按該客戶要求取走，而非向振興公司騙??；使用偽造授權(quán)書也是尼日利亞這一客戶。5、上訴人因認(rèn)知錯誤而犯職務(wù)侵占罪，主觀惡性較小，歸案后自愿認(rèn)罪，如實供認(rèn)并積極退清款項，原判對其該罪量刑偏重。
上訴人陳某敏的辯護(hù)人辯護(hù)提出：1、2005年3月1日振興公司制訂的《公司規(guī)章制度》對上訴人沒有約束力，故上訴人與振興公司于2011年4月1日簽訂《勞動合同書》前使用振興公司的客戶信息及其他信息的經(jīng)營行為，因不具備“振興公司已對其經(jīng)營信息采取保密措施”這一要件，不屬于刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密。2、陳某敏對外銷售其他公司的產(chǎn)品，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。3、一審將陳某敏經(jīng)營利潤等同于振興公司的直接經(jīng)濟(jì)損失不當(dāng)。4、一審判決陳某敏的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)依法糾正。
被害單位振興公司未派員或委托代理人出庭參加訴訟，但提交書面意見書，認(rèn)為原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，判決正確，要求二審維持原判。
出庭檢察員發(fā)表意見認(rèn)為，一審判決認(rèn)定上訴人陳某敏犯職務(wù)侵占罪、侵犯商業(yè)秘密罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分；量刑適當(dāng)；建議駁回上訴，維持原判。
二審法院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人陳某敏犯職務(wù)侵占罪、侵犯商業(yè)秘密罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分。原判據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)原審法庭舉證、質(zhì)證，查證屬實，能相互印證，并在原審判決書中逐項列明，本院予以確認(rèn)。
二審法院認(rèn)為
關(guān)于上訴人陳某敏及其辯護(hù)人就本案侵犯商業(yè)秘密罪所提的訴辯意見，綜合評判認(rèn)為，振興公司于2005年3月1日修訂的《公司規(guī)章制度》并不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，其中第四章公司保密制度，規(guī)定了公司秘密包括國外客戶資料、合作渠道和產(chǎn)品報價、合同等經(jīng)營信息；公司的文件、資料，未經(jīng)批準(zhǔn)不得復(fù)制、摘抄等。該公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)的廠長謝某甲、業(yè)務(wù)員吳某均證實規(guī)章制度在公司開會時有傳閱，相關(guān)的證人證言及書證等證據(jù)，系偵查機關(guān)依法收集，并經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證，能相互印證，應(yīng)予采信；上訴人陳某敏自1999年起即就職于振興公司，應(yīng)當(dāng)知悉公司的規(guī)章制度。振興公司通過“廣交會”接洽的國外客戶，單純的名稱、地址、電話等簡單客戶信息，當(dāng)然不屬商業(yè)秘密，但振興公司將客戶交由陳某敏負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)和維護(hù)，陳某敏利用掌握振興公司的暢銷產(chǎn)品型號、產(chǎn)品外觀、尺寸、定價等經(jīng)營信息，與客戶溝通交流，獲知更多的包括客戶的需求及對產(chǎn)品質(zhì)量、價格等方面要求在內(nèi)的資料信息，這些經(jīng)營信息應(yīng)當(dāng)屬振興公司專有，并能為振興公司帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，而且這些信息顯然是不能從公開渠道直接獲取的；振興公司通過制定規(guī)章制度專項規(guī)定了保密制度、2011年4月1日與陳某敏簽訂勞動合同也有保守商業(yè)秘密的約定，振興公司對相關(guān)經(jīng)營信息采取了一定保密措施。因此，上訴人陳某敏擅自使用的公司國外客戶資料、產(chǎn)品信息等經(jīng)營信息，符合刑法第二百一十九條第三款的規(guī)定，屬于振興公司的商業(yè)秘密。參照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二十條及相關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)法律和司法解釋的規(guī)定，原審按照查明的事實，根據(jù)偵查機關(guān)依法委托漳州眾誠有限責(zé)任會計師事務(wù)所作出的專項審計報告意見，將上訴人陳某敏在2005年3月至2014年4月期間，通過華閩公司出口給振興公司客戶（扣除與振興公司供貨有關(guān)）的掛鐘所產(chǎn)生的業(yè)務(wù)利潤總額人民幣1312980.46元認(rèn)定為給振興公司造成的重大損失，并無不當(dāng)。故原判認(rèn)定上訴人陳某敏構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，并依法予以定罪處罰，是正確的。綜上，上訴人陳某敏及其辯護(hù)人認(rèn)為其不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪等相關(guān)訴辯意見，缺乏事實和法律依據(jù)，均不能成立，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人陳某敏利用擔(dān)任振興公司業(yè)務(wù)員的職務(wù)便利，將本單位的資金人民幣405182.88元非法占為己有，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，數(shù)額巨大。上訴人陳某敏身為振興公司業(yè)務(wù)員，違反公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的規(guī)定，利用其因工作便利而掌握的客戶資料、產(chǎn)品信息等振興公司的經(jīng)營信息，私自從事鐘表生意，通過其他公司向振興公司的客戶銷售同類產(chǎn)品，從中獲利人民幣1312980.46元，給振興公司造成重大損失，其行為又構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。上訴人陳某敏一人犯二罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；其在歸案后能如實供述自己職務(wù)侵占的罪行，并將侵占的款項全額歸還給振興公司，所犯該罪依法可以從輕處罰。原判根據(jù)本案的犯罪事實、性質(zhì)和情節(jié)等，依法對上訴人陳某敏定罪處罰，量刑并無不當(dāng)；但鑒于福建省高級人民法院于2015年7月對《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實施細(xì)則》中職務(wù)侵占罪的數(shù)額巨大起點作了修改，故對陳某敏所犯職務(wù)侵占罪量刑應(yīng)作相應(yīng)調(diào)整。原判認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實、充分。定罪準(zhǔn)確，適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二百一十九條第一款第（三）項、第三款、第四款、第六十九條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第四條，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福建省漳州市薌城區(qū)人民法院（2015）薌刑初字第1號刑事判決第一項中對上訴人陳某敏犯職務(wù)侵占罪定罪部分和犯侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑部分，以及第二項的判決。
二、撤銷福建省漳州市薌城區(qū)人民法院（2015）薌刑初字第1號刑事判決第一項中對上訴人陳某敏犯職務(wù)侵占罪量刑部分的判決。
三、上訴人陳某敏犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑五年二個月；犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一百五十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑五年八個月，并處罰金人民幣一百五十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年12月25日起至2019年8月24日止。罰金限本判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李祥
代理審判員林秀美
代理審判員楊健
二〇一五年十月十五日
書記員曾少鵬
