徐某刑事二審刑事裁定書
安徽省淮南市中級人民法院
（2024）皖04刑終59號
2024年03月21日
案件概述
淮南市田家庵區(qū)人民法院審理淮南市田家庵區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某犯詐騙罪一案，于2023年12月28日作出（2023）皖0403刑初461號刑事判決。宣判后，原審被告人徐某不服，提出上訴。本院于2024年2月19日立案受理，并依法組成合議庭，于2024年3月15日公開開庭進行了審理。淮南市人民檢察院指派檢察員平艷、檢察官助理胡靜靜出庭履行職務，上訴人徐某及其辯護人鮑某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原判認定：一、涉及“謝家集區(qū)項目”的詐騙事實
1、2021年，被告人徐某通過朋友認識被害人孔某，徐某虛構手上有淮南市乳山生態(tài)園項目，以尋找承建方施工建設的名義，于2021年3月18日與被害人孔某簽訂建設工程施工協(xié)議，后徐某謊稱取得改造山體的政府批文、獲得投資方注入資金，使孔某產生錯誤認知。2021年3月23日，徐某以繳納工程保證金的名義騙取孔某20000元。
2、2022年初，徐某向謝家集區(qū)政府申報銅銦鎵硒太陽能光伏薄膜電池項目，但該項目未被批準。2022年7月，被害人鄒某通過朱某認識被告人徐某，徐某虛構自己持有謝家集區(qū)工業(yè)園薄膜電池項目和唐山鎮(zhèn)乳山生態(tài)園建設項目，徐某以安徽山巖節(jié)能科技有限公司總經理的名義于2022年7月18日與淮南市泰方建筑工程有限公司鄒濤濤簽訂土方施工協(xié)議書，徐某以謝家集區(qū)工業(yè)園薄膜電池項目土方施工繳納工程保證金的名義騙取鄒某人民幣30000元，又以唐山鎮(zhèn)乳山生態(tài)園項目繳納工程保證金的名義騙取鄒某人民幣40000元，共計騙取鄒某人民幣70000元。
原判認定上述事實，有以下證據(jù)予以證實：
（一）書證
1、山地承包合同、合作協(xié)議、授權書、營業(yè)執(zhí)照、淮南乳山生態(tài)園項目建設工程施工協(xié)議、永久戰(zhàn)略合作意向協(xié)議，證實：2002年7月20日，乳山林場村民委員會將60畝山地出租給淮南礦業(yè)集團化工廠鐘某，雙方約定只能用于低產林改造，不得任意改變種植經果林的用途。2020年4月16日，鐘某與安徽賀福投資管理有限公司簽訂乳山果林山莊升級改造項目合作協(xié)議，協(xié)議上蓋有安徽賀福投資管理有限公司公章，徐某簽字。安徽賀福投資管理有限公司法定代表人為于和全，2020年3月1日徐某被授權為該公司總經理，全權代表該公司辦理相關具體工作，授權委托時間為12個月。2021年3月18日，淮南乳山生態(tài)園項目（委托簽約代表人徐某）將淮南乳山生態(tài)園道路瀝青及排水溝項目工程發(fā)包由淮南市中利建施工勞務有限公司（法定代表人孔某）建設，雙方就此簽訂了協(xié)議。2021年3月31日，安徽賀福投資管理有限公司與恒康國際集團有限責任公司簽訂淮南市唐山鎮(zhèn)“乳山莊園”投資事宜意向協(xié)議，協(xié)議上蓋有安徽賀福投資管理有限公司公章，徐某簽字。
2、情況說明證實：2021年12月21日，安徽省淮南市謝家集區(qū)唐山鎮(zhèn)乳山村村委會出具說明，內容為乳山村于2002年7月20日與鐘某簽訂的山地承包合同用于低產林改造栽植經果林，不得改變種植經果林的用途。如單方面改變用途，視為無效。到目前為止，鐘某承包我村山地，沒有任何改造項目。
3、微信支付轉賬電子憑證、資信證明書、收條證實：孔某于2021年3月23日下午通過微信分兩筆共轉賬給徐某人民幣兩萬元，徐某為了得到孔某信任，向孔某發(fā)送一張其中國農業(yè)銀行回單，顯示其賬戶內有7億余元人民幣。徐某在中國工商銀行賬戶內十五億余元的資金系徐某偽造。2022年1月29日，孔某收到徐某賠償金20000元。
4、入園施工方案、土方施工協(xié)議書證實：安徽山巖節(jié)能科技有限公司擬于2022年7月28日舉行入園儀式。2022年7月18日，安徽山巖節(jié)能科技有限公司，與淮南市泰方建筑工程有限公司簽訂協(xié)議，協(xié)議上蓋有安徽山巖節(jié)能科技有限公司合同專用章，徐某簽字。
5、聲明證實：2022年1月10日徐某與閆某簽訂聲明，成立安徽山巖節(jié)能科技有限公司，由閆某擔任臨時法人，該公司一切業(yè)務與閆某無關，由徐某承擔一切責任。
（二）被害人陳述
1、被害人孔某的陳述證實：2021年3月徐某說手上有淮南乳山生態(tài)園項目，3月18日其和徐某在家樂福旁邊避風塘三樓辦公室簽訂了建設工程施工合同，2021年3月23日徐某說讓其給他2萬元保證金，在鳳臺通過微信轉賬把2萬元轉給徐某，問徐某要該項工程的審批文件，徐某也一直推脫，調查后發(fā)現(xiàn)徐某之前給我發(fā)的所有文件都是偽造的。徐某還偽造銀行資信證明和銀行單據(jù)，上面顯示有七個多億資產。
2、被害人鄒某的陳述證實：2022年7月18日，其和中間商一起與徐某與閆某見面，徐某自稱自己是安徽山巖節(jié)能科技有限公司的總經理，閆某自稱自己是安徽山巖節(jié)能科技有限公司的法人，其和對方簽了合同后，中間商將現(xiàn)金付給了徐某（7月16日通過微信轉了30000元給中間商），然后徐某帶其和中間商一起去了淮南市謝家集區(qū)工業(yè)園去看施工場地，其看到有場地后就覺得沒有問題了，就回去準備施工前的東西。7月25日，徐某叫付剩下的施工尾款，其通過網銀用自己的銀行卡向中間商（王）的銀行卡轉賬40000元，然后中間商用40000元現(xiàn)金向徐某付款。7月27日，又和對方簽訂了入園施工方案，徐某讓其準備動工，7月28日上午，其帶著工人和設備到工業(yè)園，但是被謝家集區(qū)開發(fā)管委會的工作人員攔住并稱并沒有這項工程。
（三）證人證言
1、證人鐘某的證言證實：2002年的時候，其與乳山村村委會簽訂的山地承包合同，一共承包60畝山地，承包的山地是用于低產林改造，栽植經果林，不能用于之外的事。山地用于開發(fā)、建房等必須要經過申報，得從村里到鎮(zhèn)里再到區(qū)里，經過區(qū)里審批，有批文才能開發(fā)。徐某找到其想要合作開發(fā)承包的山地，要在山地上開發(fā)民宿，在山體上建一些別墅樣式的房子。其跟徐某講開發(fā)山體必須要有政府的批文，不然即使建起來了也會被拆掉。徐某講這些手續(xù)不需要其操心，他從區(qū)里面找人辦這些手續(xù)。其問徐某資金能不能到位，徐某講他有香港的一家公司投資，香港的這家公司給他注資了2個億。之后其和徐某簽訂的一個合作協(xié)議，后來徐某帶了好幾撥人到承包的山體考察，告訴這些人準備在什么地方建房子之類的設想，但是這幾撥人后來都看不到了。其找徐某多次索要政府批文，徐某一直講正在辦理，正在走流程，一直在拖到現(xiàn)在也沒有見過政府批文。徐某不可能有政府批文，即使他從區(qū)里面找人同意下開發(fā)的批文，我作為山體的承包方也要先給村委會報告，村委會再到鎮(zhèn)里面報告，鎮(zhèn)里面在到區(qū)里面報告，區(qū)里面才能下批文，整個事情其都沒有參與，徐某不可能拿到政府的批文?？啄呈切炷痴襾淼氖┕し剑_發(fā)山體的工程的政府批文和工程資金一樣都沒有，更別談立項、動工。
2、證人柏某2的證言證實：乳山生態(tài)園是其和鐘某合伙承包的，實際負責是鐘某。徐某是賀福公司的真正老板，賀福公司的法人代表是于和全。賀福公司與乳山生態(tài)園是合作關系，簽訂的乳山生態(tài)園的使用合同，合同是徐某與鐘某簽訂的。徐某帶過很多家公司到乳山生態(tài)園考察，聽講過徐某和孔某之間因為項目沒開工，鬧得不愉快。
3、證人盧某的證言證實：2022年的3、4月份左右徐某要在謝家集區(qū)開發(fā)區(qū)管委會轄內搞一個銅鈿鎵硒太陽能光伏薄膜電池項目，我們還到徐某的辦公地方去考查了一下，2022年6月份的時候其就給他回絕了。
4、證人閆某的證言證實：安徽山巖節(jié)能科技有限公司實際負責人是徐某。銅銦鎵硒太陽能光伏薄膜電池項目主要是跟一個叫盧某的對接，后來都是徐某跟他們溝通，但是這個工程就一直沒有開始。在2022年7月20日左右在萬家酒店辦公室里面王某2給我2萬塊錢讓其轉交給徐某，其當時就把這個錢收了，等徐某回來的時候就全部交給徐某了。
5、證人朱某的證言證實：鄒某在徐某那里投資過工程，是在謝家集工業(yè)園里面，徐某講的是一個薄膜電池的項目需要人投資土方工程。聽王某2和鄒某提過，講鄒某還投資了一個在八公山的乳山生態(tài)園的工程。2022年7月份的時候王某2講徐某在淮南市謝家集區(qū)工業(yè)園里有個土方工程，其跟王某2帶著鄒某去見了徐某，徐某就講這個工程已經有人在干了，如果想干的話就需要交3萬塊錢把之前別人干的工程款結掉。之后鄒某就讓他弟弟通過手機微信給其轉了3萬塊錢，但是徐某講他只收現(xiàn)金，于是其又去銀行取的現(xiàn)金跟王某2一起去到萬佳酒店5樓徐某的辦公室，把錢交給他了。交錢給徐某的時候有我、王某2在場。其跟王某2幫助介紹工程沒有收取介紹費。徐某講交了錢之后等進場了就會連工程款一起給，就沒有讓他寫收據(jù)。
6、證人王某2的證言證實：2022年1月份的時候，徐某說他引進了做薄膜電池的項目在謝家集區(qū)××落地，其朋友朱某外甥鄒某正好在做這種工程，其和朱某就一起去和徐某談這個項目，徐某說要干這個項目，先要把上一個做土方回填的工程款結掉，總共是三萬元。2022年7月15日晚上其和朱某去找鄒某談土方工程的項目，鄒某也同意了對方的條件。2022年7月16日，因為徐某堅持只用現(xiàn)金支付，于是鄒某用他弟的微信通過轉賬給朱某轉了30000元，朱某將30000元兌成現(xiàn)金，喊上其一起去到徐某的公司里將30000元交給了徐某。當時我們要求徐某出示一個收據(jù)，但是徐某稱這兩天就進廠了，到時候連工程款一下給你們。2022年7月18日其和徐某、鄒某、朱某四人一同到謝家集區(qū)工業(yè)園看場地，場地是一塊廢棄廠房，沒有人在施工。事后徐某和鄒某簽了一個進廠合同，然后徐某就以各種理由將進廠日期往后推遲。2022年7月25日晚，徐某又向其、朱某、鄒某提出有一個謝家集區(qū)唐山鎮(zhèn)乳山生態(tài)果園的項目，如果想干，也要墊付前期的工程費用40000元。次日早晨，鄒某通過網銀轉賬轉了40000元到其工商銀行卡上，然后其就到中國工商銀行匯通支行通過柜臺取了20000元，再加上自己的20000元現(xiàn)金，下午3點到徐某公司交付給徐某老婆閆某20000元，剩下的20000元是在下午5時左右，徐某到公司后其當面交付給徐某的，兩筆都和上次一樣，沒有收據(jù)和紙質證明。后續(xù)就一直在等徐某的消息，徐某也以各種理由推脫進廠，其間就找徐某說這兩個項目不做了，要這兩筆前期工程款，總計70000元，但徐某還是在推遲。
（四）被告人徐某的供述證實：2021年3月18日，其與孔某簽訂的建設工程施工合同，工程承包范圍在談的時候是“瀝青及排水溝項目”，后來改成“乳山莊園整體項目”，找孔某進場的時候，沒有立項，沒有政府的批示文件及項目資金，2021年3月23日，因為急需用錢，其就聯(lián)系孔某，以工程需要保證金為由，讓孔某通過微信轉賬2萬元。當時為了規(guī)避刑事責任，其通過微信給孔某發(fā)了一段消息“急用二萬，明還現(xiàn)金”，這樣這2萬元就是民間借貸了?？啄侈D賬2萬元后，其給孔某發(fā)了一段信息“收到了，明天下午見，預付款48小時到賬”，以此穩(wěn)住孔某。2021年4月21日，給孔某發(fā)送兩張圖片，一張為工商銀行資信證明書，一張是農業(yè)銀行的轉賬回單，目的就是證明其能夠調動資金，讓孔某放心。這兩張銀行卡里面的錢就是讓別人給我充個面子，錢也不是其的，也不是項目資金。乳山生態(tài)園項目是鐘某、柏某2合伙承包的，實際負責人是鐘某，這塊地是他們從乳山林場村民委員會承包的。鐘某與乳山村委會簽訂的山地承包合同，中明確寫到在“承包區(qū)域內，不得任意改變種植經果林的用途”。開發(fā)山體的批示，需要山體承包人鐘某向乳山村委會報備，逐級上報。其就想和鐘某簽個開發(fā)山體的協(xié)議書，實際上其并沒有能力辦好政府的批文，以此其就能假意找人承包施工，以此能騙取保證金，后來其和鐘某商議合作，其找人出錢，鐘某出山體合伙對山體開發(fā)，簽訂的合作協(xié)議。2022年1月份，其開辦了安徽山巖節(jié)能科技有限公司，以此申報了一個銅銦鎵硒太陽能光伏薄膜電池項目，但是謝家集區(qū)發(fā)改委未審批通過我的申報。我承諾鄒某將銅銦鎵硒太陽能光伏薄膜電池項目的土石方交給鄒某干，和王某2、朱某、鄒某四人一起到謝家集區(qū)開發(fā)區(qū)看場地，到謝家集區(qū)宣傳部部長楊濤的辦公室問該項目的事，楊濤回復，禮拜一正式上會，等通知。其杜撰謝家集區(qū)工業(yè)園薄膜電池和唐山鎮(zhèn)乳山生態(tài)園建設項目以保證金的形式騙了朱某和鄒某，2022年7月份，朱某給其20000元，是其借的錢，鄒某退出項目時，為了安撫鄒某，其打了80000元欠條。7月18日，其和鄒某簽了合同，他承包謝家集工業(yè)園區(qū)的銅銦鎵硒太陽能光伏薄膜電池項目的土石方合同。其提出謝家集唐山鎮(zhèn)乳山生態(tài)園園項目，需要墊付前期工程費用，鄒某也表示想干，愿意交錢，第二天下午王某2到公司，當時其在安裝空調，閆風霞幫其先收的20000元，過了幾個小時，王某2直接給其20000元現(xiàn)金。
二、涉及“毛集區(qū)項目”的詐騙事實
1、2016年11月，被害人柏某1通過堂哥柏某2認識被告人徐某，徐某虛構自己持有淮南市毛集試驗區(qū)毛集鎮(zhèn)董某村級養(yǎng)牛場工程，以尋找承建方施工建設的名義，徐某通過向柏某1出示肉牛養(yǎng)殖工程施工圖，使柏某1產生錯誤認知。徐某于2016年12月11日與柏某1簽訂協(xié)議書承包毛集鎮(zhèn)董某村級養(yǎng)牛場道路工程。徐某以繳納工程保證金的名義騙取柏某1人民幣20000元。
2、2016年12月，被害人許某通過朋友認識被告人徐某，徐某虛構自己持有淮南市毛集試驗區(qū)毛集鎮(zhèn)董某村委會新農村建設住宅樓工程，以尋找承建方施工建設的名義，徐某通過提供工程圖紙、帶許某到現(xiàn)場實地查看，使許某產生錯誤認知。徐某于2016年12月5日與許某簽訂合同承包毛集鎮(zhèn)董某村委會新農村建設住宅樓工程。徐某以繳納工程保證金的名義騙取許某人民幣20000元，并以預付電費騙取許某人民幣2000元。
3、2017年3月，被告人徐某通過朋友認識被害人程某，虛構自己持有淮南市毛集試驗區(qū)毛集鎮(zhèn)董某村級養(yǎng)牛場和食品加工廠兩項工程，以尋找承建方施工建設的名義，徐某帶程某到現(xiàn)場查看、與董某負責人見面等方式，使程某產生錯誤認知。徐某分別于2017年3月6日、2017年5月18日與被害人程某簽訂協(xié)議書承包毛集鎮(zhèn)董某村級養(yǎng)牛場、簽訂建設工程施工合同承包食品加工廠工程。徐某以繳納工程保證金的名義騙取程某人民幣100000元。
4、2017年3月，被告人徐某通過朋友認識被害人王某1（時任淮南正大鋼結構有限公司業(yè)務經理），虛構自己持有淮南市毛集試驗區(qū)毛集鎮(zhèn)董某村級養(yǎng)牛場工程，以尋找承建方施工建設的名義，徐某帶龍勝（時任淮南正大鋼結構有限公司總經理）、王某1到現(xiàn)場查看、與董某負責人見面等方式，使龍勝、王某1產生錯誤認知。徐某于2017年3月11日與淮南正大鋼結構有限公司簽訂協(xié)議書承包毛集鎮(zhèn)董某村級養(yǎng)牛場鋼結構牛棚工程。徐某以繳納工程保證金的名義騙取淮南正大鋼結構有限公司人民幣50000元。
5、2017年3月，被害人宋某通過朋友認識被告人徐某，徐某虛構自己持有淮南市毛集試驗區(qū)毛集鎮(zhèn)董某村委會新農村建設2＃住宅樓工程，以尋找承建方施工建設的名義，徐某多次通過帶宋某到現(xiàn)場實地查看、與村委會負責人見面，使宋某產生錯誤認知。徐某與宋某簽訂建設工程使用合同承包毛集鎮(zhèn)董某民用住宅工程。徐某以繳納工程保證金的名義騙取宋某人民幣30000元。
6、2017年3月，被害人陳某通過朋友認識被告人徐某，徐某虛構自己持有淮南市毛集試驗區(qū)毛集鎮(zhèn)董某食品加工廠工程，以尋找承建方施工建設的名義，徐某帶陳某到現(xiàn)場查看、與董某負責人見面等方式，使陳某產生錯誤認知。徐某于2017年3月27日與被害人陳某簽訂建設工程施工合同承包毛集鎮(zhèn)董某村級食品加工廠建設工程。徐某以繳納工程保證金的名義騙取陳某人民幣100000元。后徐某返還給陳某5000元。
原判認定上述事實，有以下證據(jù)予以證實：
（一）書證
1、證明、協(xié)議書證實：毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村委會新農村建設住宅樓工程于開工兩個月后被徐某轉包，后與徐某無任何關系。毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村委會食品加工廠工程在2016年開工兩個月后停工后未再繼續(xù)施工。毛集鎮(zhèn)董某無養(yǎng)牛場工程。2016年10月26日，董某委會將村部健身廣場動車養(yǎng)魚塘租給安徽賀福投資管理有限公司建食品加工廠使用，雙方簽訂協(xié)議，蓋有毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村委會公章，王某3簽字，徐某簽字（未加蓋公章）。合同約定施工所需手續(xù)由乙方自行辦理，協(xié)議于2017年8月15日已終止。
2、合同書、協(xié)議書證實：2016年12月5日至2017年3月27日，許某、柏某1、淮南正大鋼結構有限公司、程某、宋某、陳天保先后與毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部簽訂有關淮南市毛集區(qū)毛集鎮(zhèn)董某的村委會新農村建設住宅樓工程合同、養(yǎng)牛場道路項目合同、董某（村級）養(yǎng)牛場建設工程施工合同、投資方投資村級養(yǎng)牛場協(xié)議及食品加工廠建設施工合同、民用住宅建設工程施工合同、村級食品加工廠建設工程建設工程施工合同，以上合同、協(xié)議上均蓋有毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部公章，徐某簽字。
3、肉牛養(yǎng)殖工程施工圖、欠條證實：2016年10月18日的肉牛養(yǎng)殖工程施工圖無毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部公章。柏華強、柏某1、徐某三人間存在債權債務關系，為柏華強欠柏某112000元，徐某欠柏某120000元。
4、字據(jù)、收條，證實：徐某分別于2016年12月11日收柏某1道路保證金二萬元；2016年12月2日收許某二萬元，許某另支付二千元電費用以施工；2017年3月5日收程某工程項目履約金五萬元，同年11月11日出具字據(jù)決議將工程預付款五十萬元支付給程某；2017年3月12日收淮南正大鋼結構有限公司龍勝轉入董某養(yǎng)牛場鋼結構工程履約保證金五萬元；2017年3月31日收陳某支付工程履約金十萬元。
5、情況說明證實：淮南正大鋼結構有限公司總經理龍勝轉給徐某5萬元毛集鎮(zhèn)董某養(yǎng)牛場鋼結構工程保證金，在確認該工程是虛假工程后，由王某1的工資進行抵扣5萬元保證金。
（二）被害人陳述
1、被害人柏某1的陳述證實：其經柏華強介紹認識徐某，在2016年11月30日，去了徐某的辦公室交了3萬元現(xiàn)金作為保證金。交錢的時候，徐某當場給了一萬元給柏華強，徐某給我打的是兩萬元的字據(jù)，但是我們約定好交三萬元保證金，其也確實交了三萬元給徐某。2017年11月4日，其找到徐某向他要保證金，他打了一個兩萬元的欠條。后來其還找到了柏華強，他也打了一張一萬三千元的欠條。2016年12月11日簽訂了合同，工程地點在××鎮(zhèn)××村××村委××樓，但是徐某改成了養(yǎng)牛場道路，他讓其承包的是養(yǎng)牛場道路施工工程，徐某給了其一個肉牛養(yǎng)殖工程施工圖。這個工程是假的，徐某一直沒通知我開工，其多次去找他，他說很快就能開工了，讓其一直等。2017年年底的時候就聯(lián)系不上他了，也找不到他人。共交了30000元，徐某一分錢都沒有給，只有柏華強給了我4000元。
2、被害人許某的陳述證實：經段某介紹認識徐某，2016年8月，徐某有一個毛集鎮(zhèn)董某委會新農村建設住宅樓工程施工的工程說可以外包給其干，但是需要交保證金。徐某多次帶我去現(xiàn)場看，提供工程圖紙給其看，他講等地里的莊稼收掉之后就開工，他還帶其去了村委會。徐某說地皮的出讓合同、相關部門的許可等相關手續(xù)正在辦理，可以邊施工邊辦手續(xù)。在2016年12月1日，其去了他辦公室交了兩萬元現(xiàn)金作為保證金，他還讓其現(xiàn)金交了兩千元的電費，簽訂的合同工程地點在毛集鎮(zhèn)董某。毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部并不存在，徐某自己搞的章。
3、被害人程某的陳述證實：其經劉峰介紹認識徐某，2017年3月徐某說有工程可以外包給其干，但是需要交保證金。在2017年3月5日其去找了徐某并交了5萬元現(xiàn)金作為保證金，2017年3月6日簽訂了合同。2017年5月，徐某找到其說還有一個工程要給我干，他還帶其去了毛集鎮(zhèn)董某現(xiàn)場看，看過之后其就和徐某簽訂了合同，并交了五萬元現(xiàn)金給徐某作為保證金。徐某讓其承包的一個是養(yǎng)牛場工程，另一個是食品加工廠工程，這兩個工程都在××鎮(zhèn)××村村委××附近。兩個工程他均提供了施工圖，徐某還帶其去了現(xiàn)場看，當時其還見到了村里的負責人。兩項工程地皮的出讓合同、相關部門的許可徐某說相關手續(xù)正在辦理。工程是假的，徐某從沒通知我開工。
4、被害人王某1的陳述證實：其經尹向東介紹認識徐某，徐某說養(yǎng)牛場的鋼結構牛棚工程可以外包給其干，但是需要交保證金。尹向東、徐某還帶其去毛集鎮(zhèn)董某現(xiàn)場看了，然后其就向公司總經理龍勝匯報了這個工程，然后龍勝也跟徐某見面并去現(xiàn)場看了，徐某提供了施工圖，當時還見到了村里的負責人，但是村里負責人并沒有提工程的事情，于是公司就和徐某公司簽訂了合同并交了5萬元作為保證金。2017年3月11日簽訂了合同，工程地點在毛集鎮(zhèn)董某，簽訂的合同甲方／發(fā)包方為徐某，蓋的毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部章。工程地皮的出讓合同、相關部門的許可徐某說相關手續(xù)正在辦理。毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部是假的，沒有這個項目部。保證金未退還給我們公司，公司就停發(fā)了其工資來抵賬。
5、被害人宋某的陳述證實：其經陳某介紹認識徐某，徐某說毛集鎮(zhèn)董某委會新農村建設2＃住宅樓工程可以外包給我干，但是需要交保證金。徐某多次帶去現(xiàn)場看，還帶其去見了村的負責人。2017年3月13日，其跟徐某簽訂了合同，工程地點在毛集鎮(zhèn)董某。合同發(fā)包方為徐某，蓋的毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部章，簽完合同后其轉賬3萬元給徐某作為保證金，但是工程仍未開工，徐某也一直未將保證金退還給我，只寫了個字據(jù)。毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部不存在。
6、被害人陳某的陳述證實：其經尹某介紹認識徐某，徐某說毛集鎮(zhèn)董某村級食品加工廠建設工程可以外包給其干，但是需要交保證金。2017年3月27日，其跟徐某簽訂了合同。發(fā)包方為徐某，蓋的毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部章。2017年3月31日上午徐某帶其去了董某村委會，讓其交了五萬元現(xiàn)金給村長作為保證金。下午回到徐某的辦公室，其又交了五萬元現(xiàn)金給徐某作為保證金。徐某給我寫了一張十萬元的收款字據(jù)。徐某以毛集鎮(zhèn)董某食品加工廠的名義讓其參與投資，但是這個工程并不存在，徐某也一直未將保證金退還。其介紹了宋某去投資，投資的是董某的新農村住宅樓項目，他交了3萬塊錢給徐某，交錢的時候其也在場。
（三）證人證言
1、證人王某3的證言證實：2015年左右，徐某找到其說要承包村委會門口的一個魚塘，講要在魚塘上面建一個食品加工廠。然后就簽了三年的承包協(xié)議，租金每年一萬元。簽過協(xié)議后，徐某將魚塘中的水抽干，并修了一條路方便材料進場。當時有挖掘機和水泵在施工，徐某還弄了一個開工儀式。這個工程開始施工后僅陸陸續(xù)續(xù)干了兩個月，然后工程就停了，停工之后就再也沒有啟動過了。毛集鎮(zhèn)董某委會新農村建設住宅樓工程是徐某牽頭的，2012年下半年，徐某就不在干這個工程了，他跟這個工程也沒有任何關系了，這個工程在2013年4月份左右就結束了，徐某將工程轉出去過后就再也沒有過問這個工程的事情了。毛集鎮(zhèn)董某社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部是2012年上半年的時候，徐某關于毛集鎮(zhèn)董某委會新農村建設住宅樓工程時成立的這個項目部，后來徐某不干這個工程后，這個項目部也就不存在了。徐某還來村里說要建一個養(yǎng)牛場，我們帶徐某去看了場地，并告訴徐某這個場地是林地，不可以開發(fā)，徐某說他會去跟相關部門溝通，后來村里沒收到相關消息，這個養(yǎng)牛場工程從未啟動過。
2、證人柏某2的證言證實：其跟徐某一起到毛集董某去談一個村民安置房項目，但是他什么手續(xù)都沒有，其聽別人講他搞的不正規(guī)。徐某在毛集黃崗村談的是村民安置房、養(yǎng)牛場和一個食品加工廠。2016年11月份左右的時候，其介紹過柏某1去徐某公司投資，投資的是毛集董某的新農村住宅樓和修養(yǎng)牛場道路，徐某講要收3萬塊錢的保證金，當時柏某1就拿出來3萬塊錢現(xiàn)金交給徐某2萬，另外1萬交給我了，后來徐某還給柏某1與了一張字據(jù)。1萬是其從柏某1那借的，還給他打了一張欠條，欠條上面寫的是一萬二，因為其另外還欠了柏某12000元。
3、證人段某的證言證實：其通過楊井甫認識了徐某，其和楊井甫介紹許某承接徐某的董某新農村建設的項目，其和楊井甫收了介紹費3萬元，后來因為這個工程沒有干起來，其就把錢退給了許某。
4、證人尹某的證言證實：徐某在毛集黃崗村開發(fā)的是新農村住宅樓、養(yǎng)牛場和食品加工廠，我記得他當時在董某還搞了一個開工儀式。但是后來工程并沒有動工，原因就是他沒有資金。這些工程是需要用地然后就涉及到補償款，但是他沒有錢。王某1和陳某是在2017年3月份的時候到公司去了解董某的工程，其給他們介紹了基本情況之后他們都有參與投資的意向，于是就把他們都介紹給徐某了。王某1投資的是董某的養(yǎng)牛場工程，王某1自己講的他給徐某交了5萬塊錢的保證金而且徐某本人也向其證實過確實收了王某15萬塊錢的保證金。陳某投資的是毛集黃崗村食品加工廠，他跟徐某在泉山大酒店的辦公室簽了合同，當時徐某讓陳某叫十萬塊錢的保證金，至于后來陳某什么時候通過什么方式交的錢我就不知道了。徐某在毛集董某投資工程沒有手續(xù)，他帶我直接跟一個姓王的村長談的。據(jù)了解徐某沒有資金，因為他連在泉山大酒店的房租都經常拖欠而且連前期的補償款也沒有到位。
（四）被告人徐某的供述證實：2016年的時候其就想到在毛集鎮(zhèn)黃崗村搞點什么項目，王某3說村里有一個荒發(fā)的水塘，可以承包，拿到這塊地之后，其就對外宣稱我在毛集鎮(zhèn)董某有住宅樓項目和食品加工廠、養(yǎng)牛場的項目，好多人都陸陸續(xù)續(xù)找我，要承包工程，我就還帶他們看看我承包的魚塘，講了講我的規(guī)劃，這些包工頭也就相信了。2016年12月許某想承包新農村建設住宅樓工程，其要求交二萬元的保證金，預交2000元的現(xiàn)場電費，許土書把2萬元保證金和2000元電費通過現(xiàn)金的方式交給了其，其當場寫的字據(jù)，并和他簽了施工合同；還有一個叫柏某1的要承包我在毛集鎮(zhèn)董某養(yǎng)牛場的道路工程，其要他交3萬元的保證金，其收了之后給他打了個條子，并且和柏某1簽了施工合同給了他施工圖紙；2017年程某要建設養(yǎng)牛場和食品加工廠，兩個項目其各收了他50000元錢，一共100000元保證金，并且簽了這兩個項目的施工協(xié)議書，這兩個項目是先后簽的施工協(xié)議和收的保證金；2017年3月，正大鋼構的王某1要干養(yǎng)牛場鋼結構工程，其收了他50000元保證金，并且和正大鋼構公司簽訂了施工合同；2017年初，宋某想要干毛集鎮(zhèn)董某住宅樓的工程，其讓他交3萬塊錢保證金簽的施工合同；2017年3月份左右，陳某要承包黃崗村食品加工場項目，其要他交了50000元保證金，并且叫他給村長王某3交了50000元保證金，其當時寫了100000元收條和簽的施工協(xié)議。這些項目都是虛假的，政府也沒有批文，都是我虛構和杜撰的，其只是承包了魚塘，交了些費用，這樣村里的人才會配合我，當然村里的人也是不知情的，這些交保證金的人才會相信工程是真實的，才會找其要工程干，其都是集中在2016年底和2017年初，以這些項目為名，收取這些人的保證金。陳某交給王某350000元是擾民保證金，因為陳某不太相信，其讓他給村長交保證金，他就相信了。這些項目的施工合同和施工圖紙是當時為了能和這些人簽合同收保證金，其找的打印社和別人設計的施工圖紙。后續(xù)工程沒有進行，其也沒有打算將工程進行下去。不論其和別人簽的什么施工合同，其在和這幾個人簽合同時，蓋的“毛集鎮(zhèn)董崗社區(qū)村民住宅開發(fā)項目部”印章，公章是其在2012年建設毛集鎮(zhèn)董某村民住宅一期時留下的公章。收的這些錢包裝自己，要花點錢做樣子，比如鋪路，賠樹苗，抽抽水，別人才能相信，另外剩下的錢其都花掉了。
原判認定的本案證據(jù)還有：
1、戶籍證明證實：徐某為完全刑事行為能力人。
2、交易明細、銀行回單信息證實：徐某名下農業(yè)銀行開戶信息及流水，農業(yè)銀行卡卡號：6228********，該卡在2020年1月至2021年12月31日無任何流水轉賬信息。徐某名下工商銀行開戶信息顯示僅有一張正常卡，其他卡均已作廢。徐某稱存款戶名為徐某、存款卡號：6228********的一張中國農業(yè)銀行資產回單，未查詢到該卡相關信息。
3、歸案經過說明證實：2022年1月28日徐某被公安機關抓獲歸案。
4、（2014）田刑初字第00518號刑事判決書證實：被告人徐某因詐騙罪于2014年10月13日被田家庵區(qū)人民法院判處有期徒刑九個月，并處人民幣罰金三千元。
綜上所述，2016年以來，被告人徐某多次通過虛構自己持有工程項目，以尋找承建方施工建設的名義，使多名被害人產生錯誤認知，與其簽訂建設工程施工協(xié)議，徐某以繳納工程保證金的名義騙取多名被害人共計407000元。
一審法院認為
原判認為，被告人徐某以非法占有為目的，采取虛構事實的方法，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構成詐騙。徐某曾因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應當從重處罰；在詐騙得逞后揮霍被詐騙財物，導致迄今難以退贓、退賠，且在被取保候審后，繼續(xù)實施詐騙行為，應依法予以懲處。
一審法院裁判
經一審法院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第六十五條第一款，第六十四條，第五十二條，第五十三條之規(guī)定，判決：一、被告人徐某犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣十萬元；二、對被告人徐某的違法所得人民幣四十萬七千元依法予以追繳或責令退賠被害人（已退賠人民幣二萬元）。
上訴人主張
徐某的上訴理由：請求撤銷一審判決，改判徐某無罪。主要理由如下：1、其沒有非法占有目的，亦未虛構事實，手續(xù)不齊全系行政違規(guī)，與被害人之間的欠款系民事糾紛；2、其未收到鄒某的資金，且其他人的部分錢款也已償還；3、其未以保證金名義收取任何人錢款，在公安機關的供述不屬實，其在一審期間提交的文件材料等亦能證實其上述觀點，其愿意全額理賠，但拒絕退賠。
辯護人辯護提出徐某無非法占有目的，其行為不構成詐騙罪，若認定徐某的行為構成犯罪，徐某具有組織、籌劃、實施工程的行為，合同本身對欺騙行為起到了重要作用，徐某的行為構成合同詐騙罪。且根據(jù)在案證據(jù)顯示陳某的被詐騙金額中的10萬元中有5萬元交給了王某3，后續(xù)亦無該5萬元資金的流向。同時鑒于徐某積極退賠、身患疾病，請二審法院對其從輕處罰。
出庭檢察員意見：本案認定事實清楚、證據(jù)確實、充分，適用法律正確。建議二審法院駁回上訴，維持原判。本案不屬于民事糾紛，不具有真實存在的項目，徐某通過采取提供別人設計的施工圖紙、帶人到現(xiàn)場、制造工程存在的假象、偽造銀行資產憑證等手段騙取被害人信任，在被害人索要保證金的時候以各種理由拖延，上訴人主觀上具有非法占有的目的。本案簽訂合同僅僅是掩蓋詐騙行為的一個環(huán)節(jié)，不存在合同的履行，且部分被害人簽訂合同前就交付了保證金，徐某的行為不符合合同詐騙罪的構成要件。認定徐某的犯罪數(shù)額準確，徐某辯稱已退還程某、柏某1的資金，無相關證據(jù)證實，不予認可。
二審法院查明
二審經審理查明的事實與一審判決一致，本院對原判認定的事實和采信的證據(jù)依法予以確認。
二審法院認為
針對徐某的上訴理由和辯護人的辯護意見，現(xiàn)綜合評判如下：
關于徐某及其辯護人提出徐某的行為不構成詐騙罪的上訴理由和辯護意見，經查，不僅本案各被害人，還有在案多名證人的證言、合同、協(xié)議書等證據(jù)均證實，徐某明知謝家集區(qū)工業(yè)園銅銦鎵硒太陽能光伏薄膜電池項目未得批準，對唐山鎮(zhèn)乳山生態(tài)園的開發(fā)亦無法申得政府批文，虛構養(yǎng)牛場工程，利用已停工的食品加工廠及2013年完工的住宅樓工程，對外發(fā)包虛構的工程騙取被害人保證金等錢款后，在被害人催要后采取偽造銀行資產證明等方式拖延、回避還款，案發(fā)前退還被害人陳某5000元，案發(fā)后退賠被害人孔某20000元，故其主觀上具有非法占有目的，不屬于民事糾紛。徐某的庭前供述與本案其他證據(jù)能夠互相印證，其辯稱在公安機關的供述不屬實的意見與全案其他證據(jù)矛盾，本院不予采納。其在一審提交相關的證明等材料不能證明其無罪的意見，本院不予采信。
關于本案中部分詐騙事實的金額及退賠金額的認定問題，經查，對于涉及“謝家集區(qū)項目”的第二起詐騙事實，徐某詐騙鄒某70000元，不僅有被害人鄒某的陳述，證人王某2、朱某的證言和相關書證予以證實，證人閆某證言亦稱其收到王某2讓其轉交給徐某的20000元，其也轉交到位。徐某在公安機關的供述中稱2022年7月份朱某給其20000元現(xiàn)金，其虛構電池薄膜項目和唐山鎮(zhèn)乳山生態(tài)園項目詐騙鄒某，閆某幫忙收20000元，王某2直接給其20000元，鄒某退項目向其要錢時，其給鄒某打了80000元欠條等證據(jù)亦與本案其他證據(jù)相互印證。對于涉及“毛集區(qū)項目”的第六起詐騙事實，經查，根據(jù)被害人陳某的陳述、徐某的供述及字據(jù)等證據(jù)證實，徐某詐騙陳某95000元。先期陳某雖交給了村長王某350000元，但徐某讓陳某把保證金交給村長是為了取得陳某的信任，是徐某詐騙得逞的一種方式，后續(xù)資金流向問題不影響該起詐騙的既遂金額，徐某在公安機關的供述亦稱陳某交給王某350000元是擾民保證金，因為陳某不太相信，其讓陳某給村長交保證金，他就相信了。且2017年3月31日，徐某打字據(jù)稱收到陳某工程履約金100000元。徐某上訴稱除一審認定的退賠金額后，其也退還了程某、柏某1等人部分錢款等意見，但未提交相關證據(jù)支持，故此節(jié)意見與查明事實不符，本院不予采納。
針對辯護人提出徐某的行為構成合同詐騙罪的意見，經查，合同詐騙罪是一種利用合同進行詐騙的犯罪，詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行過程中。本案中徐某虛構不存在或已停工的工程，且無法將工程進行下去，其行為與具體經濟活動無關。徐某通過中間人介紹、現(xiàn)場查看、提供工程圖紙、讓被害人與董某負責人見面等方式取得被害人信任，簽訂合同僅僅是掩蓋其詐騙行為的方式，且程某、許某等部分被害人是在簽訂合同前就交付了保證金，故此項意見與查明事實不符，本院不予采納。
本院認為，上訴人徐某以非法占有為目的，采取虛構事實的方法，騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已構成詐騙罪，依法應予懲處。徐某系累犯，依法應當從重處罰；在因涉嫌詐騙犯罪被取保候審期間，繼續(xù)實施詐騙行為，酌情予以從重處罰。原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長肖麗
審判員張曉虎
審判員李接印
二〇二四年三月二十一日
法官助理李帥翔
書記員王曌
