在實務(wù)中，很多已經(jīng)達到退休年齡的勞動者，繼續(xù)從事工作的現(xiàn)象很普遍，但是由此產(chǎn)生的用工爭議也比較多。在產(chǎn)生爭議后，最先面臨的法律問題就是超齡勞動者與其公司是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？因此李林律師認為，勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系的界限，不能簡單以是否超過法定退休年齡為標準，而應(yīng)以是否享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金作為衡量標準。
這類問題的爭議焦點是：用人單位招用超過法定退休年齡未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方發(fā)生用工爭議的，是按勞動關(guān)系處理還是按勞務(wù)關(guān)系處理？如按勞動關(guān)系處理，勞動者享有最低工資、工作時間、休息休假、未簽訂勞動合同的雙倍工資等一系列勞動法上的權(quán)利。如按勞務(wù)關(guān)系處理，則不能享有勞動法規(guī)定的相關(guān)權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條“有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”之規(guī)定，勞動關(guān)系兼具人身性和財產(chǎn)性。勞動者享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的前提是其在原用人單位已經(jīng)長期穩(wěn)定地工作多年，具備了從原用人單位退休或者享受養(yǎng)老待遇的相應(yīng)條件，退休人員的養(yǎng)老、醫(yī)療保險等各項福利享受直至死亡，與原單位的人身關(guān)系不因退休而改變。通過繳納職工養(yǎng)老保險將用人單位的責任轉(zhuǎn)移給了社會，此種關(guān)系的存在排除了勞動者再與其他單位建立勞動關(guān)系的可能性和必要性。因此，已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員與用人單位之間的爭議應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。反之，未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，在其與用人單位之間建立的關(guān)系符合勞動關(guān)系的特征時，應(yīng)按照勞動關(guān)系處理。故應(yīng)將是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金作為衡量是否具有勞動關(guān)系的依據(jù)，而不能簡單地以是否超過法定退休年齡為標準。對于已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，不管其是否達到法定退休年齡，其繼續(xù)或重新就業(yè)的，其與用人單位之間應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理；未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，即使其超過法定退休年齡，只要其與用人單位之間的關(guān)系符合勞動關(guān)系的法律特征，則應(yīng)按照勞動關(guān)系處理。其與其他勞動者一樣享有最低工資、工作時間、休息休假、未簽勞動合同的雙倍工資等一系列勞動法上的權(quán)利。
當然，超過法定退休年齡的勞動者與其他勞動者的權(quán)利也存在一定的差別，如基于目前相關(guān)法律的規(guī)定，用人單位無法為超齡勞動者辦理養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等社會保險手續(xù)。因此，實踐中不能因用人單位未盡上述義務(wù)而判令用人單位承擔責任。根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”之規(guī)定，由于我國法律僅對勞動者的年齡下限作了禁止性規(guī)定，對上限并無禁止性規(guī)定。在勞動者達到法定退休年齡時，勞動者和用人單位都有終止勞動合同的權(quán)利。既可協(xié)議終止，也可單方終止，但均需為勞動者辦理退休手續(xù)。但這并非禁止達到法定退休年齡的勞動者繼續(xù)從事勞動，也不意味著用人單位與已達退休年齡的勞動者之間形成的勞動關(guān)系在勞動者達到退休年齡時就自動終止。法律并沒有規(guī)定勞動關(guān)系中勞動者一方的年齡不得高于法定退休年齡，只要未違反法律禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均能成為勞動關(guān)系中的勞動者。
在勞動者達到法定退休年齡時，依法享有養(yǎng)老保險金或退休金的權(quán)利，用人單位和國家應(yīng)當為其提供這種保障，但用人單位沒有按規(guī)定為勞動者辦理退休手續(xù)，勞動者的生活無法得到法律保障時，用人單位繼續(xù)聘用這些人員，二者之間的用工關(guān)系應(yīng)為勞動關(guān)系并非勞務(wù)關(guān)系。因而達到法定退休年齡的勞動者仍可成為勞動關(guān)系中的勞動者。這亦與最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭關(guān)于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標準問題的答復(fù)》（[2015]民一他字第6號）相一致。該答復(fù)內(nèi)容為“對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標準”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理”。
勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者成為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其本質(zhì)是依附性，體現(xiàn)在人身依附性和業(yè)務(wù)依附性兩個方面。勞動者是符合勞動法規(guī)定的條件參加勞動，并以勞動報酬為主要生活來源的人。勞動者的合法權(quán)益受法律保護。用工單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。勞動關(guān)系屬于實踐性社會關(guān)系而非諾成性社會關(guān)系，應(yīng)以用工的實踐行為而非書面或口頭用工合意為勞動關(guān)系成立的標志。依據(jù)相關(guān)規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，判斷勞動關(guān)系成立應(yīng)從以下幾個方面進行審查：
一、實體審查。根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同的，判斷勞動關(guān)系成立與否應(yīng)審查是否符合以下三方面條件：⑴、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；⑵、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者接受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；⑶、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
二、證據(jù)審查。根據(jù)勞動和社會保障部上述通知第二條的規(guī)定，用人單位未與勞動者訂立勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：⑴工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；⑵用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；⑶勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；⑷考勤表；⑸其他勞動者的證言等。
因此，在實務(wù)過程中對超過退休年齡的員工該如何認定其與公司之間的關(guān)系？應(yīng)當遵循上述原則加以分辨，這樣會清晰的理清此類問題。
