徐某、張某等刑事二審刑事裁定書
安徽省馬鞍山市中級人民法院
（2024）皖05刑終66號
2024年05月22日
案件概述
馬鞍山市花山區(qū)人民法院審理馬鞍山市花山區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某某、張某某、雷某某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪一案，于2024年3月11日作出（2023）皖0503刑初517號刑事判決。宣判后，原審被告人徐某某不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2024年5月7日公開開庭審理了本案。馬鞍山市人民檢察院指派檢察員於蔚明出庭履行職責(zé)，上訴人徐某某及其辯護人韋超到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判依據(jù)物證、書證、證人證言、被告人供述和辯解、辨認筆錄、提取筆錄、視聽資料等在卷證據(jù)認定，2023年5月，被告人徐某某邀集被告人張某某、雷某某至馬鞍山、蕪湖等地通過辦理固定電話業(yè)務(wù)，再使用VOIP遠程語音傳輸設(shè)備為“上家”實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供通訊傳輸幫助。被告人徐某某負責(zé)與“上家”聯(lián)系，被告人張某某、雷某某聽從徐某某安排辦理固定電話業(yè)務(wù)，“上家”以泰達幣的方式將獲利發(fā)放至三人的歐易賬戶?，F(xiàn)已查實三人在馬鞍山成功辦理了包含05553881615、05553881736在內(nèi)的31個固話號碼并提供給“上家”使用。其中，2023年5月27日，上游犯罪團伙使用05553881615號碼詐騙歐偉149674元；2023年5月28日，上游犯罪團伙使用05553881736號碼詐騙許銘63000元。2023年5月21日至5月31日，被告人徐某某歐易賬戶共計收入泰達幣48759個（折合人民幣340930元）；2023年5月27日至28日，被告人張某某歐易賬戶共計收入泰達幣8709個（折合人民幣61074元）；2023年5月21日，被告人雷某某歐易賬戶共計收入泰達幣4544個（折合人民幣30900元）。
2023年6月2日、6月3日，被告人張某某、徐某某先后被抓獲歸案，2023年6月22日，被告人雷某某經(jīng)公安機關(guān)電話通知主動到案，被告人張某某、雷某某到案后如實供述了犯罪事實。案發(fā)后，被告人張某某退出違法所得61074元，被告人雷某某退出違法所得30900元。
一審法院認為
原判認為，被告人徐某某、張某某、雷某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪仍提供通訊傳輸幫助，情節(jié)嚴重，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，且系共同犯罪。被告人徐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人張某某、雷某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人雷某某經(jīng)公安機關(guān)電話通知主動投案，并如實供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰；被告人張某某歸案后如實供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰。被告人張某某、雷某某認罪認罰，可以依法從寬處理。被告人張某某、雷某某退繳全部違法所得，可以酌情從輕處罰。被告人徐某某在羈押期間表現(xiàn)良好，酌情予以從輕處罰。
一審法院裁判
在審查起訴階段，馬鞍山市花山區(qū)人民檢察院委托余干縣社區(qū)矯正管理局、金華市金東區(qū)司法局對被告人張某某、雷某某的犯罪行為背景因素、是否具有再犯危險、適用非監(jiān)禁刑對所居住的社區(qū)有無重大不良影響等非涉案情況進行調(diào)查。被告人張某某、雷某某犯罪情節(jié)相對較輕、具有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險，參考調(diào)查評估意見書，對被告人張某某、雷某某宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，可以宣告緩刑。公訴機關(guān)的量刑建議適當(dāng)，依法予以采納。原判依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二、第二十五條第一款、第二十六條第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人徐某某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬五千元；二、被告人張某某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑一年六個月，并處罰金人民幣一萬元；三、被告人雷某某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年三個月，宣告緩刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元；四、被告人張某某、雷某某退繳的違法所得91974元，上繳國庫。責(zé)令被告人徐某某繼續(xù)退繳違法所得340930元。隨案移送的手機3部、網(wǎng)關(guān)3臺、綜合接入設(shè)備2部，予以沒收。
上訴人主張
徐某某上訴提出：一、本案不應(yīng)區(qū)分主從犯。是雷某某介紹“上家”給上訴人，安排上訴人來馬鞍山辦理固話；張某某在移動辦理固話時，上訴人是出于老鄉(xiāng)幫忙，沒有從中獲利。三人是各干各的，共同在思雨群里接受上級指揮，沒有主從犯之分。二、原判認定上訴人獲利340930元無事實依據(jù)。5月21日至5月30日，未成功辦理固話，無法獲利。事實是5月31日辦理成功后張某某實名關(guān)閉，上家補了900多泰達幣。
上訴人徐某某的辯護人提出：一、對本案定性無異議。二、本案指控原審被告人徐某某違法所得的證據(jù)不足。1.本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實徐某某為境外電信詐騙提供通訊技術(shù)幫助；2.本案認定的違法所得與查明的案件事實相沖突，且未能排除合理懷疑。三、張某某、雷某某兩人自行承擔(dān)住宿費用，也不受徐某某控制，三人相互配合，不能證明徐某某的作用明顯高于兩人。
出庭檢察員的出庭意見是：一、徐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。徐某某明知其“上家”從事違法犯罪活動，仍邀集張某某、雷某某一起從事辦理固話并提供給“上家”使用。從三人作用和地位看，徐某某在共同犯罪中起主要作用，張某某、雷某某是聽從徐某某的安排實施犯罪。二、徐某某案發(fā)期間歐易賬戶收到的泰達幣應(yīng)認定為違法所得。1.根據(jù)張某某、雷某某供述，徐某某讓二人開設(shè)歐易賬戶就是為了從“上家”收取辦理固話業(yè)務(wù)的報酬，即獲取違法所得；2.根據(jù)張某某供述，從10點到19點，“上家”每隔一小時就會向歐易賬戶轉(zhuǎn)入一定數(shù)量的泰達幣，徐某某歐易賬戶接收的泰達幣符合上述規(guī)律；3.徐某某辯解上述泰達幣系在賭博網(wǎng)站上盈利，但其本就是因賭博欠債才從事幫信犯罪，兩者相互矛盾。且徐某某對賭博本金來源、賭博網(wǎng)站情況、賭博方式、賭博收益、賭資流轉(zhuǎn)渠道等方面均無法作出合理解釋。三、原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。建議二審駁回上訴，維持原判。
二審法院查明
經(jīng)審理查明，原判認定上訴人徐某某與原審被告人張某某、雷某某三人犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪事實已為一審判決所列舉的證據(jù)證實，所列證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證。二審期間，上訴人及其辯護人、出庭檢察員均未提供能夠影響案件事實認定的新證據(jù)，本院對原判認定的事實和證據(jù)予以確認。
二審法院認為
關(guān)于上訴人及其辯護人提出的徐某某不是共同犯罪中的主犯的上訴理由及辯護意見。經(jīng)查，本案在案證據(jù)能夠證明徐某某邀集張某某、雷某某一起從事辦理固話并提供給上家使用。在共同犯罪中，徐某某負責(zé)與上家聯(lián)系，租賃海外海名筑廣場的房子，傳授張某某、雷某某如何辦理固話業(yè)務(wù)，購買電腦、固定電話、語音網(wǎng)關(guān)外呼設(shè)備等提供給張某某使用，幫助張某某、雷某某注冊歐易賬戶等，張某某辦理固話業(yè)務(wù)中，徐某某還提供虛假的法人營業(yè)執(zhí)照、法定代表人信息等關(guān)鍵證件。張某某、雷某某負責(zé)尋找并租賃實施犯罪的場所，提供本人身份證及配合簽字、辦理業(yè)務(wù)。綜合上述能夠認定徐某某在共同犯罪中起主要作用，張某某、雷某某起次要作用。故對該上訴理由和辯護意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人及其辯護人提出的徐某某的違法所得不應(yīng)認定為340930元的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，2023年5月21日至5月31日，被告人徐某某歐易賬戶共計收入泰達幣48759個（折合人民幣340930元）；2023年5月27日至28日，被告人張某某歐易賬戶共計收入泰達幣8709個（折合人民幣61074元）；2023年5月21日，被告人雷某某歐易賬戶共計收入泰達幣4544個（折合人民幣30900元）。其中，張某某、雷某某的賬戶交易記錄均顯示每小時打款一次的規(guī)律，徐某某2023年5月21日、27日、28日的賬戶交易記錄也顯示這一規(guī)律，這與張某某關(guān)于上家每小時轉(zhuǎn)款一次的供述相互一致。同時，徐某某辯稱該賬戶中的資金系其賭博來源，但不能對此作出合理解釋，也未能提供證據(jù)予以證實。故原判認定徐某某的違法所得為泰達幣48759個（折合人民幣340930元）的認定并無不當(dāng)，上訴人及其辯護人的上訴理由和辯護意見，本院不予采納。
本院認為，上訴人徐某某與原審被告人張某某、雷某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪仍提供通訊傳輸幫助，情節(jié)嚴重，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，且系共同犯罪。被告人徐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人張某某、雷某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告
人雷某某經(jīng)公安機關(guān)電話通知主動投案，并如實供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰；被告人張某某歸案后如實供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰。被告人張某某、雷某某認罪認罰，可以依法從寬處理。被告人張某某、雷某某退繳全部違法所得，可以酌情從輕處罰。被告人徐某某在羈押期間表現(xiàn)良好，酌情予以從輕處罰。原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長林建敏
審判員朱靜平
審判員王鐵
二〇二四年五月二十二日
法官助理徐睿
書記員馬婷婷
