徐某、張某等刑事二審刑事裁定書(shū)
安徽省馬鞍山市中級(jí)人民法院
（2024）皖05刑終66號(hào)
2024年05月22日
案件概述
馬鞍山市花山區(qū)人民法院審理馬鞍山市花山區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某某、張某某、雷某某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一案，于2024年3月11日作出（2023）皖0503刑初517號(hào)刑事判決。宣判后，原審被告人徐某某不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2024年5月7日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。馬鞍山市人民檢察院指派檢察員於蔚明出庭履行職責(zé)，上訴人徐某某及其辯護(hù)人韋超到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判依據(jù)物證、書(shū)證、證人證言、被告人供述和辯解、辨認(rèn)筆錄、提取筆錄、視聽(tīng)資料等在卷證據(jù)認(rèn)定，2023年5月，被告人徐某某邀集被告人張某某、雷某某至馬鞍山、蕪湖等地通過(guò)辦理固定電話業(yè)務(wù)，再使用VOIP遠(yuǎn)程語(yǔ)音傳輸設(shè)備為“上家”實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供通訊傳輸幫助。被告人徐某某負(fù)責(zé)與“上家”聯(lián)系，被告人張某某、雷某某聽(tīng)從徐某某安排辦理固定電話業(yè)務(wù)，“上家”以泰達(dá)幣的方式將獲利發(fā)放至三人的歐易賬戶?，F(xiàn)已查實(shí)三人在馬鞍山成功辦理了包含05553881615、05553881736在內(nèi)的31個(gè)固話號(hào)碼并提供給“上家”使用。其中，2023年5月27日，上游犯罪團(tuán)伙使用05553881615號(hào)碼詐騙歐偉149674元；2023年5月28日，上游犯罪團(tuán)伙使用05553881736號(hào)碼詐騙許銘63000元。2023年5月21日至5月31日，被告人徐某某歐易賬戶共計(jì)收入泰達(dá)幣48759個(gè)（折合人民幣340930元）；2023年5月27日至28日，被告人張某某歐易賬戶共計(jì)收入泰達(dá)幣8709個(gè)（折合人民幣61074元）；2023年5月21日，被告人雷某某歐易賬戶共計(jì)收入泰達(dá)幣4544個(gè)（折合人民幣30900元）。
2023年6月2日、6月3日，被告人張某某、徐某某先后被抓獲歸案，2023年6月22日，被告人雷某某經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知主動(dòng)到案，被告人張某某、雷某某到案后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。案發(fā)后，被告人張某某退出違法所得61074元，被告人雷某某退出違法所得30900元。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人徐某某、張某某、雷某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪仍提供通訊傳輸幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，且系共同犯罪。被告人徐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人張某某、雷某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人雷某某經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知主動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰；被告人張某某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰。被告人張某某、雷某某認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。被告人張某某、雷某某退繳全部違法所得，可以酌情從輕處罰。被告人徐某某在羈押期間表現(xiàn)良好，酌情予以從輕處罰。
一審法院裁判
在審查起訴階段，馬鞍山市花山區(qū)人民檢察院委托余干縣社區(qū)矯正管理局、金華市金東區(qū)司法局對(duì)被告人張某某、雷某某的犯罪行為背景因素、是否具有再犯危險(xiǎn)、適用非監(jiān)禁刑對(duì)所居住的社區(qū)有無(wú)重大不良影響等非涉案情況進(jìn)行調(diào)查。被告人張某某、雷某某犯罪情節(jié)相對(duì)較輕、具有悔罪表現(xiàn)、沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，參考調(diào)查評(píng)估意見(jiàn)書(shū)，對(duì)被告人張某某、雷某某宣告緩刑對(duì)所居住的社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，可以宣告緩刑。公訴機(jī)關(guān)的量刑建議適當(dāng)，依法予以采納。原判依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百八十七條之二、第二十五條第一款、第二十六條第四款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人徐某某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)五千元；二、被告人張某某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，宣告緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元；三、被告人雷某某犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月，宣告緩刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；四、被告人張某某、雷某某退繳的違法所得91974元，上繳國(guó)庫(kù)。責(zé)令被告人徐某某繼續(xù)退繳違法所得340930元。隨案移送的手機(jī)3部、網(wǎng)關(guān)3臺(tái)、綜合接入設(shè)備2部，予以沒(méi)收。
上訴人主張
徐某某上訴提出：一、本案不應(yīng)區(qū)分主從犯。是雷某某介紹“上家”給上訴人，安排上訴人來(lái)馬鞍山辦理固話；張某某在移動(dòng)辦理固話時(shí)，上訴人是出于老鄉(xiāng)幫忙，沒(méi)有從中獲利。三人是各干各的，共同在思雨群里接受上級(jí)指揮，沒(méi)有主從犯之分。二、原判認(rèn)定上訴人獲利340930元無(wú)事實(shí)依據(jù)。5月21日至5月30日，未成功辦理固話，無(wú)法獲利。事實(shí)是5月31日辦理成功后張某某實(shí)名關(guān)閉，上家補(bǔ)了900多泰達(dá)幣。
上訴人徐某某的辯護(hù)人提出：一、對(duì)本案定性無(wú)異議。二、本案指控原審被告人徐某某違法所得的證據(jù)不足。1.本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)徐某某為境外電信詐騙提供通訊技術(shù)幫助；2.本案認(rèn)定的違法所得與查明的案件事實(shí)相沖突，且未能排除合理懷疑。三、張某某、雷某某兩人自行承擔(dān)住宿費(fèi)用，也不受徐某某控制，三人相互配合，不能證明徐某某的作用明顯高于兩人。
出庭檢察員的出庭意見(jiàn)是：一、徐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。徐某某明知其“上家”從事違法犯罪活動(dòng)，仍邀集張某某、雷某某一起從事辦理固話并提供給“上家”使用。從三人作用和地位看，徐某某在共同犯罪中起主要作用，張某某、雷某某是聽(tīng)從徐某某的安排實(shí)施犯罪。二、徐某某案發(fā)期間歐易賬戶收到的泰達(dá)幣應(yīng)認(rèn)定為違法所得。1.根據(jù)張某某、雷某某供述，徐某某讓二人開(kāi)設(shè)歐易賬戶就是為了從“上家”收取辦理固話業(yè)務(wù)的報(bào)酬，即獲取違法所得；2.根據(jù)張某某供述，從10點(diǎn)到19點(diǎn)，“上家”每隔一小時(shí)就會(huì)向歐易賬戶轉(zhuǎn)入一定數(shù)量的泰達(dá)幣，徐某某歐易賬戶接收的泰達(dá)幣符合上述規(guī)律；3.徐某某辯解上述泰達(dá)幣系在賭博網(wǎng)站上盈利，但其本就是因賭博欠債才從事幫信犯罪，兩者相互矛盾。且徐某某對(duì)賭博本金來(lái)源、賭博網(wǎng)站情況、賭博方式、賭博收益、賭資流轉(zhuǎn)渠道等方面均無(wú)法作出合理解釋。三、原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。建議二審駁回上訴，維持原判。
二審法院查明
經(jīng)審理查明，原判認(rèn)定上訴人徐某某與原審被告人張某某、雷某某三人犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪事實(shí)已為一審判決所列舉的證據(jù)證實(shí)，所列證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭舉證、質(zhì)證。二審期間，上訴人及其辯護(hù)人、出庭檢察員均未提供能夠影響案件事實(shí)認(rèn)定的新證據(jù)，本院對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)予以確認(rèn)。
二審法院認(rèn)為
關(guān)于上訴人及其辯護(hù)人提出的徐某某不是共同犯罪中的主犯的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，本案在案證據(jù)能夠證明徐某某邀集張某某、雷某某一起從事辦理固話并提供給上家使用。在共同犯罪中，徐某某負(fù)責(zé)與上家聯(lián)系，租賃海外海名筑廣場(chǎng)的房子，傳授張某某、雷某某如何辦理固話業(yè)務(wù)，購(gòu)買(mǎi)電腦、固定電話、語(yǔ)音網(wǎng)關(guān)外呼設(shè)備等提供給張某某使用，幫助張某某、雷某某注冊(cè)歐易賬戶等，張某某辦理固話業(yè)務(wù)中，徐某某還提供虛假的法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法定代表人信息等關(guān)鍵證件。張某某、雷某某負(fù)責(zé)尋找并租賃實(shí)施犯罪的場(chǎng)所，提供本人身份證及配合簽字、辦理業(yè)務(wù)。綜合上述能夠認(rèn)定徐某某在共同犯罪中起主要作用，張某某、雷某某起次要作用。故對(duì)該上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。
關(guān)于上訴人及其辯護(hù)人提出的徐某某的違法所得不應(yīng)認(rèn)定為340930元的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，2023年5月21日至5月31日，被告人徐某某歐易賬戶共計(jì)收入泰達(dá)幣48759個(gè)（折合人民幣340930元）；2023年5月27日至28日，被告人張某某歐易賬戶共計(jì)收入泰達(dá)幣8709個(gè)（折合人民幣61074元）；2023年5月21日，被告人雷某某歐易賬戶共計(jì)收入泰達(dá)幣4544個(gè)（折合人民幣30900元）。其中，張某某、雷某某的賬戶交易記錄均顯示每小時(shí)打款一次的規(guī)律，徐某某2023年5月21日、27日、28日的賬戶交易記錄也顯示這一規(guī)律，這與張某某關(guān)于上家每小時(shí)轉(zhuǎn)款一次的供述相互一致。同時(shí)，徐某某辯稱(chēng)該賬戶中的資金系其賭博來(lái)源，但不能對(duì)此作出合理解釋?zhuān)参茨芴峁┳C據(jù)予以證實(shí)。故原判認(rèn)定徐某某的違法所得為泰達(dá)幣48759個(gè)（折合人民幣340930元）的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，上訴人及其辯護(hù)人的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人徐某某與原審被告人張某某、雷某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪仍提供通訊傳輸幫助，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已觸犯刑律，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，且系共同犯罪。被告人徐某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人張某某、雷某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告
人雷某某經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話通知主動(dòng)投案，并如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰；被告人張某某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰。被告人張某某、雷某某認(rèn)罪認(rèn)罰，可以依法從寬處理。被告人張某某、雷某某退繳全部違法所得，可以酌情從輕處罰。被告人徐某某在羈押期間表現(xiàn)良好，酌情予以從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長(zhǎng)林建敏
審判員朱靜平
審判員王鐵
二〇二四年五月二十二日
法官助理徐睿
書(shū)記員馬婷婷
