曾因走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪二審裁定書
安徽省高級(jí)人民法院
（2024）皖刑終60號(hào)
2024年06月06日
案件概述
安徽省阜陽市中級(jí)人民法院審理阜陽市人民檢察院以阜檢刑訴（2023）12號(hào)起訴書指控被告人牛某軍等犯販賣、運(yùn)輸毒品罪一案，于2023年6月13日作出（2023）皖12刑初16號(hào)刑事判決。宣判后，牛某軍等不服，上訴至本院。本院于2023年9月15日作出（2023）皖刑終145號(hào)之一刑事裁定，將牛某軍的定罪量刑部分發(fā)回重新審判。重審期間，阜陽市人民檢察院以阜檢刑變?cè)V（2023）4號(hào)起訴書指控被告人牛某軍犯販賣、運(yùn)輸毒品罪，阜陽市中級(jí)人民法院于2024年1月29日作出（2023）皖12刑初79號(hào)刑事判決。被告人牛某軍仍不服，上訴至本院。本院于2024年6月6日公開開庭審理了本案。安徽省人民檢察院指派檢察員袁孝宗出庭履行職務(wù)，上訴人牛某軍及其辯護(hù)人魯紅軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判根據(jù)被告人李某會(huì)供述、牛某軍供述、微信支付交易明細(xì)及牛某軍微信轉(zhuǎn)賬截圖及其他同案犯供述等證據(jù)，認(rèn)定：
（一）2020年底、2021年初，被告人牛某軍從河南焦作乘車到李某會(huì)家，要購買毒品海洛因100克，商定每克700元，并支付李某會(huì)現(xiàn)金7萬元。之后李某會(huì)聯(lián)系張某軍購買海洛因，商定每克500元，并支付張某軍5萬元現(xiàn)金。張某軍取得毒資后積極聯(lián)系購買海洛因，因其上線發(fā)生變故，張某軍在支付上線5萬元毒資后未能取得毒品。2021年1月份，張某軍退還1萬元毒資給李某會(huì)，李某會(huì)于1月26日將該1萬元毒資轉(zhuǎn)退給牛某軍。
（二）2022年六、七月份，被告人牛某軍從河南焦作乘車到李某會(huì)家附近，聯(lián)系李某會(huì)購買海洛因30克，商定每克900元，牛某軍支付李某會(huì)27000元現(xiàn)金。李某會(huì)因上次毒品交易和張某軍鬧翻，遂聯(lián)系張某桂出面找張某軍購買海洛因，張某桂與張某軍商定每克700元。后李某會(huì)從牛某軍交付的27000元毒資中扣下6000元，交給張某桂210**元現(xiàn)金用于購買30克海洛因。張某桂收取毒資后從中扣下1000元后支付張某軍20000元，后張某桂將從張某軍處購得30克海洛因交給李某會(huì)，李某會(huì)摳掉一小塊后交付給牛某軍。牛某軍取得毒品后，乘車返回河南焦作，經(jīng)稱量毒品重量為28克。
（三）2022年8月份左右，被告人牛某軍從河南焦作乘車到李某會(huì)家附近，聯(lián)系李某會(huì)購買30克海洛因，商定每克1000元，牛某軍支付李某會(huì)30000元現(xiàn)金。李某會(huì)此次直接聯(lián)系張某軍進(jìn)行購買，商定每克700元，毒品交付時(shí)，李某會(huì)支付張某軍2萬元毒資。李某會(huì)從張某軍處取得毒品后，將毒品交付給牛某軍。牛某軍取得毒品后，乘車返回河南焦作，后因牛某軍該次取得的毒品為33克，牛某軍又微信轉(zhuǎn)給李某會(huì)3000元。
一審法院認(rèn)為
原判認(rèn)為，被告人牛某軍違反國家毒品管理法規(guī)，運(yùn)輸海洛因61克，其行為已構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控牛某軍販賣海洛因的證據(jù)不充分，不予支持，指控其他事實(shí)清楚，予以支持。牛某軍另購買100克海洛因，雖未實(shí)際取得毒品，但已與上家達(dá)成交易毒品的合意，并交付毒資7萬元，且其系累犯、毒品再犯，綜合以上情節(jié)，應(yīng)對(duì)其從重處罰。牛某軍到案后如實(shí)供述了對(duì)運(yùn)輸毒品61克的犯罪事實(shí)，依法構(gòu)成坦白，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項(xiàng)、第七款、第三百五十六條、第三百五十七條、第二十三條、第四十七條、第五十九條第一款、第六十一條、第六十二條、第六十五條的規(guī)定，判決：被告人牛某軍犯運(yùn)輸毒品罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣二十萬元。
牛某軍上訴承認(rèn)其三次購買毒品、實(shí)際購得海洛因61克并攜帶回河南省焦作市的事實(shí)；辯稱第一起支付6萬元，欲購買的數(shù)量為70克或者80克而沒有購得；所購得61克海洛因拿回家后用于自己吸食，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法持有毒品罪。原判定罪錯(cuò)誤，量刑過重，請(qǐng)求依法改判。
辯護(hù)人魯紅軍律師認(rèn)為，認(rèn)定牛某軍購買并運(yùn)輸毒品的數(shù)量只有牛某軍及其上線李某會(huì)的供述，證據(jù)不足；牛某軍共購得61克毒品用于自己吸食，并沒有在運(yùn)輸過程中查獲，應(yīng)定非法持有毒品罪。其他意見與牛某軍的辯解相同。
二審法院查明
本院二審期間，檢察員當(dāng)庭出示經(jīng)偵查人員補(bǔ)充說明的疑似吸毒人員現(xiàn)場檢測報(bào)告書，證明牛某軍被抓獲后，于2022年12月13日尿液檢測，冰毒、嗎啡及K粉均為陰性。檢辯雙方對(duì)此證據(jù)的客觀性、合法性均無異議，能夠證明被抓獲時(shí)牛某軍并未吸毒，本院予以采信。原判認(rèn)定的牛某軍犯罪事實(shí)，有經(jīng)一、二審當(dāng)庭舉證質(zhì)證，來源合法，查證屬實(shí)的原判所列各證據(jù)，足以證實(shí)。本院對(duì)原判認(rèn)定的事實(shí)及采信的證據(jù)予以確認(rèn)。
本院二審查明的事實(shí)與原判相同。
二審法院認(rèn)為
關(guān)于上訴人牛某1及辯護(hù)人對(duì)原判認(rèn)定的毒品數(shù)量的異議，經(jīng)查：第一起犯罪中，牛某1的上線李某會(huì)先到案，一直穩(wěn)定供述購買的數(shù)量為100克，每克700元，牛某1支付了毒資7萬元，后因毒品沒有買到退還牛某11萬元；牛某1第二次供述購買100克，每克600元，支付6萬元；第三次供述購買70或者80克，每克800元，支付6萬元。李某會(huì)的上線張某軍供認(rèn)李某會(huì)此次要購買100克。李某會(huì)供述牛某1購買100克得到牛某1第二次供述、張某軍的供述及退款1萬元的微信轉(zhuǎn)賬記錄印證，足以認(rèn)定。牛某1第三次供述購買的數(shù)量與支付的毒資、價(jià)格不符，也與第二次供述不一致，訊問筆錄均完整予以記載，證明牛某1的供述并沒有受到在先歸案的李某會(huì)供述的人為影響，其供認(rèn)購買100克真實(shí)可信。第二、三起中購買并運(yùn)輸?shù)臄?shù)量，牛某1供認(rèn)不諱，與上線李某會(huì)及上上線張某軍、張某桂等的供述一致，且有相關(guān)微信轉(zhuǎn)賬記錄印證，足以認(rèn)定。牛某1及其辯護(hù)人關(guān)于原判認(rèn)定數(shù)量的異議不能成立。
關(guān)于牛某1購買到的海洛因61克運(yùn)回焦作后，全部用于自己吸食的辯解及辯護(hù)意見，經(jīng)查：（1）牛某1的辯解沒有任何證據(jù)支持；（2）牛某1雖然有吸毒史，但案發(fā)時(shí)，毒品尿檢呈陰性，不能證明正在吸毒期間；（3）牛某1于2017年3月2日販賣毒品，被某人民法院6判刑；同時(shí)因吸毒，被河南省焦作市解放區(qū)定和派出所行政處罰；因犯販賣毒品罪，于2010年2月8日被某人民法院6判刑。上述證據(jù)足以證明牛某1并非單純吸毒人員，有吸毒并同時(shí)販賣毒品的歷史，因本案被抓獲時(shí)并未吸毒。不能證明其所購毒品全部用于自己吸食，因此，此節(jié)辯解不能成立。
本院認(rèn)為，上訴人牛某1違反國家毒品管理法規(guī)，異地購買毒品海洛因61克并運(yùn)輸回河南焦作，構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。牛某1另購買100克海洛因準(zhǔn)備運(yùn)回河南焦作，因未實(shí)際取得毒品而未能完成，屬于運(yùn)輸毒品罪預(yù)備。運(yùn)輸毒品罪是指明知毒品而轉(zhuǎn)移毒品位置，促成毒品流通擴(kuò)散的行為。作為與走私、販賣、制造毒品相并列的選擇性罪名，運(yùn)輸毒品罪具有與走私、販賣等行為類似但又獨(dú)立的社會(huì)危害性及不同的犯罪構(gòu)成特征，即作為毒品流轉(zhuǎn)的必要環(huán)節(jié)，毒品因運(yùn)輸行為在不同空間流轉(zhuǎn)從而導(dǎo)致擴(kuò)散，從而破壞國家毒品管理秩序，危害人民群眾生命健康。對(duì)于毒品交易上下家為交付而短距離運(yùn)送毒品的行為，由于屬于販賣毒品行為的重要組成部分，并無獨(dú)立評(píng)價(jià)為運(yùn)輸毒品罪的必要。為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移毒品雖然也涉及到毒品位置的轉(zhuǎn)移，但由于其目的在于幫助犯罪分子逃避司法機(jī)關(guān)的查處，而非毒品的流通和擴(kuò)散，因此，也不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。運(yùn)輸毒品必須以實(shí)際持有毒品為前提，但運(yùn)輸毒品過程中的持有毒品行為屬于運(yùn)輸行為的從屬行為，并不具有獨(dú)立性。只有非法持有較大數(shù)量的毒品，不能認(rèn)定行為人具有走私、販賣、運(yùn)輸或者窩藏、轉(zhuǎn)移毒品等犯罪故意的，才構(gòu)成非法持有毒品罪。本案中，雖然不能證明牛某1所購毒品確用于本人吸食，也不能證明其有販賣故意，但其明知是毒品而從安徽臨泉購買后運(yùn)輸至河南焦作，客觀上造成毒品的流通和擴(kuò)散，即構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。其本人是否吸毒人員、毒品是否實(shí)際查獲、是否為自己運(yùn)輸，均不影響其運(yùn)輸毒品罪的認(rèn)定。原判根據(jù)牛某1的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、社會(huì)危害程度及累犯、毒品再犯、坦白等情節(jié)，對(duì)其量刑適當(dāng)。上訴人牛某1及其辯護(hù)人關(guān)于原判定罪錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法持有毒品罪、原判量刑過重的意見與本案查明的事實(shí)及現(xiàn)行法律規(guī)定不符，不能成立，本院不予采納。檢察員駁回上訴、維持原判的意見有事實(shí)與證據(jù)支持，于法有據(jù)，本院予以采納。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長陳吉雙
審判員孫鈺
審判員吳春濤
二〇二四年六月六日
法官助理劉硯蓓
書記員石潤
