案??由 詐騙
案??號 （2021）皖16刑終209號
蒙城縣人民法院審理蒙城縣人民檢察院指控原審被告人于某某犯詐騙罪一案，于2021年2月26日作出（2021）皖1622刑初45號刑事判決。宣判后，蒙城縣人民檢察院提出抗訴。本院受理后依法組成合議庭，于2021年4月20日公開開庭審理了本案。亳州市人民檢察院指派檢察員張鵬飛、李旭出庭履行職務。原審被告人于某某及其辯護人高閃到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定：2020年1月3日至2月11日,被告人于某某為償還做生意所欠的債務,產(chǎn)生偽裝成女性，利用和他人處男女朋友進行詐騙的想法。后于某某注冊陌陌交友軟件，添加被害人代某為微信好友。于某某謊稱其為女性,并編造自己姓名為于某。于某某通過微信和代某確認男女朋友關系后,以自己虛構的于某的名義,先后七次以雙方見面、購買手機、生病住院治療為由讓代某通過微信向其轉款15900元。
原判另查明，被告人于某某于2020年10月25日到公安機關投案，并如實供述犯罪事實。案發(fā)后，于某某將詐騙款退給代某，并取得代某諒解。
原判認定上述事實的證據(jù)有：受案登記表、立案決定書、蒙城縣公安局樂土派出所出具的到案經(jīng)過、違法犯罪經(jīng)歷查詢情況說明、戶籍信息、刑事諒解書、認罪認罰從寬制度告知書、認罪認罰具結書及量刑建議書、被害人代某陳述、證人于某、馬某證言及被告人于某某供述等證據(jù)。
原判據(jù)此認為，被告人于某某以非法占有為目的，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構成詐騙罪。于某某主動投案，如實供述自己的罪行，是自首，可以從輕處罰。于某某退賠被害人經(jīng)濟損失，并取得諒解，可以從輕處罰。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款的規(guī)定，以詐騙罪判處被告人于某某有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣一萬六千元。
檢察機關抗訴提出：原公訴機關向原審法院移送了認罪認罰具結書及量刑建議書，于某某在一審期間亦自愿認罪認罰，原判未認定該事實，屬認定事實錯誤；原審法院未告知公訴機關調整量刑建議，且未說明未采納量刑建議的理由和依據(jù)，系審判程序違法。
出庭檢察員意見支持蒙城縣人民檢察院的抗訴意見。
原審被告人于某某提出：其自愿認罪認罰，原判對其量刑過重。
其辯護人提出基本相同的辯護意見。
經(jīng)審理查明，認定原審被告人于某某犯詐騙罪的事實，一審法院在判決書中已列舉業(yè)經(jīng)庭審舉證、質證的相關證據(jù)予以證明。本院審理期間，出庭檢察員、原審被告人及辯護人均未提出影響本案事實認定的新證據(jù)。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決所列證據(jù)和認定的事實予以確認。
針對出庭檢察員、原審被告人及辯護人相關意見，結合在案證據(jù)，本院綜合評判如下：
對抗訴機關及出庭檢察員所提原公訴機關向原審法院移送了認罪認罰具結書及量刑建議書，于某某在一審期間亦自愿認罪認罰，原判未認定該事實，屬認定事實錯誤的意見，經(jīng)查，“認罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，“認罰”，是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰。于某某自歸案后多次表示認罪認罰并簽署認罪認罰具結書，原判未采用公訴機關的量刑建議，但應對該節(jié)事實予以認定，故對抗訴機關及出庭檢察員該節(jié)意見予以支持。
對抗訴機關及出庭檢察員所提原審法院未告知公訴機關調整量刑建議，且未說明未采納量刑建議的理由和依據(jù)，系審判程序違法的意見，經(jīng)查，原審法院已在庭審過程中征求原公訴機關是否變更量刑建議，公訴機關予以否認，檢察機關的量刑建議屬于求刑權范疇，定罪量刑由法院依法裁判，一審法院未采納原公訴機關提出的量刑建議，不屬于違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的情形，故對抗訴機關及出庭檢察員所提原判程序違法的意見不予支持。
對原審被告人于某某所提原判量刑過重的意見及其辯護人相關辯護意見，經(jīng)查，于某某雖有自首、退賠被害人全部經(jīng)濟損失并取得諒解等情節(jié)，但于某某詐騙數(shù)額合計15900元，原公訴機關對于某某建議量刑僅處拘役刑罰，明顯不當，而原判未充分考量于某某所具有的認罪認罰情節(jié)又量刑嫌重，綜合考量于某某犯罪的事實、性質、情節(jié)，本院對于某某量刑予以改判，故對于某某此節(jié)意見及辯護人相關辯護意見予以采納。
本院認為，原審被告人于某某以非法占有為目的，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構成詐騙罪。于某某具有自首情節(jié)且自愿認罪認罰，退賠被害人全部經(jīng)濟損失并取得諒解，依法可對其從輕處罰。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確。審判程序合法。唯量刑不當。案經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項、第十五條，《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷蒙城縣人民法院（2021）皖1622刑初45號刑事判決；
二、原審被告人于某某犯詐騙罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣一萬六千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年10月25日起至2021年5月24日止。罰金于判決生效后十日內繳納）
本判決為終審判決。
審 判 長 何宏民
審 判 員 寧少美
審 判 員 耿曹力
二〇二一年四月二十九日
法官助理 石 矗
書 記 員 葛楠楠
