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茅某余受賄案-賄賂款由行賄人代為投資并由受賄人實際獲益情況下，受賄既未遂和受賄數(shù)額的認(rèn)定
關(guān)鍵詞 刑事 受賄罪 代為投資 實際獲益 受賄既未遂 受賄數(shù)額
基本案情
2005年至2020年，被告人茅某余利用擔(dān)任某縣副縣長、縣公安局局長、市公安局副局長等職務(wù)便利，在機(jī)動車檢測線建設(shè)、工程承接等方面為他人謀取利益，多次非法收受財物共計人民幣478.3萬余元（幣種下同）。其中，2009年至2013年，茅某余在擔(dān)任縣公安局局長期間，與張某軍（另案處理）商議合作投資經(jīng)營機(jī)動車檢測業(yè)務(wù)，由張某軍投資成立某機(jī)動車檢測有限公司（以下簡稱某檢測公司），茅某余利用職務(wù)便利在某檢測公司場地租用、項目申報、投入運營等方面提供幫助，約定利潤雙方五五分成。2011年上半年，某檢測公司檢測線正式建成運營。
2015年，張某軍以公司“利潤”分成名義提出給茅某余100萬元，根據(jù)茅某余的安排，張某軍將該筆錢款借貸給他人并收取利息。2018年、
2019年春節(jié)前，張某軍分兩次將投資收益的32萬元交給茅某余，本金100萬元至案發(fā)前一直用于投資。
江蘇省連云港市中級人民法院于2022年8月29日作出（2021）蘇07刑初49號刑事判決：被告人茅某余犯受賄罪，判處有期徒刑十年十個月,并處罰金人民幣五十萬元。宣判后，茅某余提出上訴。江蘇省高級人民法院于2023年12月6號作出（2022）蘇刑終146號刑事判決，鑒于茅某余有立功表現(xiàn)，改判茅某余有期徒刑十年三個月，并處罰金人民幣五十萬元。
裁判理由
本案的爭議焦點為：賄賂款由行賄人代為投資并由受賄人實際獲益的，是否構(gòu)成犯罪既遂，以及投資收益金額是否計入受賄數(shù)額。
其一，對于“約定受賄”，不能僅根據(jù)財物是否在受賄人手上來認(rèn)定受賄人是否控制財物，應(yīng)結(jié)合行受賄雙方供證的言詞證據(jù)，代管協(xié)議 、記賬憑證、定期告知或支付借款利息、投資利潤等客觀證據(jù)，綜合認(rèn)定財物的控制狀態(tài)。賄賂犯罪以受賄人對財物的實際控制作為判斷犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，即財物已經(jīng)脫離行賄人或者保管人的控制，并已經(jīng)實際置于受賄人或者共同受賄人控制之下的，為受賄犯罪既遂，否則為犯罪未遂。本案中，被告人茅某余和行賄人張某軍進(jìn)行深度利益捆綁，具有高度信任關(guān)系。茅某余發(fā)現(xiàn)經(jīng)營機(jī)動車檢測線的商機(jī)后，主動找張某軍合作成立某檢測公司，并利用職務(wù)職權(quán)為某檢測公司的場地租用、項目申報、投入運營等提供便利，二人結(jié)成利益共同體。張某軍是茅某余的受賄款管理人，茅某余利用張某軍實際控制、支配受賄款。張某軍提出交付100萬元受賄款時，茅某余為逃避調(diào)查，指使張某軍繼續(xù)將100萬元進(jìn)行投資，實際收取投資收益32萬元。實踐中常見的行賄人代為保管賄賂款的“約定受賄”情形，主要為行受賄雙方僅就賄賂款達(dá)成代為“保管 ”的合意，而非交由行賄人代為“管理”、代為處置，一般宜認(rèn)定為犯罪未遂。本案則不同，其雖然未發(fā)生賄賂款轉(zhuǎn)移給受賄人的事實，但對該款項的投資系經(jīng)茅某余同意，并茅某余實際收取投資收益。因此，對賄賂款項的處分、收益均由受賄人茅某余進(jìn)行支配，賄賂款事實上已經(jīng)被茅某余所控制，故應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂。
其二，投資收益金額不應(yīng)計入受賄數(shù)額。受賄數(shù)額是指行為人收受他人所送財物的數(shù)額。如果受賄人始終沒有獲得對先前賄賂款的實際控制，相關(guān)款項一直在行賄人處，行賄人自行將款項用于投資，然后連同相應(yīng)收益一并送給受賄人的，通?？扇空J(rèn)定為受賄數(shù)額。但受賄既遂后，受賄人再以非法收受、非法所有的財物存入銀行、進(jìn)行投資等獲得的收益，一般認(rèn)定為賄賂款產(chǎn)生的收益，不計入犯罪數(shù)額。本案中，某檢測公司成立之初，張某軍即許諾以分成名義送給被告人茅某余錢款,雙方達(dá)成了行受賄的合意。其間，雙方對以分成名義賄賂的事實多次確認(rèn)，最終對100萬元的行受賄數(shù)額達(dá)成一致。后茅某余安排張某軍用該100萬元投資，產(chǎn)生32萬元的收益，對于張某軍后期給茅某余的32萬元屬于賄賂款的投資收益，雙方均有明確認(rèn)知，故該32萬元屬于被告人受賄既遂之后獲得的收益，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳、沒收，但不計入受賄數(shù)額。
裁判要旨
判斷受賄是否既遂，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情綜合判斷財物是否已經(jīng)脫離行賄人的控制、實際置于受賄人控制之下。對于受賄人指使行賄人將賄賂款進(jìn)行投資，且受賄人已經(jīng)獲取投資收益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄既遂。受賄既遂后，受賄人指使行賄人將賄賂款代為投資的，投資收益金額不計入受賄犯罪數(shù)額。
關(guān)聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第385條
一審：江蘇省連云港市中級人民法院（2021）蘇07刑初49號刑事判決（2022年8月29日）
二審：江蘇省高級人民法院（2022）蘇刑終146號刑事判決（2023年12月6日）
