刑事審判參考（2024.12 第141輯）
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[第1623號]史某某貪污案-村干部在協(xié)助政府部門騰退拆遷中騙取補償款的行為定性
二 、主要問題
村干部在協(xié)助政府相關(guān)部門進行騰退拆遷工作中，與村民共謀騙取拆遷補償款的行為如何定性?
三 、裁判理由
本案系一起村干部在協(xié)助政府部門進行騰退拆遷工作中伙同他人 (普通村民),以村干部為主要行為人，通過隱瞞搬遷地上物系違法建筑 等手段騙取拆遷補償款的典型案例 。 經(jīng)過對北京法院近三年84件村干部涉嫌騙取拆遷補償款案件進行統(tǒng)計，①村干部伙同普通村民通過搶栽搶 種、簽署虛假宅基地確認單、簽訂虛假合同、隱瞞違法建筑等方法騙取 拆遷補償款涉及的罪名包括貪污罪(36件)、詐騙罪(24件)、受賄罪 (18件)、非國家工作人員受賄罪(12件)、玩忽職守罪(6件)、濫用職 權(quán)罪(2件)。此類案件的爭議焦點首先在于村干部在此類案件中主體身 份的認定，進而影響到此類案件定性為貪污罪還是詐騙罪、受賄罪還是非國家工作人員受賄罪等。
( 一 )村干部 的 “ 雙重身份 ”
村干部是村基層組織成員的簡稱，主要是指村民委員會、村黨支部 委員會成員，一般稱村“兩委 ”成員。根據(jù)我國村民委員會組織法的規(guī) 定，村民委員會是村民自我管理、 自我教育、 自我服務(wù)的基層群眾性自 治組織。因此，村干部(村基層組織人員)從事的是管理村集體事務(wù)等 相關(guān)工作的，不屬于刑法第九十三條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的 人員”,此時其不具有國家工作人員的身份。
同時，村干部還具有另一種身份。依照2000年4月29日通過的《全 國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第 二款的解釋》 (以下簡稱《解釋》),村民委員會等村基層組織人員協(xié)助 人民政府從事七類行政管理工作②,屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的 “其他依照法律從事公務(wù)的人員 ”,此時村基層組織人員利用職務(wù)上的便 利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財 物，構(gòu)成犯罪的，適用貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的相關(guān)規(guī)定，其屬 于相關(guān)職務(wù)犯罪的主體。 自2018年3月20 日起實施的監(jiān)察法將村干部納入監(jiān)察范圍 。監(jiān)察法第十五條在有關(guān)監(jiān)察人員的范圍中 ，正式引入了 “ …… (五)基層群眾性自治組織中從事管理的人員 ”,明確了監(jiān)察機關(guān) 有權(quán)對此類人員的職務(wù)違法和職務(wù)犯罪進行監(jiān)督 。 自2021年9月20日開 始施行的監(jiān)察法實施條例第四十二條①對此作了細化規(guī)定，該條第三項明 確了“協(xié)助人民政府從事行政管理工作 ”的內(nèi)涵，其中規(guī)定的七類管理 工作與上述《解釋》 的內(nèi)容基本一致，不同之處在于監(jiān)察法實施條例中 “協(xié)助 ”的對象從“人民政府 ”擴大到了“人民政府等國家機關(guān) ”。
綜合上述相關(guān)法律規(guī)定，實踐中對于村干部是否能以“ 國家工作人 員論 ”,通常是根據(jù)其所從事的工作是否屬于前述協(xié)助類行政管理工作進 行判斷。正是在此意義上，村干部具備成為職務(wù)犯罪主體的可能性，而 這種角色的轉(zhuǎn)換無疑增加了實踐中審理此類案件的復(fù)雜性。
(二)內(nèi)外勾結(jié)騙取拆遷補償款的行為定性
本案中，被告人史某某作為村黨支部書記、村民委員會主任，與張 某某、高某某互相勾結(jié)、配合， 以高某某的名義辦理租地手續(xù)， 由張某 某組織實施涉案地塊的違法建設(shè)，三人按照實際面積分攤租金。對于此 類事前有共謀、事中共同騙取、事后分贓的行為，實踐中的爭議主要是 對上述行為究竟是以貪污罪還是以詐騙罪予以評價。
貪污罪與詐騙罪在法條上具有“特別法 ”與“普通法 ”的關(guān)系，兩 罪均有“騙取 ”財物的行為 。不同之處在于，作為“特別法 ”的貪污罪 是指行為人假借職務(wù)上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權(quán)的受 騙人(公共財物的占有者)產(chǎn)生認識錯誤，進而取得公共財物 。實踐中， 與作為“普通法 ”的詐騙罪比較，如果行為人具有國家工作人員的身份， 且主要的 “ 騙取 ”行為滿足了 “ 利用職務(wù)上的便利 ”這個條件 ，那么“騙取 ”公共財物的行為就可以考慮構(gòu)成貪污罪。
對于本案類似案件定性主要判斷兩個方面： 一是如上文所述，判斷 村干部等村基層組織人員在案件中是否具有國家工作人員的身份；二是 判斷村干部等村基層組織人員在騙取行為中是否“利用職務(wù)上的便利 ”。 結(jié)合本案具體案情，分析如下。
1.被告人史某某具有國家工作人員身份
本案被告人史某某是村黨支部書記、村民委員會主任 。涉案的拆遷工作由北京市規(guī)劃委員會通州分局批復(fù)同意，搬遷補償方案由北京市通州區(qū)某鎮(zhèn)人民政府制定并報區(qū)住建委同意。根據(jù)政府部門制定的搬遷補償方案和“五方工作小組 ”議事規(guī)則， “五方工作小組 ”具體成員為搬 遷人、村級工作小組、拆遷服務(wù)機構(gòu)、評估機構(gòu)、測繪機構(gòu)。村級工作 小組成員由村“兩委 ”班子成員根據(jù)本村實際情況，從村“兩委 ”成員 和村民代表中按民主程序依法選出 。 同時，村“兩委 ”成員協(xié)助拆遷服 務(wù)機構(gòu)工作人員進行入戶調(diào)查、房屋測繪和評估，參與“五方工作小組 ” 關(guān)于非住宅經(jīng)營面積、承包合同用地范圍等認定工作 。因此，史某某作為被搬遷地上物所在的基層組織某村黨支部書記、村民委員會主任，其 協(xié)助人民政府從事的騰退拆遷相關(guān)工作屬于行政管理工作，其本人在此 協(xié)助工作中屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員，具有國家工作人員身份。
2.被告人史某某利用了職務(wù)上的便利
最高人民法院2003年11月13 日 印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案 件工作座談會紀要》規(guī)定： “ …… ‘利用職務(wù)上的便利',既包括利用本 人職務(wù)上的主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上 有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。 ”最高人民法院2012年9 月 18 日發(fā)布的指導(dǎo)案例11 號 (楊延虎等貪污案)進一步明確 ，貪污罪 中的“利用職務(wù)上的便利 ”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物 的權(quán)力及方便條件。
對于村干部在協(xié)助政府部門騰退拆遷中是否“利用職務(wù)上的便利 ”, 要結(jié)合全案證據(jù)，把握國家工作人員從事公務(wù)這一本質(zhì)屬性來認定 。具 體來說，是要確定該村干部對拆遷補償款是否具有一定占有或一定意義上的支配權(quán)利，或?qū)Σ疬w補償款的發(fā)放是否起到一定的作用，可以參考 以下幾個標準： 第一，村干部在人民政府組建的拆遷工作小組等代表人 民政府履行職務(wù)的部門中是否擔任一定實質(zhì)性的職務(wù)； 第二，人民政府 有關(guān)部門以公文形式下發(fā)的文件中是否有某一行政工作需要村民委員會 等基層組織予以協(xié)助的內(nèi)容；第三，在決定拆遷補償款發(fā)放的主要事項、 主要材料、主要會議上，村干部的意見是否起到關(guān)鍵的作用。
本案中，被告人史某某不僅協(xié)助當?shù)厝嗣裾畯氖虏疬w補償款的發(fā)放對象、拆遷面積認定等工作，而且作為“五方工作小組 ”的一方，參與對被搬遷人、 占地面積、建筑面積、經(jīng)營面積認定等事項的研究確定。 史某某在“五方工作小組 ”會議上，隱瞞了涉案地塊鎮(zhèn)政府之前明確不 允許出租、地上的建筑物沒有規(guī)劃審批手續(xù)、沒有實際經(jīng)營、不應(yīng)該得 到地上物拆遷補償和停產(chǎn)停業(yè)補償?shù)恼鎸嵡闆r， 向拆遷方做虛假證明， 一定程度上導(dǎo)致了“ 五方工作小組 ”作出了錯誤認定，并促使“五方工 作小組 ”簽署了認定單 。雖然拆遷補償款由人民政府直接發(fā)放給被拆遷 人，村基層組織人員對拆遷補償款不可能起到完全的占有和支配作用， 但“五方工作小組 ”的認定結(jié)果作為拆遷補償?shù)囊罁?jù)，對拆遷款的發(fā)放 具有決定性的意義 。 因此，史某某參與的工作性質(zhì)已經(jīng)超出了管理集體事務(wù)的范疇，其行為屬于在協(xié)助政府進行土地拆遷工作中利用了職務(wù)上的便利。
綜上所述，被告人史某某在本案中協(xié)助人民政府從事騰退拆遷等行政管理工作，具有國家工作人員身份，在具體騙取拆遷補償款的過程中利用了職務(wù)便利，其行為應(yīng)當認定為貪污罪 。張某某、高某某雖不具有國家工作人員身份，但伙同村干部共同利用職務(wù)便利騙取拆遷補償款， 構(gòu)成貪污罪的共犯。
(撰稿： 北京市朝陽區(qū)人民法院張元元 北京市第三中級人民法院 邊輯
審編： 最高人民法院刑事審判第二庭高洪江)
