【關(guān)鍵詞】詐騙罪、原一審判12年7個月，重一審7年6個月
【公訴機關(guān)】C縣人民檢察院
【嫌疑人】L某某
【辯護律師】
高正綱，安徽金亞太律師事務(wù)所高級合伙人、亞太刑事司法研究所副所長
聶坤，法律碩士
【涉嫌犯罪事實】
2017年某月，被告人梁某、浦某某注冊成立安徽某某教育咨詢有限責任公司，從事詐騙活動，代理某某金融、某某資本平臺從事外匯投資。被告人張某某為公司部門經(jīng)理，公司下設(shè)四個戰(zhàn)隊，分別為：1戰(zhàn)隊、2戰(zhàn)隊、3戰(zhàn)隊、4戰(zhàn)隊，層級分為業(yè)務(wù)員、隊長、部門經(jīng)理。
...2隊隊長為被告人L某某，隊員有被告人許某、武某、胡某某等。
公司招聘業(yè)務(wù)員，給業(yè)務(wù)員開展話術(shù)培訓(xùn)，分發(fā)工作手機、工作微信，購買股民信息，業(yè)務(wù)員使用外呼系統(tǒng)，電話聯(lián)系股民，以炒股咨詢?yōu)榍腥朦c，添加客戶微信，冒充投資顧問或平臺客服，宣傳投資股票有風險，取得被客戶信任后，對客戶宣傳投資外匯高回報，誘騙被害人在某某金融、某某投資平臺投資炒外匯。被害人在某某金融、某某資本平臺注冊入金后，便由業(yè)務(wù)員將其隊長（稱為“投資老師”）推薦給客戶，由“投資老師”帶客戶進行操作，平臺在投資操作半個小時前，將平臺的走勢通過QQ發(fā)給隊長，隊長根據(jù)平臺走勢指導(dǎo)客戶進行操作，前期讓被害人略有盈利，取得被害人信任后，再讓受害人加大資金投入，指導(dǎo)被害人反向操作使被害人投資虧損。業(yè)務(wù)員、隊長從客戶的虧損中提成。公司至2017年某月某日，騙取了多名被害人在平臺開戶交易，造成被害人損失共計人民幣11288022.7元。
具體事實如下：...被告人L某某所管理的2戰(zhàn)隊，造成9名被害人在交易平臺累計投入3517490元，累計收回150563.9元，經(jīng)濟損失3366926.1元。...
2017年某月某日，公安機關(guān)抓獲被告人L某某、項某某、吳某等人；后被告人張某某、浦某某、梁某到公安機關(guān)投案。
【律師工作】
1、原一審判決認定L某某詐騙350余萬，主犯，判處有期徒刑12年7個月，并處罰金350000元。后L某某上訴被中院發(fā)回重審，經(jīng)介紹，委托高正綱律師擔任L某某重一審辯護律師。
2、接受委托后，高正綱律師第一時間安排會見，仔細梳理L某某全部的涉案行為，對原一審、原二審情況做了充分了解。
3、結(jié)合會見情況，高正綱律師到重一審法院閱卷，并和重一審法官初步溝通，根據(jù)司法實踐，發(fā)回重審案件可能退查的情況，提出律師建議。
4、艱苦細致的閱卷，在閱卷中逐步形成辯護方案，并多次結(jié)合閱卷情況會見L某某，告知重一審流程及具體辯護策略。
5、漫長的等待，2022年6月27日終于迎來重一審開庭，高正綱律師通過細致的發(fā)問、專業(yè)的質(zhì)證、脫稿的辯論，充分闡述了案件的定性問題、事實認定問題、涉案金額計算問題、L某某主從犯認定問題等意見。
6、2022年8月1日，重一審宣判，法院采納辯護意見，判處L某某犯詐騙罪，有期徒刑7年6個月，并處罰金85000元。L某某服判，不上訴。
7、2022年8月4日，L某某親屬為表達感謝，親自到律所向高正綱律師贈送錦旗。
【律師寄語】
高正綱：打掉不公正的原一審判決，用專業(yè)贏回五年自由
聶坤：刑辯律師應(yīng)當用盡一切法律允許的方法為當事人爭取最大的合法權(quán)益
【辯護意見節(jié)選】
一個“銷售”隊長不應(yīng)被認定為主犯
—L某某涉嫌詐騙一案
尊敬的審判長、合議庭：
首先，辯護人認為不案不構(gòu)成詐騙罪。本案的某某金融、某某資本平臺系各被告人代理的接入國際市場行情、提供期貨交易的平臺，雖然代理行為未經(jīng)國家批準，客戶的投資也沒有真正進入投資市場,但客戶在涉案平臺的交易卻真實發(fā)生。行情的上漲與下跌并不是通過人為操控，客戶可以正常入金、出金，平臺收取固定的盈利傭金或者提現(xiàn)手續(xù)費，客戶盈利情況也大量存在。投資人在平臺進行交易的目的已經(jīng)實現(xiàn)，投資人已然獲得了真實的交易機會，享受了真切的交易服務(wù)。平臺提供著真實的交易服務(wù)，被害人完全可能盈利然后提現(xiàn)。但是各被害人明知期貨交易高風險，在被告人詐騙手段如此低劣情形下依然自陷風險、盲目聽信被告人的指導(dǎo)，甚至有的被害人沒有聽從反向指導(dǎo)自行操作，加上“翻本”等賭徒心理作祟，被害人深陷該平臺的投資，久賭必輸，最后導(dǎo)致?lián)p失嚴重。不能僅僅因為被害人的損失慘重、平臺的部分虛假性便認定被告人具有非法占有目的、實施的是詐騙行為。涉案平臺沒有操控行情，不限制客戶出金，客戶是否進行交易具有不確定性，該平臺只是組織以上期貨交易，在營利目的驅(qū)動下釋放自行預(yù)測的反向行情，被害人又甘愿自陷風險，在平臺與投資者的博弈中，實屬一個愿打一個愿挨，其行為只是擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。
其次，辯護人對指控L某某的詐騙數(shù)額有異議。公訴機關(guān)的指控邏輯是被告人詐騙數(shù)額=被害人遭受的經(jīng)濟損失=平臺累計投入-累計收回，該指控有誤。被告人詐騙數(shù)額=被害人遭受的經(jīng)濟損失=被害人入金數(shù)額-平臺內(nèi)被害人賬戶剩余資金數(shù)額-被害人提現(xiàn)數(shù)額-被害人盈利數(shù)額部分的傭金-提現(xiàn)產(chǎn)生的手續(xù)費。本案有大量被害人自行操作、不聽反向指導(dǎo)，那么被害人遭受的經(jīng)濟損失必須有確切的證據(jù)證實與被告人的反向指導(dǎo)之間存在因果關(guān)系，方可認定為被告人的詐騙數(shù)額。最后，在將美元折合成人民幣時計算應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定按照案發(fā)時的匯率6.62計算。
第三，辯護人認為L某某僅是一個戰(zhàn)隊的隊長，即便認定構(gòu)成詐騙罪，系從犯、坦白、認罪認罰，退贓3萬，可在有期徒刑三至十年之間量刑。具體意見如下：
一、涉案行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，系非法經(jīng)營行為
詐騙罪,是指以非法占有為目的,使用欺騙方法,騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪(既遂)的基本構(gòu)造為:行為人實施欺騙行為—對方(受騙者)產(chǎn)生(或繼續(xù)維持)錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)—行為人或第三者取得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損害。然而本案客觀上，各被告人的行為欠缺“欺騙行為”這一要件，主觀上，各被告人不具有非法占有目的，因此，其行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
（一）各被告人不具有欺騙行為
本案存在兩大部分虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為：一是以引誘投資為目的的虛構(gòu)事實、隱瞞真相行為，讓客戶在平臺注冊、入金；二是以客戶虧損為目的的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，反向推薦行情讓客戶虧損。
1、“引誘投資”等行為不是詐騙行為
本案業(yè)務(wù)員引誘客戶在某某金融、某某資本平臺投資的具體行為有：偽裝成炒股票的老師或美女，發(fā)布股票外匯知識的消息；發(fā)模擬盤走勢圖；冒充客戶，在模擬盤操作截屏發(fā)送給客戶，在客戶群里發(fā)一些虛假的盈利投資案例；甚至還有人冒充炒外匯賺錢的客戶在群里發(fā)紅包；以技術(shù)指導(dǎo)老師的身份拉客戶等。
然而，詐騙行為從形式上是虛構(gòu)事實、隱瞞真相；從實質(zhì)上考察，詐騙行為必須對財產(chǎn)法益侵害具有現(xiàn)實、緊迫、直接的危險。本案業(yè)務(wù)員的上述引誘投資的行為產(chǎn)生的直接結(jié)果只是投資者將資金投入該平臺，而本案兩平臺不控制投資者出金、提現(xiàn)（具體證據(jù)情況詳見表1），投資者將資金投入該平臺可以隨時提走、不受控制，各被告人盈利數(shù)額只是平臺按比例返還、并非從被害人入金數(shù)額中直接提取，客戶入金投資與行情漲跌共同作用才導(dǎo)致客戶虧損結(jié)果的產(chǎn)生。因此各被告人引誘投資者投資不會對其財產(chǎn)造成現(xiàn)實、緊迫、直接的危險，平臺提供了真實的交易機會，被害人完全可能盈利（具體證據(jù)情況詳見表2），引誘投資的行為不是詐騙行為。
《刑事審判參考》總第113集第1238號“徐波等人非法經(jīng)營案”中裁判理由印證辯護人上述觀點：被告人徐波等人通過業(yè)務(wù)員虛構(gòu)“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導(dǎo)客戶進入平臺交易以及建議客戶加金，頻繁操作的行為不是認定本案性質(zhì)的關(guān)鍵行為,不宜認為詐騙罪中的“虛構(gòu)事實”。理由是：（1）從本質(zhì)上看，詐騙罪中的欺詐行為的內(nèi)容是使被騙人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的錯誤認識，進而處分財產(chǎn)，喪失對財產(chǎn)的占有。由于客戶進人平臺進行交易投資并不意味著客戶就喪失財產(chǎn)，因此誘導(dǎo)客戶進入交易平臺操作以及鼓動客戶加金，頻繁操作不能認為系詐騙罪中致被害人處分財產(chǎn)造成損失的行為，故不屬于詐騙罪中的欺詐……（3）從同類司法解釋上看，1995年11月6日《最高人民法院關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或者暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬于賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當以賭博罪定罪處罰?！卑凑沾私忉專袨槿嗽O(shè)置圈套，誘騙他人“參加賭博”，仍然以賭博罪定罪處罰，并不因為讓人參賭使用了誘騙行為，就認定為詐騙。同理，本案中被告人以虛擬的“白富美”女性形象誘導(dǎo)客戶進入平臺交易，該誘導(dǎo)行為本身亦不屬于詐騙罪中的欺詐。
2、“反向指導(dǎo)”不是詐騙行為
本案各被告人根據(jù)平臺客服提供的外匯行情，反向指導(dǎo)客戶。然而本案平臺走勢與國市場接軌、不是人為掌控的，其漲跌具有不確定性（具體證據(jù)情況詳見表3），平臺客服提供的外匯行情也是平臺客服自己預(yù)測的。詐騙罪中的虛構(gòu)事實是虛構(gòu)與客觀事實相反的事實,并不包括行為人不能控制、存在或然性、對將來事實的預(yù)測。各被告人反向指導(dǎo)客戶從形式上就不是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為。
《刑事審判參考》總第113集第1238號“徐波等人非法經(jīng)營案”中裁判理由印證辯護人上述觀點：被告人陳聰?shù)热藢⑻旖蚣嫗柼峁┑男星榉聪蛱峁┙o客戶的行為不成立詐騙罪中的“虛構(gòu)事實”。理由是:(1)詐騙罪中的虛構(gòu)事實是虛構(gòu)與客觀事實相反的事實，并不包括行為人不能控制、存在或然性、對將來事實的預(yù)測。如售樓員以房子會增值為由說服客戶投資房產(chǎn)，即使售樓員內(nèi)心認為房子并不會增值，也不能認為其虛構(gòu)事實，客戶因此買了房子虧損，也不能認為售樓員構(gòu)成詐騙罪。同理，本案被告人陳聰?shù)热藢⑿星闀q(或跌)信息提供給客戶，即使被告人陳聰?shù)热藘?nèi)心認為行情并不會漲(或跌)，也不能認為是虛構(gòu)事實，客戶因此交易導(dǎo)致虧損，也不宜認定行為人構(gòu)成詐騙罪。(2)本案中，在沒有證據(jù)證明天津紜灃提供給被告人陳聰?shù)男星槭欠穹险鎸嵭星榈那闆r下，難以認定被告人陳聰將該行情反向提供給客戶系虛假的事實。換言之，本案沒有確切證據(jù)證明被告人陳聰?shù)热颂摌?gòu)了與客觀事實相反的事實。
3、各被告人不具有其他類型的詐騙行為
參照上海市浦東新區(qū)人民檢察院逄政、俞琳2021年3月29日于《檢察日報》上發(fā)表的文章《網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營證券期貨定性分析與刑事責任》，“提供虛擬交易場所，控制交易數(shù)據(jù)非法斂財。行為人自行搭建交易平臺，誘導(dǎo)投資人在平臺上入金交易，但交易指令未下達至市場且資金最終未真實入市，而是控制在行為人的賬戶內(nèi)。此種模式下……行為人對交易數(shù)據(jù)進行控制，可以人為影響投資者盈虧……且出金經(jīng)常受到限制。此種模式下，投資人誤以為是真實證券期貨交易場所而陷入錯誤認識，平臺控制交易數(shù)據(jù)與投資人的損失之間具有因果關(guān)系，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成”，本案也沒有證據(jù)證明各被告人操控虛擬盤交易平臺后臺、對行情的上漲、下跌進行人為操控，等行為，限制客戶提現(xiàn)或不給提現(xiàn)，甚至卷款跑路等行為，其行為不是詐騙行為。
（一）各被告人不具有非法占有目的
參照（2018）冀刑終109號文書裁判理由：他們雇傭操盤手，利用資金和信息優(yōu)勢人為操縱交易量和交易價格，賺取客戶虧損資金及交易手續(xù)費，但交易市場的大多數(shù)客戶也是意圖通過炒買炒賣賺錢，對于交易模式的高風險性及收益的不確定性也有一定認知，客戶是否進行交易、作出何種交易仍有不確定性，認定各被告人非法占有目的的證據(jù)尚不充分。該案在被告人能夠操縱交易價格的情況下，仍難得地嚴守證據(jù)裁判原則，根據(jù)“大多數(shù)客戶也是意圖通過炒買炒賣賺錢，對于交易模式的高風險性及收益的不確定性也有一定認知，客戶是否進行交易、作出何種交易仍有不確定性”，認定各被告人非法占有目的的證據(jù)不充分，判決各被告人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
反觀本案，沒有證據(jù)證實被告人能夠操縱交易價格，反而有大量證據(jù)證實平臺走勢與國際市場接軌，不能人為控制；平臺也沒有制造故障、修改規(guī)則、限制交易；客戶能夠自由“出金”、“入金”；客戶是否進行交易、作出何種交易仍有不確定性；以上種種均側(cè)面體現(xiàn)出本案被告人沒有非法占有目的。本案存在著只能由被告人進入不能由投資者進入的虛擬盤，如果各被告人存心詐騙，直接讓客戶入金虛擬盤就可以實現(xiàn)非法占有目的，對投資者投入的資金就進行全盤控制。但，各被告人只是想長期經(jīng)營該平臺，在此平臺的對賭關(guān)系中與投資者博弈，一個愿打一個愿挨，從而達到營利目的。法律也不能期待被告人等人置平臺盈利于不顧，給出其認為可能盈利的判斷，其只能釋放信息采取戰(zhàn)術(shù)使對方虧損從而盈利。不能看到平臺向投資者隱瞞交易系統(tǒng)為“虛擬盤”，交易系統(tǒng)未與大盤數(shù)據(jù)鏈接，投資者“入金”未真正進入期貨交易市場，或是存在部分虛假性，如“虛假形象”、“夸大能力”、“虛假盈利截圖”、就徑行判定本案構(gòu)成詐騙罪。
（二）與本案案情相似的案例均未被認定為詐騙罪
詳見辯護人提交的《L某某類案非法經(jīng)營罪同類案例匯編》。
（三）各被告人的行為系非法經(jīng)營外匯期貨交易的行為
公安機關(guān)情況說明、中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會《關(guān)于防范通過網(wǎng)絡(luò)平臺從事非法金融交易活動的風險提示》證實:從事外匯、貴金屬等杠桿交易的網(wǎng)絡(luò)平臺(含跨境)目前在我國無合法設(shè)立依據(jù),金融監(jiān)管部門從未批準,開展上述交易業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平合均屬于非法設(shè)立等事實。該份證據(jù)以及在卷其他電子數(shù)據(jù)、言詞證據(jù)均證實此平臺的交易模式為期貨交易。
此外，本案的交易平臺提供了真實的期貨交易?？蛻舻耐顿Y雖沒有真正進入投資市場,但客戶的交易卻真實發(fā)生?？蛻艨梢哉Ｈ虢?、出金，平臺收取固定的盈利傭金或者提現(xiàn)手續(xù)費，行情的上漲與下跌并不是通過人為操控，而是模擬“實盤交易”的漲跌，客戶盈利情況也大量存在。投資人在平臺進行交易的目的已經(jīng)實現(xiàn)，投資人已然獲得了真實的交易機會，享受了真切的交易服務(wù)，平臺的經(jīng)營真實存在。
平臺提供了真實的交易機會，被害人完全可能盈利然后提現(xiàn)，但是各被害人明知期貨交易高風險，在被告人詐騙手段如此低劣情形下依然自陷風險、盲目聽信被告人的指導(dǎo)，甚至有的被害人沒有聽從反向指導(dǎo)自行操作，加之“貪心”、“翻本”等賭徒心理作祟下，被害人深陷該平臺的投資，久賭必輸，最后導(dǎo)致?lián)p失嚴重。
綜上，不能僅僅因為被害人的損失慘重、平臺的部分虛假性便過分苛責于被告人，認定被告人具有非法占有目的、實施的是詐騙行為。平臺組織以上期貨交易，營利目的驅(qū)動下釋放自行預(yù)測的反向行情，被害人又甘愿自陷風險，對此，依據(jù)罪刑法定原則，只能將各被告人的行為認定為未經(jīng)國家批準，屬于未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序的行為，系《刑法》第二百二十五條的非法經(jīng)營行為。
二、即使是詐騙罪，也是合同詐騙罪
辯護人堅定地認為本案不構(gòu)成詐騙罪，各被告人不具有非法占有目的，只有經(jīng)營平臺，與客戶對賭進行營利的經(jīng)營目的，但為了更好地維護被告人的合法權(quán)益，辯護人認為貴院即使作出各被告人有非法占有目的、有詐騙行為的認定，那么本案構(gòu)成的也是合同詐騙罪。
根據(jù)《刑法》第二百二十四條合同詐騙罪的規(guī)定，“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的……（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的”以及《安徽省高級人民法院、安徽省人民檢察院、安徽省公安廳關(guān)于印發(fā)<關(guān)于辦理合同詐騙等犯罪案件工作座談會紀要>的通知》的規(guī)定，“有下列行為之一，且行為人不能提出合理辯解，一般應(yīng)當認定具有“非法占有目的”：1.以欺騙手段取得財物，用于非法經(jīng)營或從事違法犯罪活動，導(dǎo)致財物不能返還的……4.明知沒有履行合同的條件，而騙取他人資金不返還的”，本案各被告人代理某某金融、某某資本平臺，非法組織期貨交易，被告人虛構(gòu)其系真正大盤的代理商，實際上沒有履行合同的能力，但與投資客戶簽訂合同，收取金錢，金錢并未流入真正的大盤，沒有實際地履行合同，是合同詐騙行為。
三、原指控L某某的詐騙數(shù)額有誤
被告人詐騙數(shù)額=被害人遭受的經(jīng)濟損失=被害人入金數(shù)額-平臺內(nèi)被害人賬戶剩余資金數(shù)額-被害人提現(xiàn)數(shù)額-被害人盈利數(shù)額部分的傭金-提現(xiàn)產(chǎn)生的手續(xù)費，而公訴機關(guān)的指控邏輯是被告人詐騙數(shù)額=被害人遭受的經(jīng)濟損失=平臺累計投入-累計收回，該指控有誤。（因涉及到大量在案證據(jù)的引用，該部分意見略）
四、即便指控詐騙，L某某應(yīng)認定為從犯
《刑法》第三十一條規(guī)定：單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！度珖ㄔ簩徖斫鹑诜缸锇讣ぷ髯剷o要》（2001年1月21日，法〔2001〕8號）第二條：“單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員的認定：直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。其他直接責任人員，是在單位犯罪中具體實施犯罪并起較大作用的人員，既可以是單位的經(jīng)營管理人員，也可以是單位的職工，包括聘任、雇傭的人員。應(yīng)當注意的是，在單位犯罪中，對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命而參與實施了一定犯罪行為的人員，一般不宜作為直接責任人員追究刑事責任。對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應(yīng)根據(jù)其在單位犯罪中的地位、作用和犯罪情節(jié)，分別處以相應(yīng)的刑罰，主管人員與直接責任人員，在個案中，不是當然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責任人員在實施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當分清主、從犯，依法處罰”。
本案中，L某某只是安徽某某教育咨詢有限責任公司2戰(zhàn)隊隊長，既不是老板，又不是股東，也不拿分紅，不參與公司相關(guān)決策?？梢哉f，L某某在公司中的地位作用是有限的，他在公司所擔任的職位，實際上就是一個銷售行為，相對于公司主管人員，其起的作用也是次要的，應(yīng)認定為從犯。同時，L某某具有坦白、認罪認罰，退贓3萬等情節(jié)，參考同地區(qū)同類型案例，可在有期徒刑三年至十年之間對其量刑。
此致
某某縣人民法院
辯護人：高正綱、聶坤
安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所
二0二二年六月二十七日
