文/王磊
江蘇省南通市人民檢察院
一、基本案情
2021年5月1日，郭某某從他人處承包經(jīng)營一處浴室。同年5月至9月期間，郭某某、鐘某某為謀取非法利益，先后招募多名賣淫人員從事賣淫活動。二人商定，由鐘某某負責招募賣淫人員、安排賣淫包廂、確定工號、統(tǒng)一定價、統(tǒng)一收費、按比例分成等。郭某某負責浴室員工工資發(fā)放，為賣淫活動望風并招募一名賣淫人員，另招募王某某從事收銀、查看監(jiān)控等。對所收取的嫖資，郭某某、鐘某某與賣淫人員約定分成比例。期間，該場所組織賣淫非法獲利共計人民幣612556元，扣除賣淫人員分成后，郭某某、鐘某某實際獲得人民幣335806元。
啟東市人民法院一審認定郭某某、鐘某某犯組織賣淫罪，構(gòu)成共同犯罪，分別判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣六十八萬元和有期徒刑五年三個月，并處罰金五十六萬元；責令二人共同退繳違法所得人民幣335806元。
二、爭議焦點
組織賣淫行為人郭某某、鐘某某違法所得是否應當扣除賣淫人員分成？
三、分歧意見
第一種觀點：在組織賣淫犯罪中，非法獲利是指全部嫖資，犯罪所得是指扣除賣淫人員分成后行為人實際獲得的嫖資。
主要理由：非法獲利是指違反法律、法規(guī)的規(guī)定，采用不正當手段獲得的非法利益，反映社會危害性嚴重程度。犯罪所得是行為人通過犯罪行為的實施而實際得到的財物，包括貨幣和實物。犯罪所得數(shù)額大小反映行為人牟取非法利益的實現(xiàn)程度和犯罪行為法益侵害程度。在組織賣淫犯罪中，組織者雖直接收取全部嫖資，但其中部分由賣淫人員獲得，剩余部分才是組織者實際得到的非法利益，即犯罪所得。賣淫人員分成系其個人違法所得，應在行政處罰中追繳，在刑事判決中不應重復追繳。
第二種觀點：組織賣淫犯罪中，行為人犯罪所得指全部嫖資。
主要理由：在組織賣淫犯罪中，非法獲利和犯罪所得均反映犯罪行為的法益侵害程度，二者只是側(cè)重不同，并無本質(zhì)區(qū)別。組織賣淫行為不可能剝離賣淫人員的賣淫活動，從而進行單獨評價。向賣淫人員支付的費用屬于組織賣淫犯罪的犯罪成本，不應在犯罪所得中予以扣除。刑事追繳與行政追繳并不矛盾。
筆者同意第二種觀點。
第一，組織賣淫中的全部嫖資應當作為犯罪所得予以認定。我國法律規(guī)定，犯罪分子違法犯罪所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。對于犯罪成本是否應當扣除，通常認為，經(jīng)營類犯罪中，“違法所得”系獲利數(shù)額。非經(jīng)營類犯罪中，“違法所得”系通過實施犯罪直接、間接產(chǎn)生或者獲得的所有財產(chǎn)，不應扣除犯罪成本。第一種觀點實際上將組織賣淫行為誤認為屬于經(jīng)營活動。
結(jié)合組織賣淫罪的保護法益可知，刑法是對組織賣淫的整體行為進行否定，而非僅僅對謀取差價的行為進行否定。犯罪所得應當指向收取嫖娼人員所有費用的總和，即全部嫖資。賣淫人員的分成作為犯罪成本，不應扣除。組織賣淫行為人對賣淫活動實施管理、控制行為。賣淫人員的賣淫行為是認定構(gòu)成組織賣淫犯罪的重要依據(jù)，離開賣淫人員的賣淫活動，組織賣淫行為無法單獨存在。同時，對于賣淫活動，將其從組織賣淫犯罪中剝離出來單獨評價仍具有違法性。因此，組織賣淫行為與賣淫活動緊密結(jié)合，不應單獨評價。即便從客觀上可以按照比例或者數(shù)額分割，但在犯罪行為的判斷上，應當堅持整體評價原則，不應扣除賣淫人員分成來認定犯罪所得。此外，組織賣淫也不屬于經(jīng)營活動，不存在可以扣除的正當經(jīng)營成本。并且，如果因為賣淫人員分成違反行政法規(guī)而予以扣除，舉重以明輕，組織賣淫行為人支付的房租、水電費等合法費用是否也應當一并扣除？或者，如果組織賣淫行為人因為管理不當、分配不合理等因素導致收取的嫖資不足以支付犯罪成本，是否就不認定為犯罪所得？此種矛盾難以通過合理解釋予以消除，故扣除賣淫人員分成認定犯罪所得的觀點不能成立。
第二，非法獲利、犯罪所得均是反映犯罪行為法益侵害程度的客觀標準?？鄢u淫人員分成認定犯罪所得會導致刑事處罰標準之間不相協(xié)調(diào)。
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織、強迫、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，“非法獲利人民幣一百萬元以上”是認定組織賣淫行為情節(jié)嚴重的情形之一。該解釋第十三條規(guī)定，犯組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的，應當依法判處犯罪所得二倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應當在犯罪所得的二倍以上。因此，在組織賣淫犯罪中，非法獲利為作為認定情節(jié)嚴重的情形之一，為升檔量刑提供依據(jù)，犯罪所得則為處以罰金刑、確定追繳范圍提供依據(jù)。非法獲利、犯罪所得同時作為反映組織賣淫行為社會危害性的標準，前者側(cè)重于對行為人的牟利狀況予以否定，后者側(cè)重于對犯罪行為導致的后果予以否定。在為量刑提供依據(jù)方面，二者是一致的，并無本質(zhì)區(qū)別。據(jù)此，在同一案件進行量刑或者追繳犯罪所得時，應當采取同一標準，予以同一否定評價。如果扣除賣淫人員分成來認定犯罪所得，將導致在升檔量刑、判處罰金刑時采取較低標準，而在刑事追繳時采取較高標準，二者明顯不相協(xié)調(diào)，體現(xiàn)在一審判決中，即罰金刑與刑事追繳數(shù)額的矛盾。
第三，刑事追繳與行政追繳并不矛盾、重復。
不同于行政違法行為所得，刑法中違法所得是指犯罪不法層面的違法所得，與犯罪所得的含義是一致的。在組織賣淫犯罪中，賣淫人員的分成不僅僅體現(xiàn)其個人的行政違法性程度，也是認定組織賣淫行為社會危害性、處以罰金刑、確定刑事追繳范圍的重要依據(jù)，體現(xiàn)組織賣淫行為的刑事違法性。并且，向組織賣淫行為人追繳，與賣淫人員無涉，也不會形成重復追繳。另外，在實踐中，對于賣淫人員在行政處罰中追繳難以實現(xiàn)全面覆蓋，如果不能在刑事追繳中統(tǒng)一處理，容易形成懲罰打擊漏洞。
四、辦理結(jié)果
2022年3月30日，啟東市人民檢察院提出抗訴、南通市人民檢察院支持抗訴。2022年10月9日，江蘇省南通市中級人民法院采納抗訴意見后依法改判，責令郭某某、鐘某某共同退繳違法所得人民幣612556元，予以沒收，上繳國庫。
