作者：周浩律師
有無非法占有目的，是區(qū)別非法吸收公眾存款案和集資詐騙案的關鍵。
面對非法集資類案件，能否以“借新還舊”“拆東墻補西墻”認定非法占有目的，進而判定為集資詐騙罪，是辦理此類案件的關鍵問題。
一、“借新還舊”=非法占有目的？
自2001年以來，如何認定非法占有目的，司法解釋的落腳點是“不能返還”或“逃避返還”。二者具備其一，就可以推定集資人的非法占有目的。關于“逃避償還”，司法解釋規(guī)定如攜集資款潛逃、轉移資金、隱匿財產的情形。
關于“不能返還”，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法〔2001〕8號）規(guī)定，“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的，可以認定為具有非法占有的目的?！?/p>
最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，以下簡稱為《解釋》），對“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”作了進一步的細化規(guī)定，即“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的?！?/p>
最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14號，以下簡稱為《高檢院紀要》）對“不能歸還”也作了原則性規(guī)定，“（1）大部分資金未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營但又通過各種方式抽逃轉移資金的；（2）資金使用成本過高，生產經營活動的盈利能力不具有支付全部本息的現實可能性的；（3）對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的；（4）歸還本息主要通過借新還舊來實現的；（5）其他依照有關司法解釋可以認定為非法占有目的的情形?！?/p>
分析以上規(guī)定，只有《高檢院紀要》，將“歸還本息主要通過借新還舊來實現”作為一種獨立情形認定非法占有目的。但，同時高檢院規(guī)定，此情形只是原則性規(guī)定，不能涵蓋司法實踐之萬一。
“借新還舊”，即將后吸納的集資款用于償還在前形成的本息，能否作為獨立情形來推定非法占有目的。最高院在《解釋》出臺過程中，曾有過討論。
2011年05期的《人民司法》刊登過最高法劉為波的一篇文章，《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用，指出“經研究，‘以新還舊’‘以后還前’確實可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息，而是沒有具體的生產經營活動，對此，完全可以適用本項規(guī)定認定為以非法占有為目的。同時，支付本息是非法集資的一個基本特征，在一定意義上，按期支付本金和高額回報反而有可能說明行為人主觀上沒有非法占有目的，為了防止不必要的誤解，故未采納?！?/p>
2017年的《高檢院紀要》雖將“借新還舊”作為獨立推定非法占有目的情形之一。但在司法審判過程中，還是要結合《解釋》規(guī)定加以理解，特別是“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還?！?/p>
2018年7月3日，最高人民檢察院發(fā)布第十批指導性案例，有一起集資詐騙案件，對于認定非法占有目的具有指導性意義。
周輝集資詐騙案（檢例第40號），是在《高檢院紀要》施行后發(fā)布的關于非法占有目的方面的指導性案例，應給予重點關注。
檢例第40號的指導性意義在于，“對非法占有目的的認定，應當圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實、證據進行綜合判斷。行為人將所吸收資金大部分未用于生產經營活動，或名義上投入生產經營，但又通過各種方式抽逃轉移資金，或供其個人肆意揮霍，歸還本息主要通過借新還舊來實現，造成數額巨大的募集資金無法歸還的，可以認定具有非法占有的目的?！?/p>
檢例第40號的辦理，不論是公訴方還是裁判方，均未以“借新還舊”單獨推定行為人主觀上具備非法占有目的，而是同時結合“將所吸收資金大部分未用于生產經營活動，無法歸還巨大的募集資金”綜合認定。
值得注意的是，互聯網金融犯罪最大的特點是因為互聯網的作用，金融風險被不斷放大。在互聯網金融犯罪活動中，“借新還舊”所帶來的危害性同樣被放大，不同于傳統“口口相傳”的非法集資活動。
《高檢院紀要》的出臺背景正是考慮到互聯網金融犯罪辦理過程中出現的新情況、新問題，高檢院公訴廳先后在昆明、上海、福州召開座談會，作了深入研究，才發(fā)布的座談會紀要。
總而言之，《高檢院紀要》關于“借新還舊”的規(guī)定，有其出臺的背景和原因，但只是原則性規(guī)定，不具有必然性。其對于非法占有目的的認定，還需結合其他情形綜合判定。
行為人是否具有非法占有目的，不應僅憑“借新還舊”來推定?！敖栊逻€舊”在一定程度上意味著行為人有意愿償還出借人的本息，不必然就意味著行為人對后續(xù)募集的資金嚴重不負責任。
二、“借新還舊”案件，如何辯護？
司法實踐中，面對“借新還舊”類集資詐騙案件，不能停留在只分析“借新還舊”不足以推定行為人的非法占有目的，還應結合證據延展出多個方面。
“借新還舊”與非法占有目的關系問題，是此類案件在法律適用方面的共性問題。就個案來說，應結合全案證據提煉出案件自身存在的獨特問題，具體問題具體分析，找出個性問題。
第一，“借新還舊”，是不是站得住腳
根據《高檢院紀要》規(guī)定，公訴方直接援引以“借新還舊”推定集資人的非法占有目的，是辯護人必須要給予正視的。
看到檢方指控行為人“借新還舊”，不一定就意味著行為人使用資金是“以新吸納的資金償還在前的本息”，還應仔細審查在案證據，判斷“借新還舊”模式是不是站得住腳。
比如，“借新還舊”所償還債務的性質，是在先募集的本金和利息，還是已經形成的其他債務。
(2017)贛11刑終348號林某某集資詐騙案，江西省上饒市中級人民法院二審改判無罪的一起案件。
一審憑借“林某某以月息2分或3分為承諾，先后他人借款，用于歸還其之前向他人借款、利息以及個人消費”，認定林某某具有非法占有目的。與之相反，二審則未認定非法占有目的，指出“林某某所借款項大部分用于歸還之前的舊債，其所歸還的舊債大多是基于生產經營活動而產生的，例如支付煤礦運費款、收購煤礦股份款、電瓶廠退貨款、歸還煙酒款等等，大多不是用于歸還個人消費債務”。
第二，“借新還舊”，有個“度”的問題
“肆意揮霍集資款，不能歸還”存在一個“度”的問題，即只有行為人對集資款“肆意”揮霍，不在乎是否有收益，才可以認定具有非法占有目的。如將大部分資金用于投資或生產經營活動，只將少量資金用于個人消費或揮霍的，則不屬于《解釋》要求的“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還?！?/p>
“借新還舊”同樣如此，也有一個“度”的問題。即“借新還舊”資金比例、籌集規(guī)模、所欠本息的情況，要充分分析。
通過比較資金整體使用狀況、籌集資金的規(guī)模、資金實際用途、在先本息與“借新還舊”之間的比例、有無其他預期收益回報等等，準確把握“借新還舊”是不是鐵板一塊，是不是能夠被分而化之，是不是能夠反映資金整體狀況。
第三，“借新還舊”，有個時間問題
非法占有目的產生于行為人募集資金之前或募集資金之時。如在案證據不能查清行為人何時出現資金周轉困難，不能查實何時利用自有資金還是募集資金購買汽車、住房，不能查實何時沒有預期可得利益，往往就不能查實“借新還舊”的形成時間，形成過程，就不能將事后產生的非法占有目的溯及既往到行為人募集資金之時。
(2014)溫龍刑初字第164號案件，溫州市龍灣區(qū)人民法院認定被告人張某某同時構成非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪。二審時，溫州市中級人民法院，改判被告人為非法吸收公眾存款罪，不構成集資詐騙罪。其中，改判的理由之一，是“現有證據無法證實張某某購買手表的時間和價格，購買手表、汽車的資金來源，被告人出現資不抵債的時間界限”。
此案，二罪變?yōu)橐蛔铮科湓?，可以歸結為，對于某部分資金的非法占有目的，非法占有目的形成時間，在案證據上難以查證屬實。
因此，要把“借新還舊”的時間問題搞清楚。如果不能查明何時“借新還舊”，“借新還舊”背后何時資不抵債，何時沒有預期可得利益，則難以認定非法占有目的。
要注意的是，有些募集資金的情形，行為人同時具備以“現金流”和“轉賬”的方式接受集資款。如果從出借人處“拿現金”比例較大的，通常不具備進行司法會計鑒定的條件，往往會將非法占有目的的認定變得更為復雜，即難以將案件認定為集資詐騙罪。
此種情形下，應當注意把握幾個問題，判斷“借新還舊”的證據是不是“充分”：一是行為人有無實際經營、投資活動，募集資金用于經營、投資活動的比例大??；二是行為人有無預期可得收益，是否具備償還本息的可能性；三是“借新還舊”的資金來源能否查清楚，是完全的“借新”，還是根本不能查清行為人償還在先本息的資金來源，尤其是與新吸納的現金不能準確區(qū)分的；四是比較“借新還舊”資金規(guī)模與在先已形成本息的具體比例；五是判斷“借新還舊”形成時間。
綜上來講，“借新還舊”模式下，有必要結合“借新還舊”償還本息數額大小和資金整體使用狀況，判斷“借新還舊”是否成立，“度”有多大，形成于何時，準確認定有無非法占有目的。
