案??由 詐騙
案??號 （2020）津01刑終292號
天津市寶坻區(qū)人民法院審理天津市寶坻區(qū)人民檢察院指控原審被告人楊某某犯詐騙罪一案，于2020年7月3日作出（2020）津0115刑初113號刑事判決。原審被告人楊某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2020年12月7日公開開庭進行了審理。天津市人民檢察院第一分院指派檢察員劉洪偉、檢察官助理李玉玲出庭履行職務(wù)。被告人楊某某及其辯護人黃永鑫到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定：2017年5、6月份期間，被告人楊某某伙同李濱、李橋、劉凱（均已判刑）經(jīng)預(yù)謀后，多次找來張某1在天津市寶坻區(qū)××街道××東煙具店及薊州區(qū)一農(nóng)家樂院內(nèi)以玩撲克牌方式設(shè)置賭博騙局，對張某1實施詐騙。在賭博騙局中，楊某某、李濱、李橋、劉凱互相配合，按照事先安排，采取換牌、偷看牌、提示等手段使張某1輸錢欠下賭債。張某1不知被騙，在李濱向其催要賭債時，張某1先后給李濱共計人民幣25000元；而楊某某在向張某1催要賭債的同時，將賭債又以制造虛假資金走賬流水的方式偽裝成向張某1借款的假象，先后騙取張某1給付的人民幣共計162765元。
上述事實，有公訴機關(guān)提交并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的被害人張某1的陳述筆錄，同案犯李濱、李橋、劉凱的供述筆錄，證人張某2、宗某、郭某、王某、宋某、謝某等人的證言筆錄，辨認筆錄，接受證據(jù)清單及張某1提交的微信圖片、向楊某某和李濱轉(zhuǎn)賬記錄的光盤、借款協(xié)議、收條、借條、銀行交易流水（工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、招商銀行）、房屋租賃合同、抵押合同書、情況說明、轉(zhuǎn)賬個人記錄，扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單，協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書及楊某某、宋某、劉凱、王某、宗某等人名下的銀行賬戶交易流水，案件來源及到案經(jīng)過，常住人口登記表，被告人楊某某的供述筆錄等證據(jù)予以證實，足以認定。
原審法院認為，被告人楊某某以非法占有為目的，與李濱、李橋、劉凱共同騙取他人錢財，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，且系共同故意犯罪。在共同犯罪中，楊某某起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照所參與的全部犯罪處罰。楊某某自愿認罪，酌情予以從寬處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、被告人楊某某犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣四萬元。二、責(zé)令被告人楊某某退賠被害人張某1經(jīng)濟損失人民幣187765元。
宣判后，原審被告人楊某某不服一審判決提出上訴，表示對原判認定其犯詐騙罪的事實及數(shù)額沒有異議，其愿意退賠被害人的經(jīng)濟損失，盡力取得被害人的諒解，希望二審法院對其從輕或減輕處罰。其辯護人對原判認定楊某某犯詐騙罪的定性不持異議，提出以下辯護意見：1.楊某某不是本案的發(fā)起者和組織者，僅負責(zé)記賬，本人也不會玩牌賭博，在共同犯罪中應(yīng)系從犯；2.楊某某系自動投案，歸案后能如實供述犯罪事實，應(yīng)認定為自首；3.楊某某親屬在二審期間退賠全部違法所得，得到被害人張某1的諒解，建議二審法院對其從輕處罰并適用緩刑。
天津市人民檢察院第一分院認為，原判認定上訴人楊某某犯罪的事實清楚，定罪準確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。鑒于楊某某在二審期間由家屬代為退賠其全部違法所得，被害人張某1接受并表示諒解，有悔罪表現(xiàn)，建議二審法院對其酌情從輕處罰。
經(jīng)二審審理，本院經(jīng)審理查明的事實和認定的證據(jù)與原審判決一致。
關(guān)于辯護人所提楊某某在共同犯罪中系從犯的辯護亦意見，經(jīng)查，在案的同案犯李濱、李橋、劉凱等人的供述、被害人張某1的陳述等證據(jù)相互印證，足以認定楊某某事前參與了設(shè)計賭博騙局騙取被害人張某1錢款的共謀，事中多次組織賭局且提供場地、點鈔券，負責(zé)放賬、記賬、抽水，并按照事先安排與李濱、李橋、劉凱互相配合，采取換牌、偷看牌、提示等欺騙手段使張某1欠下賭債，事后其和李濱向張某1多次索要，其本人實際獲取了被害人張某1162765元，足以認定其在本案詐騙犯罪中是主要的謀議者、實施者、獲利者，顯系主犯，應(yīng)按照其所組織、參與的全部犯罪予以處罰。辯護人所提楊某某系從犯的辯護意見，與事實不符，本院不予采納。
關(guān)于辯護人所提楊某某構(gòu)成自首的辯護意見，經(jīng)查，楊某某在案發(fā)后潛逃，后電話聯(lián)系公安機關(guān)投案，但其歸案后的首次筆錄中沒有如實供述參與共謀、實施詐騙行為、實際獲利等有關(guān)其在共同犯罪中地位、作用的關(guān)鍵事實情節(jié)，后拒不供認犯罪事實，不能認定其在自動投案后如實供述了自己的罪行，依法不構(gòu)成自首。故辯護人所提楊某某有自首情節(jié)的辯護意見，無事實根據(jù)，本院不予采納。楊某某的自動投案情節(jié)，可酌情予以考慮。
關(guān)于辯護人所提楊某某退賠被害人經(jīng)濟損失并取得被害人的諒解，請求對其從輕處罰的辯護意見，經(jīng)查，二審期間，上訴人楊某某的親屬代為退繳其違法所得162765元，得到了被害人張某1的諒解，上述辯護意見有事實根據(jù)，本院酌情予以采納。
關(guān)于辯護人所提建議對楊某某適用緩刑的辯護意見，經(jīng)查，綜合考慮楊某某在本案共同犯罪中的地位、作用，不能認定為犯罪情節(jié)較輕，不符合刑法有關(guān)適用緩刑的規(guī)定。故對該辯護意見本院不予采納。
本院認為，上訴人楊某某伙同他人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，騙取他人財物，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。在共同犯罪中，楊某某參與事前預(yù)謀，與其他同案犯分工配合實施詐騙行為，且是主要獲利者，系主犯，應(yīng)按照其組織、參與的全部犯罪予以處罰。原審判決認定事實和適用法律正確，審判程序合法。二審期間，楊某某在親屬配合下退賠其全部違法所得，得到被害人的諒解，確有悔罪表現(xiàn)，依法可酌情從輕處罰。綜合考慮其犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持天津市寶坻區(qū)人民法院（2020）津0115刑初113號刑事判決第一項中對被告人楊某某的定罪部分。
二、撤銷天津市寶坻區(qū)人民法院（2020）津0115刑初113號刑事判決第一項中對被告人楊某某的量刑部分，以及判決第二項。
三、上訴人楊某某犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年7月22日起至2023年7月21日止。罰金已繳納。）
本判決為終審判決。
審判長 左樹芳
審判員 鄭虎潼
審判員 王思睿
二〇二〇年十二月十四日
書記員 賈石磊
