案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2019）浙03刑終1568號
浙江省瑞安市人民法院審理瑞安市人民檢察院指控原審被告人林某某1、陳某某2犯開設(shè)賭場罪一案，于2019年9月9日作出（2019）浙0381刑初910號刑事判決。原審被告人林某某1、陳某某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2019年12月16日公開開庭審理了本案。溫州市人民檢察院指派檢察員張惟雅出庭履行職務(wù)，上訴人林某某1及辯護(hù)人陳光如，上訴人陳某某2及指定辯護(hù)人馮心如，證人周某、余某、倪某、陳某1到庭參加訴訟。溫州市人民檢察院建議延期審理一次?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2018年9月初至9月24日期間，被告人林某某1、陳某某2先后在瑞安市擺設(shè)賭場，召集賭客以骨牌牌九的方式進(jìn)行賭博，并按莊家贏錢額的3%或5%的比例抽取頭薪，每天抽取頭薪4000元以上，賭場開設(shè)二十天左右，共抽取頭薪80000元以上。其中，林某某1負(fù)責(zé)抽取頭薪，陳某某2負(fù)責(zé)望風(fēng)。
2019年1月3日，被告人林某某1、陳某某2被公安民警抓獲。
原判認(rèn)定的上述事實，有被告人林某某1、陳某某2的供述，證人戴某1、戴某2、林某、陳某2、鄭某的證言，辨認(rèn)筆錄，戶籍證明，刑事判決書，罪犯檔案資料，行政處罰決定書，抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實。
原審法院以開設(shè)賭場罪，分別判處被告人林某某1有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣40000元；被告人陳某某2有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣40000元；責(zé)令被告人林某某1、陳某某2共同退出違法所得人民幣80000元，予以沒收，上繳國庫。
原審被告人林某某1上訴稱，證人戴某1、戴某2、林某、陳某2等四人與其有過節(jié)，所作證言均不屬實，不應(yīng)作為定案的根據(jù)；其抽取頭薪共計6000元，原判認(rèn)定80000元錯誤。
林某某1的辯護(hù)人提出，原判定性錯誤，因本案賭博場所無固定性，持續(xù)時間短，參賭人員亦是二被告人通過人際關(guān)系組織的，應(yīng)定性為賭博罪；原判認(rèn)定開設(shè)賭場時間及抽取頭薪數(shù)額的證據(jù)不足，在無其他證據(jù)可以證實的情況下，可以林某某1自認(rèn)的6000元作為數(shù)額認(rèn)定。
原審被告人陳某某2及其辯護(hù)人提出，（1）陳某某2僅參與在閣一村開設(shè)賭場，未參與在沙園村開設(shè)賭場，出現(xiàn)在沙園村賭場是自己去玩，并未給林某某1幫忙，原判認(rèn)定該部分事實不清，證據(jù)不足，應(yīng)對其減輕處罰。（2）原判認(rèn)定其抽取頭薪80000元，與客觀事實不符。（3）其負(fù)責(zé)在賭場外望風(fēng)，僅起到輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，且系初犯，受他人邀請參與犯罪，社會危害性低，家庭困難，應(yīng)予以從輕處罰。
出庭檢察員認(rèn)為，（1）根據(jù)在案證據(jù)，原判認(rèn)定陳某某2參與在沙園村開設(shè)賭場的證據(jù)不足，請法庭予以糾正。（2）關(guān)于賭場開設(shè)的持續(xù)時間及抽頭數(shù)額的問題，出庭證人以自己所參與的賭博部分時間來推斷原判認(rèn)定的犯罪，所證事實不全面，原判認(rèn)定開設(shè)賭場20天左右及就低認(rèn)定抽頭數(shù)額為8萬元并無不當(dāng)。（3）關(guān)于本案的定性，賭場的地點由林某某1確定，也比較固定，時間的持續(xù)性和穩(wěn)定性也符合開設(shè)賭場罪的要求，另林某某1和陳某某2均未參賭這一細(xì)節(jié)也可印證。原審定性為開設(shè)賭場并無不當(dāng)。（4）關(guān)于量刑，陳某某2雖只是負(fù)責(zé)望風(fēng)，但是平分抽頭，原判未認(rèn)定其為從犯并無不當(dāng)。
針對上訴理由和辯護(hù)意見，本院綜合評判如下：
1.關(guān)于被告人陳某某2有無參與在沙園村開設(shè)賭場的問題。原判據(jù)以認(rèn)定陳某某2參與在沙園村開設(shè)賭場的證據(jù)是證人林某、陳某2的證言，即二人均稱聽說林某某1、陳某某2在沙園村開設(shè)賭場。經(jīng)查，除林某一人明確稱林某某1告知其陳某某2參與在沙園村開設(shè)賭場外，陳某2也僅是聽賭客說陳某某2有參與，在案的其他證人或稱不清楚林某某1開在沙園村的賭場有無與他人合作，或未提及該情況，且二被告人自始至終否認(rèn)陳某某2參與在沙園村開設(shè)賭場的事實，上述二證人的證言均系傳聞證據(jù)且無其他證據(jù)可以印證，故原判認(rèn)定陳某某2參與在沙園村開設(shè)賭場的證據(jù)不足，予以糾正。陳某某2及其辯護(hù)人關(guān)于原判認(rèn)定陳某某2參與在沙園村開設(shè)賭場的證據(jù)不足的意見，予以采納。
2.關(guān)于認(rèn)定林某某1、陳某某2開設(shè)賭場的持續(xù)時間及抽取頭薪數(shù)額的問題。經(jīng)查，（1）證人戴某1的證言，證實林某某1和陳某某2在自己賭場結(jié)束之后開設(shè)賭場，于農(nóng)歷八月十五日左右結(jié)束，大概開了一個月。（2）證人戴某2的證言，證實2018年8月份，林某某1和鄭海洋在戴某1的賭場打架，戴某1的賭場就停了。過了一段時間，林某某1和陳某某2在閣巷開設(shè)賭場二十多天，到中秋節(jié)結(jié)束。賭場一天三場起碼有四千元頭薪。（3）證人林某的證言，證實林某某1和鄭海洋在戴某1的賭場里打架后，戴某1就不開了。2018年9月初，林某某1和陳某某2在閣一村開設(shè)賭場直到農(nóng)歷8月15日。自己每天都有去賭錢或玩，賭場一天三場最少有四五千元的頭薪。（4）證人陳某2的證言，證實林某某1和鄭海洋在戴某1的賭場里打架，之后戴某1的賭場就沒開了。大概過了幾天，林某某1和陳某某2在閣巷開了賭場，一直開到中秋節(jié)，共一個月。開始在沙園村的一個星期賭客不多，之后二十多天在閣一村的時候賭客才多起來，一天至少有五千元的頭薪。（5）證人鄭某的證言，證實林某某1在沙園村開了賭場，賭客不多，坐莊的人總是輸。后來閣一村高速公路橋下面。賭場前后大概開了一個月不到。在閣一村的賭場，自己都是晚上去，有二十多個人，一個晚上頭薪有三千元以上。偵查人員對上述證人的詢問程序合法，不存在干擾、誘導(dǎo)證人作證等違法行為，林某某1上訴稱在案的證人均因與其有矛盾而作偽證，但未提供相關(guān)線索或證據(jù)，且證人證言間亦能相互印證，較為全面、客觀，應(yīng)予采信。雖然林某某1、陳某某2未如實交代犯罪事實，導(dǎo)致開設(shè)賭場的具體持續(xù)時間無法查清，但綜合上述證人證言可認(rèn)定林某某1、陳某某2在閣一村開設(shè)賭場至少二十天，一天抽取頭薪至少4千元。故原判就低認(rèn)定林某某1、陳某某2在閣一村開設(shè)賭場共同抽取頭薪8萬元以上，并無不當(dāng)。林某某1、陳某某2及其辯護(hù)人辯稱僅抽取頭薪6000元的意見，不予采信。開設(shè)在沙園村的賭場持續(xù)時間較短，賭客較少，抽取頭薪數(shù)額不大，即使不認(rèn)定陳某某2參與在沙園村開設(shè)賭場，也不影響對其在閣一村開設(shè)賭場系情節(jié)嚴(yán)重及頭薪金額的認(rèn)定。
3.關(guān)于是否認(rèn)定被告人陳某某2在共同犯罪中系從犯的問題。陳某某2及其辯護(hù)人提出陳某某2在賭場外望風(fēng)，僅起到輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。經(jīng)查，林某某1和陳某某2在閣一村合伙開設(shè)賭場，林某某1負(fù)責(zé)打皮，陳某某2負(fù)責(zé)望風(fēng)，抽取頭薪由二人平分，系二人分工不同，陳某某2在共同犯罪中，作用積極，亦系主犯，故陳某某2及其辯護(hù)人所提陳某某2系從犯的意見，不予采納。
本院認(rèn)為，上訴人林某某1、陳某某2以營利為目的，結(jié)伙開設(shè)賭場，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。林某某1、陳某某2面向不特定人公開開設(shè)賭場，應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪量刑，原判定性準(zhǔn)確，林某某1的辯護(hù)人所提本案應(yīng)定性為賭博罪的辯護(hù)意見，于法無據(jù)，不予采納。林某某1系累犯，依法從重處罰。原判定罪和適用法律準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人林某某1、陳某某2及其辯護(hù)人請求二審再予改判的意見理由不足，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十四條、第六十五條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 任國權(quán)
審 判 員 鄭 瓊
審 判 員 方 勇
二〇二〇年一月十七日
法官助理陳夢夢
代書記員 林艮艮
