審理法院：宿遷市中級人民法院
案號：（2018）蘇13刑終203號
案件類型：刑事
案由：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪
裁判日期：2019-02-12
審理經(jīng)過
沭陽縣人民法院審理沭陽縣人民檢察院指控原審被告人張源、譚張羽、秦秋發(fā)犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪一案，于2018年5月9日作出2017蘇1322刑初1327號刑事判決。原審被告人張源、譚張羽不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。在本院審理過程中，檢察機關(guān)分別于2018年9月5日、11月28日提出延期審理建議，本院分別決定延期審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院認定，2016年10月25日，被告人譚張羽、張源共同出資注冊“廣西羽源信息咨詢有限公司”（現(xiàn)已注銷，以下簡稱羽源公司），登記業(yè)務(wù)為信息咨詢（證券、期貨咨詢除外）、網(wǎng)絡(luò)信息咨詢、商品信息咨詢；網(wǎng)絡(luò)維護；活動策劃；（依法需經(jīng)批準(zhǔn)的項目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動）。
2016年12月份，因羽源公司所從事的微盤業(yè)務(wù)虧損，被告人譚張羽、張源共同商議決定并購買阿里旺旺賬號、租賃電腦服務(wù)器、購買軟件等，被告人秦秋發(fā)負責(zé)招攬有刷單需求的上家（即廣告主），后又雇傭周遵超、王志成、唐柏芳鈺進行具體測試、發(fā)送虛假廣告，開始為他人從事發(fā)送“刷單獲取傭金”詐騙信息的業(yè)務(wù)，即向不特定的淘寶用戶發(fā)送“刷單獲取傭金”的信息，信息內(nèi)容大致為“你好，我是***，最近庫存壓力比較大，代理不給力，請你來刷單，一單能賺10-15塊，一天能賺一兩百，詳情加QQ**×××**，阿里旺旺不回復(fù)?！泵坑幸粋€人添加上述信息里的QQ號為好友，被告人譚張羽、張源就可以從找其發(fā)送信息的上家處得到30至70元不等的報酬。
被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)在明知上述刷單廣告不可能存在真實刷單事實，而系上家用于詐騙（刷單后不發(fā)還本金）的情況下，仍然幫助他人發(fā)布上述詐騙廣告。2016年12月至2017年3月，被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)通過上述方式共非法獲利約人民幣80萬元。被告人秦秋發(fā)在此期間以“工資”的形式非法獲利人民幣2萬元,其他員工以“工資”從中獲利人民幣1.2萬元。其中已查清因接收被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)發(fā)送的詐騙廣告而被騙的事實分述如下：
1.2017年1月13日，王某甲（江蘇沭陽人）在收到被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)所發(fā)送的“刷單”信息后添加其中的QQ為好友。后王某甲根據(jù)對方的要求，通過掃描二維碼方式支付31000元貨款進行刷單，被對方騙取應(yīng)按約返還的刷單貨款31000元，也未得到任何傭金。
2.2017年2月23日，洪某（安徽弋陽縣人）在收到被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)所發(fā)送的“刷單”信息后添加其中的QQ為好友。后洪某根據(jù)對方的要求，通過掃描二維碼方式支付30049元貨款進行刷單，被對方騙取應(yīng)按約返還的刷單貨款30049元，也未得到任何傭金。
3.2017年3月7日至9日，王某乙（江蘇南通人）在收到被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)所發(fā)送的“刷單”信息后添加其中的QQ為好友。后王某乙根據(jù)對方的要求，通過掃描二維碼方式支付16480元貨款進行刷單，被對方騙取應(yīng)按約返還的刷單貨款16480元，也未得到任何傭金。
案發(fā)后，被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)均被抓獲歸案，歸案后如實供述了自己的罪行。
原審判決認定上述事實的證據(jù)，有被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)的供述與辯解，同案關(guān)系人周遵超、王志成、唐柏芳鈺的供述，被害人王某甲、洪某、王某乙的陳述，沭陽縣公安局搜查筆錄、扣押清單、照片，電子數(shù)據(jù)檢查工作記錄，視聽資料，銀行卡交易明細清單、對賬單，羽源公司的營業(yè)執(zhí)照,發(fā)破案經(jīng)過，抓獲經(jīng)過、歸案情況說明，刑事拘留證、釋放證明等。
一審法院認為
原審法院認為，被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)以非法獲利為目的，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供廣告推廣幫助，情節(jié)嚴(yán)重，侵犯了國家對正常信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的管理秩序，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)共同實施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人譚張羽、張源起主要作用，均系主犯，應(yīng)按照其參與的或組織、指揮的全部犯罪處罰。在共同犯罪中，被告人秦秋發(fā)處于受指揮、受支配的員工地位，起次要作用，屬從犯，依法予以從輕處罰。被告人譚張羽、張源、秦秋發(fā)歸案后均能如實供述其罪行，依法予以從輕處罰。被告人譚張羽、張源歸案后能賠償部分受害人經(jīng)濟損失，酌情予以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之二第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告人張源犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑二年一個月，并處罰金人民幣十萬元；被告人譚張羽犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣八萬元；被告人秦秋發(fā)犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣三萬元。二、追繳被告人譚張羽、張源違法所得人民幣七十三萬七千元、被告人秦秋發(fā)違法所得人民幣二萬元。
二審請求情況
上訴人張源上訴稱：1.其曾受到偵查人員刑訊逼供。2.其不明知所發(fā)送的“刷單”信息是詐騙信息。3.一審判決認定違法所得為80余萬元，證據(jù)不足。4.其不是主犯，一審判決對其量刑過重。
上訴人張源的辯護人提出：1.上訴人張源曾受到偵查人員刑訊逼供，其以往在偵查階段的供述應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。2.認定洪某及王某乙系由張源等人所發(fā)送“刷單”信息被騙的證據(jù)不充分。3.本案所涉罪名是幫助犯，只有在被幫助行為構(gòu)成犯罪的前提下才能成立，但并無證據(jù)證明張源等人所幫助的行為被確定為犯罪。4.一審判決認定的違法所得存在重復(fù)計算情況，認定違法所得為80余萬元不當(dāng)。5.一審判決對上訴人張源的量刑過重。
上訴人譚張羽上訴稱：1.認定被害人洪某及王某乙是因其與張源等人所發(fā)“刷單”信息被騙的證據(jù)不充分。2.一審判決認定的違法所得沒有扣除發(fā)送“刷單”信息的成本。
上訴人譚張羽的辯護人提出：1.現(xiàn)有證據(jù)無法證明洪某、王某乙的被騙是由于上訴人譚張羽等人發(fā)送“刷單”信息造成的。2.一審判決對上訴人譚張羽的量刑過重。
江蘇省宿遷市人民檢察院出庭履行職務(wù)的檢察員提出：一審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明，2016年10月份，上訴人譚張羽、張源共同出資注冊“廣西羽源信息咨詢有限公司”（已注銷，以下簡稱羽源公司）。2016年12月份，為獲取非法利益，上訴人譚張羽、張源商定在網(wǎng)絡(luò)上從事為他人發(fā)送“刷單獲取傭金”的詐騙信息業(yè)務(wù)，即通過“阿里旺旺”向不特定的淘寶用戶發(fā)送信息，信息內(nèi)容大致為“親，我是***，最近庫存壓力比較大，請你來刷單，一單能賺10-30元，一天能賺幾百元，詳情加QQ**×××**”。通常每100個人添加上述信息里的QQ號，上訴人譚張羽、張源即可從要其發(fā)送詐騙信息的上家處獲取平均約5000元的費用。上訴人譚張羽、張源雇傭原審被告人秦秋發(fā)及周遵超、王志成、唐柏芳鈺等人具體負責(zé)發(fā)送詐騙信息。上訴人張源主要負責(zé)購買阿里旺旺賬號、軟件、租賃電腦服務(wù)器等，并經(jīng)常到羽源公司處理事務(wù)；原審被告人秦秋發(fā)主要負責(zé)招攬、聯(lián)系有發(fā)送詐騙信息需求的上家、接收上家支付的費用及帶領(lǐng)周遵超、王志成、唐柏芳鈺等人發(fā)送詐騙信息。2016年12月至2017年3月，上訴人譚張羽、張源通過上述方式共非法獲利約人民幣80余萬元，原審被告人秦秋發(fā)在此期間以“工資”的形式非法獲利人民幣約2萬元。被害人王某甲、洪某因添加上訴人譚張羽、張源等人組織發(fā)送的詐騙信息中的QQ號,后分別被騙31000元和30049元。案發(fā)后，上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)均被抓獲歸案，歸案后如實供述了自己的主要犯罪事實。
另查明，上訴人張源曾因另案發(fā)送詐騙信息涉嫌詐騙罪（未遂），于2016年5月27日被桂林市公安局象山公安分局刑事拘留，后因檢察機關(guān)未批準(zhǔn)逮捕，于2016年7月2日被釋放。
認定上述事實的證據(jù)有：
1.上訴人譚張羽供述，證明自己租了一處住所，與張源共同出資成立了羽源公司，自己任總經(jīng)理，張源任副總經(jīng)理，但自己很少去公司，由張源負責(zé)公司的日常管理。為了賺取非法利潤，自己和張源商定為他人發(fā)送刷單詐騙信息，后雇傭秦秋發(fā)、周遵超、王志成、唐柏芳鈺等人從2016年12月初開始為他人群發(fā)刷單信息，信息內(nèi)容大概為“親，你好，有空嗎？幫我做兼職刷單，一單給5-20元，詳情加QQ**×××**”。一般每有100個人添加信息中的QQ，一單任務(wù)就算完成了，上家會支付5000元費用。自己經(jīng)營過淘寶店鋪，也找過人刷單，知道正常刷單所需的費用，而上家給予自己的報酬加上刷單費用等成本高于正常刷單成本十倍多，所以不可能是真實刷單，而應(yīng)該是詐騙信息。為上家發(fā)送詐騙信息，估計非法獲利50多萬元，由自己和張源平分，進入涉案銀行卡中的錢都是給上家發(fā)送信息得來的。秦秋發(fā)是自己找來的，周遵超、王志成、唐柏芳鈺是張源找來的，自己和張源各自負責(zé)上述人等的電腦配備及工資發(fā)放。為了規(guī)避公安機關(guān)查處，自己和張源、秦秋發(fā)商量買了他人的銀行卡用于接收上家支付的報酬，還在電腦上安裝了“影子”軟件以自動刪除電腦里的信息。阿里旺旺號和軟件是張源買的，秦秋發(fā)負責(zé)和上家聯(lián)系。
2.上訴人張源供述，證明自己與譚張羽共同出資成立了羽源公司，為了賺取非法利潤，自己和譚張羽商定為他人發(fā)送刷單詐騙信息，后雇傭秦秋發(fā)、周遵超、王志成、唐柏芳鈺等人從2016年12月初開始為他人群發(fā)刷單信息，信息內(nèi)容大概為“兼職刷單，一單10-30元，每天可以賺幾百元，需要請聯(lián)系QQ**×××**”。一般每有100個人添加信息中的QQ，一單任務(wù)就算完成了，上家會支付5000元左右費用。譚張羽負責(zé)公司全面事務(wù)，自己負責(zé)購買阿里旺旺賬號和采集、群發(fā)信息的軟件，有時也會對外發(fā)送詐騙信息，秦秋發(fā)負責(zé)聯(lián)系上家及接收上家支付的費用。秦秋發(fā)將錢取出后交給自己，自己再給譚張羽。周遵超、王志成、唐柏芳鈺是自己找來的，工資由自己發(fā)放。發(fā)送信息的電腦上安裝了“影子”軟件，關(guān)機后查不到記錄。
3.原審被告人秦秋發(fā)供述，證明從2016年12月份開始，自己在譚張羽、張源的羽源公司發(fā)送詐騙信息。譚張羽租了辦公住所，但他不負責(zé)具體事務(wù)，很少去公司，張源經(jīng)常去公司，并負責(zé)租服務(wù)器、買阿里旺旺賬號和采集、群發(fā)信息軟件用于發(fā)送詐騙信息，自己負責(zé)聯(lián)系上家及接收上家支付的費用，并帶周遵超、王志成、唐柏芳鈺發(fā)送詐騙信息。涉案戶名為“莫平”的中國銀行卡、戶名為“熊炳翔”、“陳信有”的浦發(fā)銀行卡均是用于接收上家支付的費用，別無他途，戶名為“張榮任”的浦發(fā)銀行卡用于取款。自己把上家支付的費用取出來后都交給了張源，由其統(tǒng)一分配，自己每個月能分到五六千元。每有一個人加所發(fā)送信息里的QQ，上家就給50元，上家還要給刷單人10-20元錢，價格明顯異常，自己開始時就懷疑所發(fā)送的信息是詐騙信息，后來上家跟自己QQ聊天時也說根本就沒有刷單這回事，就是詐騙用的。用來發(fā)送信息的電腦文件中的TXT文檔是以發(fā)送詐騙信息的當(dāng)天日期命名的，里面是用來登錄并發(fā)送信息的阿里旺旺賬號和密碼。為了逃避公安機關(guān)查處，電腦上還安裝了“影子”軟件以清除相關(guān)信息。
4.同案關(guān)系人周遵超、王志成、唐柏芳鈺供述，證明三人在譚張羽和張源的的公司具體負責(zé)發(fā)送刷單的詐騙信息，信息內(nèi)容大概為“親，我是***，最近庫存壓力比較大，請你來刷單，一單能賺10-30元，一天能賺幾百元，詳情加QQ**×××**”。三人開始不知道所發(fā)送的是詐騙信息，后來通過秦秋發(fā)跟上家QQ的語音聊天及與自己的交談或上家支付的費用明顯異常等情況，得知所發(fā)送的信息是詐騙信息。譚張羽很少到公司，張源、秦秋發(fā)負責(zé)購買、提供阿里旺旺賬號，秦秋發(fā)還負責(zé)聯(lián)系上家、收取費用及帶領(lǐng)三人發(fā)送詐騙信息，周遵超和張源也負責(zé)測試信息發(fā)送情況。為了逃避公安機關(guān)查處，發(fā)送信息的電腦上還安裝了“影子”軟件以清除相關(guān)信息。
5.被害人王某甲陳述，證明2017年1月13日，自己在阿里旺旺中被“有古文d”推送的刷單信息誘騙而添加QQ刷單，后被騙31000元的經(jīng)過。同時，被害人王某甲還提供了其被騙過程的聊天記錄、支付記錄等證據(jù)。
6.被害人洪某陳述，證明2017年2月23日，自己在阿里旺旺中被“l(fā)i471861320”推送的刷單廣告誘騙而添加QQ刷單，后被騙30049元的經(jīng)過。同時，被害人洪某還提供了其被騙過程的聊天記錄、支付記錄等證據(jù)。
7.沭陽縣公安局搜查筆錄、扣押清單、照片證明對秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦一臺及電腦硬盤兩個、周遵超所使用的聯(lián)想9580型筆記本一臺及硬盤一個、唐柏芳鈺所使用的東芝R840筆記本電腦一臺、王志成所使用的惠普筆記本電腦一臺、總經(jīng)理辦公室電腦硬盤一個依法扣押并提取其電子數(shù)據(jù)。
秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦中桌面“號實名”文件夾內(nèi)的“10號.TXT”文件中檢查出向王某甲發(fā)送詐騙信息ｘｉａ×××＠126.ｃｏｍIlixf6149I130684198701307028Iqqq123I131400I有古文d的阿里旺旺號注冊信息及密碼。
秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦中桌面“號實名”文件夾內(nèi)的“東哥23.TXT”文件中檢查出向洪某發(fā)送詐騙信息的“l(fā)i471861320”的阿里旺旺號及其注冊信息及密碼。
8.沭陽縣公安局調(diào)取的秦秋發(fā)所使用的賬戶名為“莫平”（卡號62×××51）的中國銀行銀行卡的交易明細清單，其中2016年12月5日至2017年1月11日通過銀行網(wǎng)銀支付清算方式轉(zhuǎn)入的資金約為人民幣26萬元。
沭陽縣公安局調(diào)取的秦秋發(fā)所使用的賬戶名為“熊炳翔”（卡號62×××21）的浦發(fā)銀行銀行卡的對賬單，其中2017年2月6日至2017年3月8日通過互聯(lián)網(wǎng)匯入方式轉(zhuǎn)入的資金約為人民幣48萬元。其中轉(zhuǎn)入賬戶名“張榮任”的浦發(fā)銀行卡約人民幣34.6萬元，其中轉(zhuǎn)入賬戶名“陳信有”的浦發(fā)銀行卡人民幣14999元，從ATM機取現(xiàn)金約人民幣80000元。
沭陽縣公安局調(diào)取的秦秋發(fā)所使用的賬戶名為“陳信有”（卡號62×××54）的浦發(fā)銀行銀行卡的對賬單，其中2017年3月6日至2017年3月9日通過互聯(lián)網(wǎng)匯入方式轉(zhuǎn)入的資金為人民幣9.7萬元。其中從ATM機取現(xiàn)金約87000元，卡內(nèi)余額為11968元。
沭陽縣公安局調(diào)取的秦秋發(fā)所使用的賬戶名為“張榮任”（卡號62×××47）的浦發(fā)銀行銀行卡的對賬單，其中2017年2月6日至2017年3月10日從熊炳翔的浦發(fā)銀行卡中轉(zhuǎn)入的資金為人民幣34.6萬余元，其中從ATM機取現(xiàn)金約32萬元，卡內(nèi)余額為26096元。
9.沭陽縣公安局從中國銀行桂林分行、上海浦發(fā)銀行桂林支行分別調(diào)取了取款錄像，顯示秦秋發(fā)于2017年3月7日在中國銀行桂林分行ATM機、2017年3日7日在上海浦發(fā)銀行桂林分行ATM機取款，上述取款時間、地點與銀行卡交易明細及對賬單均相符。
10.羽源公司的營業(yè)執(zhí)照，證明了羽源公司的相關(guān)情況。
11.譚張羽親屬及張源的辯護人提交的賠償協(xié)議書、諒解書、收條，證明譚張羽、張源賠償了被害人王某甲經(jīng)濟損失，譚張羽、張源得到了對方的諒解。
12.沭陽縣公安局出具的有無前科劣跡證明、刑事判決書、刑事拘留證、釋放證明書，證明譚張羽、張源及秦秋發(fā)的前科劣跡情況，張源曾因發(fā)送詐騙信息涉嫌詐騙罪（未遂），于2016年5月27日被桂林市公安局象山公安分局采取刑事強制措施。
13.常住人口基本信息，證明上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)作案時達到刑事責(zé)任年齡。
14.沭陽縣公安局出具的發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過、歸案情況說明，證明本案的案發(fā)及譚張羽、張源、秦秋發(fā)的歸案情況。
上述證據(jù)經(jīng)一、二審?fù)徺|(zhì)證，均來源合法，與案件相關(guān)聯(lián)，且證據(jù)間相互印證，本院予以確認。
關(guān)于上訴人張源以往在偵查階段的供述是否應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除的問題。經(jīng)查，入所體檢表證明上訴人張源入所檢查時身體無異常情況；偵查人員出具的情況說明證明對上訴人張源無刑訊逼供行為；上訴人張源在一審?fù)徶袑刹闄C關(guān)取證的合法性沒有提出異議，并供認在偵查機關(guān)所作出的供述屬實，二審中其未提供受到刑訊逼供的證據(jù)材料；從訊問筆錄內(nèi)容來看，上訴人張源不僅在公安機關(guān)辦案中心作出過有罪供述，在看守所也作出過有罪供述，其供述與同案犯的供述亦能夠相互印證。綜上，上訴人張源以往在偵查階段所作的供述可以作為證據(jù)使用。故對上訴人張源及其辯護人所提上訴人張源曾受到刑訊逼供，其以往在偵查階段的供述應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除的意見，本院不予采納。
關(guān)于一審判決認定被害人洪某及王某乙被騙與上訴人譚張羽、張源等人的行為存在因果關(guān)系的證據(jù)是否充分的問題。經(jīng)查，1.被害人洪某陳述2017年2月23日，自己被名為“l(fā)i471861320”的阿里旺旺賬號推送的刷單廣告吸引，而添加其中的QQ刷單，后被騙30049元，被害人洪某并提供了其被騙過程的聊天記錄、支付記錄等證據(jù)。而原審被告人秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦中桌面“號實名”文件夾內(nèi)的“東哥23.TXT”文件中檢查出“l(fā)i471861320”的阿里旺旺賬號及其注冊信息、密碼。原審被告人秦秋發(fā)供述，其電腦中TXT文檔是以發(fā)送詐騙信息的日期命名。被害人洪某陳述的被騙過程與上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)等人供述的犯罪行為實施過程相印證，并得到電子數(shù)據(jù)勘驗情況的佐證，上述證據(jù)足以證實被害人洪某被騙與上訴人譚張羽、張源等人的行為存在因果關(guān)系。2.被害人王某乙陳述2017年3月7日，騙其錢財?shù)囊环绞褂肣Q號主動加其QQ號，而后發(fā)給其刷單的流程鏈接，其陳述與上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)等人供述的通過阿里旺旺發(fā)送含有QQ號的刷單信息，而后由被害人添加所發(fā)送信息里的QQ號的情況不符。雖然根據(jù)電子數(shù)據(jù)檢查，同案關(guān)系人唐柏芳鈺所使用的東芝R840筆記本電腦中“在線名單.txt”文件和“2月數(shù)據(jù).txt”文件中、王志成所使用的惠普筆記本電腦回收站文件、原審被告人秦秋發(fā)所使用的聯(lián)想L430筆記本電腦回收站文件中均檢查出“51303019880521王某乙”內(nèi)容，與被害人王某乙的姓名、身份證號相符，但現(xiàn)有證據(jù)之間的矛盾無法排除，不足以認定被害人王某乙被騙與上訴人譚張羽、張源等人的行為存在因果關(guān)系。故對上訴人譚張羽及其辯護人以及上訴人張源的辯護人提出認定被害人洪某及王某乙系由張源等人所發(fā)送的信息被騙的證據(jù)不充分的意見，本院對其中涉及王某乙的部分，予以采納。
關(guān)于一審判決認定上訴人譚張羽、張源的違法所得為80余萬元是否正確的問題。經(jīng)查，根據(jù)上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)的供述，秦秋發(fā)負責(zé)使用銀行卡接收上家支付的發(fā)送詐騙信息報酬，一審法院根據(jù)秦秋發(fā)使用四張銀行卡的時間、交易明細清單、對賬單，在排除重復(fù)計算的基礎(chǔ)上，并結(jié)合原審被告人秦秋發(fā)供述的銀行卡的用途、資金往來數(shù)額，得出其違法所得約為83.7萬元，并無不當(dāng)。二審中上訴人張源的辯護人提交了莫平的書面證言及銀行交易流水明細清單各一份，以證明涉案莫平的中國銀行卡中有兩筆共計1.5萬元是他人借款，而非上家支付的發(fā)送詐騙信息費用。雖然根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法排除該1.5萬元是他人借款，從有利于被告人的角度，本院可對該1.5萬元從上訴人張源、譚張羽的違法所得數(shù)額中予以扣除，但即便二審對該1.5萬元予以扣除，認定其違法所得仍為80余萬元亦無不當(dāng)。另，上訴人譚張羽、張源購買阿里旺旺賬號、租用服務(wù)器、支付涉案人員“工資”等支出系為了實施違法犯罪，依附于其犯罪行為，具有非法性，在計算違法所得時對于該犯罪成本，不應(yīng)予以扣除。故對上訴人譚張羽、張源及其辯護人提出一審判決認定上訴人譚張羽、張源的違法所得為80余萬元不當(dāng)?shù)囊庖?，本院不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)為他人實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)共同實施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上訴人譚張羽、張源起主要作用，系主犯，應(yīng)按照其參與的或組織、指揮的全部犯罪處罰；原審被告人秦秋發(fā)處于受指揮、支配的地位，起次要作用，屬從犯，依法予以從輕處罰。上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)歸案后能如實供述其主要犯罪事實，依法予以從輕處罰。上訴人譚張羽、張源歸案后能賠償部分受害人經(jīng)濟損失并取得其諒解，酌情予以從輕處罰。
關(guān)于本案的定性問題。經(jīng)查：1.非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的界分。根據(jù)法律規(guī)定，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，是指利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，或者為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，是指明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是對網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨立入罪，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為的實行化，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為獨立入罪，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪只要求行為人實施了法律規(guī)定的相應(yīng)行為，即所設(shè)立的網(wǎng)站、群組用于實施違法犯罪活動，或者所發(fā)布的信息內(nèi)容有關(guān)違法犯罪或者為實施詐騙等違法犯罪活動，并不要求客觀上實施了相應(yīng)的違法犯罪活動，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪通常須以幫助對象的行為構(gòu)成犯罪為前提，該罪中的“廣告推廣”一般是指為推廣網(wǎng)站擴大犯罪活動范圍所需的投放廣告行為。為他人實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息，雖然也屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的情形，但其本質(zhì)上還是一種非法利用信息網(wǎng)絡(luò)。2.本案罪名的確定。具體到本案中，首先，上訴人譚張羽、張源等人的行為屬于為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息。根據(jù)其所發(fā)送的信息內(nèi)容、收取費用明顯異常，購買他人銀行卡用于接收上家支付的費用及在電腦里安裝“影子”軟件清除使用痕跡以規(guī)避調(diào)查，有證據(jù)證實存在現(xiàn)實的詐騙犯罪行為，上訴人張源之前曾因發(fā)送詐騙信息被刑事拘留，上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)等人以往均供述明知所發(fā)送的信息是詐騙信息等情況，足以認定上訴人譚張羽、張源等人明知自己為上家發(fā)布的信息是為了實施詐騙違法犯罪活動。上訴人譚張羽等人發(fā)送刷單詐騙信息的行為并非是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中所意指的“廣告推廣”。故而，應(yīng)認定上訴人譚張羽、張源等人的行為符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀表現(xiàn)。其次，上訴人譚張羽、張源等人通過發(fā)送含有QQ號的刷單詐騙信息，目的是誘騙他人添加該QQ號，每達100人添加，其即向上家移交該QQ號，由于此時詐騙犯罪尚未著手實施，其行為在實質(zhì)上屬于詐騙犯罪預(yù)備，將其行為評價為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)也契合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪將網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為獨立入罪的情形。再者，本案不管是從違法所得數(shù)額、可計算的QQ成員數(shù)，還是從造成被害人實際被騙的數(shù)額，均應(yīng)認定達到法律規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。最后，雖然本案中并無證據(jù)證實具體實施詐騙的行為人歸案并受到刑事追究，但相關(guān)人員客觀上是否實施了相應(yīng)違法犯罪活動，不影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的成立。而且，有證據(jù)證實詐騙行為客觀存在，并且達到構(gòu)成犯罪的程度。綜上，本院認為，上訴人譚張羽、張源及原審被告人的行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。
關(guān)于一審判決對二上訴人的量刑是否適當(dāng)問題。經(jīng)查，一審判決根據(jù)本案的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害后果，對上訴人譚張羽和張源所作出的量刑并無不當(dāng)。雖然上訴人譚張羽和張源共同商定從事本案犯罪活動，共同出資并均分違法所得，但上訴人張源負責(zé)涉案信息發(fā)送的具體事務(wù)，購買阿里旺旺賬號和相關(guān)軟件，并雇傭王志成、周遵超、唐柏芳鈺發(fā)送信息，而上訴人譚張羽去公司的次數(shù)相對較少，一審判決根據(jù)上訴人張源和譚張羽在犯罪具體實施過程中作用的不同，對其二人予以區(qū)別量刑，并無不當(dāng)。故對上訴人譚張羽的辯護人以及上訴人張源及其辯護人提出一審判決量刑過重的意見，本院不予采納。
綜上，一審判決認定的主要事實清楚，證據(jù)確實、充分，但認定上訴人譚張羽、張源及原審被告人秦秋發(fā)的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，定性不準(zhǔn)確，應(yīng)依法予以改判。對出庭檢察員建議駁回上訴、維持原判的意見，不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之一第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十四條之規(guī)定，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第一項、第二項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持沭陽縣人民法院（2017）蘇1322刑初1327號刑事判決第二項；
二、撤銷沭陽縣人民法院（2017）蘇1322刑初1327號刑事判決第一項；
三、上訴人張源犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑二年一個月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○二○年三月三十一日止；所處罰金應(yīng)在判決生效后十日內(nèi)繳納完畢。）
上訴人譚張羽犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○二○年一月二十日止；所處罰金應(yīng)在判決生效后十日內(nèi)繳納完畢。）
原審被告人秦秋發(fā)犯非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣三萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月八日起至二○一九年六月三十日止；所處罰金應(yīng)在判決生效后十日內(nèi)繳納完畢。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長戴建軍
審判員張成飛
審判員高峰
裁判日期
二〇一九年二月十二日
書記員
書記員蔣芹
