審理法院：廣州市中級人民法院
案 號：（2006）穗中法刑二終字第563號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2006-10-30
審理經(jīng)過
廣東省廣州市白云區(qū)人民法院審理廣東省廣州市白云區(qū)人民檢察院指控原審被告人林某1、瞿某2、邵某3、張某4、張某5、賴某6、江某7、王某8、謝某9、謝某10、黃某11、王某12、黃某13、林某14犯非法經(jīng)營罪一案，于2006年7月4日作出（2006）云刑初字第923號刑事判決。原審被告人瞿某2、邵某3、張某4、張某5、賴某6、江某7、王某8、謝某9、王某12不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過審閱卷宗材料、上訴和辯護材料，認為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定：（一）2005年2月，被告人邵某3通過被告人張某4的介紹商定以260000元的價格向被告人林某1購買一臺拼裝的YJ14-22型煙機。隨后被告人林某1與被告人瞿某2商定以175000元的價格向其購買1臺YJ14－22型煙機，以從中賺取差價。被告人瞿某2依約將該型煙機的整套煙機散件運至本市天河區(qū)沙太路金輪停車場。同年2月24日晚，被告人林某1、張某4分別指使被告人張某5、被告人賴某6到上述地點交接上述煙機散件。隨后，為將煙機散件拼裝成煙機，被告人林某1又通過被告人王某12的介紹找到精通拼裝煙機的被告人江某7、王某8。江、王二人先后到白云區(qū)太和鎮(zhèn)石湖村一房內(nèi)、石湖村舊廣從公路上林苑酒家斜對面的舊廠房內(nèi)觀察環(huán)境并決定在上述舊廠房進行煙機安裝。同時被告人邵某3、張某4等人安排被告人謝某9、黃某11、謝某10、賴某6到安裝現(xiàn)場幫忙拼裝，并由被告人黃某13負責門衛(wèi)。同年3月3日公安人員在安裝現(xiàn)場抓獲被告人江某7、王某8、謝某9、謝某10、黃某11、黃某13，并繳獲已拼裝成型的YJ14－22煙機1臺（經(jīng)鑒定為偽劣產(chǎn)品）。（二）2003年7月起，被告人林某1伙同被告人張某5，雇請同案人余培成，租用本市天河區(qū)燕嶺路206號101房非法經(jīng)營煙機零配件，被告人林某1負責聯(lián)系供貨方與購貨方，被告人張某5負責收貨和發(fā)貨以及日常的經(jīng)營活動，被告人林某14于2004年10月接替同案人余培成，負責記賬及其它雜活。2005年3月3日，公安人員在上述房間內(nèi)抓獲被告人林某1、張某5、林某14，并在該房內(nèi)繳獲價值392579.46元的煙機專用件，價值233565元的煙機通用件；隨后，公安人員在被告人張某5以周圣建的名義于2005年2月20日租用的本市天河區(qū)燕都路40號匯賢樓106房內(nèi)繳獲價值644259.30元的煙機專用件，價值504561元的煙機通用件。原審認定以上事實有被告人供述、證人證言、鑒定結(jié)論、書證、現(xiàn)場和贓物照片等證據(jù)證實。原審認為，被告人林某1、瞿某2、邵某3、張某4、張某5、賴某6、江某7、王某8、謝某9、謝某10、黃某11、王某12、黃某13無視國家法律，非法買賣、拼裝國家實行專賣管理的煙草專用機械，被告人林某1、張某5、林某14非法經(jīng)營煙草專用機械的專用件，為他人非法經(jīng)營煙草專用機械提供工具，制造條件，擾亂市場秩序，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中，被告人林某1、邵某3、張某4、張某5、賴某6、江某7、王某8、謝某9、謝某10、黃某11、王某12、黃某13、林某14屬情節(jié)特別嚴重，被告人瞿某2屬情節(jié)嚴重。被告人林某1、瞿某2、邵某3、張某4起主要作用，是本案主犯；被告人張某5、賴某6、江某7、王某8、謝某9、謝某10、黃某11、王某12、黃某13是從犯，應減輕處罰。被告人林某1、張某5、林某14非法經(jīng)營煙草專用機械的專用件，為他人非法經(jīng)營煙草專用機械提供工具，制造條件，屬犯罪預備，可比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。其中，在非法經(jīng)營煙機專用件中，被告人林某1起到?jīng)Q策、指揮作用，被告人張某5負責日常全面工作，均是主犯。被告人林某14在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應減輕處罰或者免除處罰。依照《中華人民共和國刑法修正案》第八條、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十二條、第二十六條、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，作出判決：一、被告人林某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑七年，并處罰金15萬元。二、被告人瞿某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金10萬元。三、被告人邵某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金10萬元。四、被告人張某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3萬元。五、被告人張某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金2萬元。六、被告人賴某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金1萬元。七、被告人江某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金1萬元。八、被告人王某8犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金1萬元。九、被告人謝某9犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金1萬元。十、被告人謝某10犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金5千元。十一、被告人黃某11犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金5千元。十二、被告人王某12犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金3千元。十三、被告人黃某13犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金3千元。十四、被告人林某14犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月，并處罰金5千元。十五、繳獲的贓物YJ14－22煙機1臺、煙機零配件1批，作案工具粵A·BW629小轎車一輛，予以沒收（由廣州市公安局執(zhí)行）。
上訴人瞿某2及其辯護人的意見是：瞿某2只是為林某1提供部份煙機部件，沒有為林某1提供煙機和以整套散件的形式提供煙機；瞿某2倒賣煙機零配件的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，本案應定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；瞿某2的行為應當是犯罪未遂或者犯罪預備；瞿某2在共同犯罪中不是起主要作用，是幫助犯，應當認定為從犯；原審對瞿某2量刑偏重，請求二審予以糾正。
二審請求情況
上訴人邵某3的上訴意見是：原審認定其犯非法經(jīng)營罪情節(jié)特別嚴重，缺乏法律依據(jù)，其本人認罪態(tài)度好、有悔罪表現(xiàn)，原審量刑過重，請求二審對其從輕處罰。
上訴人張某4及其辯護人的意見是：在共同犯罪中，張某4處于被支配地位，起次要作用，應當認定為從犯；本案應定性為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品，原審認定罪名不當；張某4是自愿認罪，涉案的煙機尚未流入生產(chǎn)假煙的領域，依法應當酌情從輕處罰；請求二審根據(jù)這些情節(jié)對張某4減輕處罰。
上訴人張某5的上訴意見是：在原審認定的第一宗事實中，其本人是從犯；在第二宗事實中，其沒有雇請余培城、林某14，也沒有負責日常工作；原審認定其在第二宗事實屬于犯罪預備的證據(jù)不足；原判量刑過重，請求二審改判。
上訴人賴某6及其辯護人的意見是：本案應定性為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪，而且是犯罪未遂；賴某6是從犯，認罪態(tài)度好，并且沒有獲利，請求二審對賴某6從寬處理。
上訴人江某7的上訴意見是：其在本案中是打工者的角色，原審量刑太重，請求二審改判。
上訴人王某8的上訴意見是：其是打工者的角色，是從犯、初犯，認罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，原審量刑過重，請求二審改判。
上訴人謝某9的上訴意見是：其本人的行為屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是從犯、初犯，原審量刑過重，請求二審改判。
上訴人王某12的上訴意見是：其非法經(jīng)營犯罪不屬情節(jié)特別嚴重，有時初犯、偶犯，原審量刑過重，請求二審從輕、減輕處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明：一.2005年2月，上訴人邵某3經(jīng)上訴人張某4介紹，商定以26萬元的價格向原審被告人林某1購買一臺拼裝的YJ14-22型煙機。隨后，原審被告人林某1向上訴人瞿某2提出以17.5萬元的價格向瞿某2購買1臺YJ14－22型煙機的組件。接著，上訴人瞿某2伙同他人組織貨源后，依約將該型煙機的整套組件運至本市天河區(qū)沙太路金輪停車場，意圖從中獲利7000元。同年2月24日晚，原審被告人林某1、上訴人張某4分別指使上訴人張某5、上訴人賴某6到金輪停車場交接上述煙機組件；隨后，邵某3將貨款全部支付給張某4、林某1，張某4從中獲利2萬元。為將煙機組件拼裝成煙機，原審被告人林某1又通過上訴人王某12的介紹，找到精通拼裝煙機的上訴人江某7、王某8，雇請上訴人江某7、王某8在本市白云區(qū)太和鎮(zhèn)石湖村一舊廠房內(nèi)，對前述煙機組件進行安裝。同時，上訴人邵某3、張某4等人安排上訴人謝某9、賴某6、原審被告人黃某11、謝某10到安裝現(xiàn)場幫忙拼裝，并由原審被告人黃某13負責門衛(wèi)。同年3月3日，公安人員在前述安裝現(xiàn)場抓獲江某7、王某8、謝某9、謝某10、黃某11、黃某13，當場繳獲已拼裝成型的YJ14－22煙機1臺，經(jīng)鑒定為偽劣產(chǎn)品。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
⒈公安機關出具的抓獲經(jīng)過及相關證言，證實抓獲上訴人、原審被告人的具體經(jīng)過。
⒉身份戶籍材料，證實上訴人、原審被告人的身份戶籍情況。
3.現(xiàn)場照片、繳獲的贓物拼裝成型的YJ14-22型煙機的照片、作案工具粵A·BW629小汽車的照片，證實拼裝煙機的現(xiàn)場、拼裝成型的煙機的特征情況以及粵A·BW629小轎車是用作接送拼裝煙機師傅的工具。
4.廣東中煙工業(yè)公司的證明，證實繳獲的拼裝煙機1套，包括YJ14卷煙機1臺、YJ22接嘴機1臺。
5.國家（全國）煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具的鑒別檢驗報告，證實繳獲的卷煙機和接裝機是偽劣煙機。
6.上訴人邵某3的供述及辨認材料，證實其通過張某4的介紹向林某1購買煙機；其安排謝某9等人到拼裝現(xiàn)場拼裝煙機，由謝某9負責拼裝現(xiàn)場的事宜；其還提供了一輛粵A·BW629小轎車在拼裝現(xiàn)場使用。
7.上訴人張某4的供述及辨認材料，證實其介紹邵某3向林某1購買22型的煙機一臺；邵某3支付了28萬元，其中2萬元是其收取的介紹費，26萬元是煙機的價格。
8.上訴人瞿某2的供述證實：林某1提出以17.5萬元的價格購買一臺YJ14－22煙機組件后，其伙同他人組織貨源后，依約將該型煙機的整套組件運至本市天河區(qū)沙太路金輪停車場，意圖從中獲利7000元，但直至案發(fā)仍沒有收到林某1的款項。
9.上訴人張某5的供述及辨認材料，證實其受被告人林某1的指派，于2005年2月24日晚到金輪停車場接收煙機組件。
10.上訴人王某12的供述及辨認材料，證實其獲悉林某1需要拼裝煙機的師傅后，便聯(lián)系介紹江某7到廣州幫林某1拼裝煙機。
11.上訴人王某8、江某7的供述及辨認材料，證實王某12叫他們到廣州市拼裝煙機；拼裝一套煙機的工錢是18000元；粵A·BW629黑色小轎車是接送他們的車輛；謝某9、賴某6、黃某11、謝某10在拼裝現(xiàn)場幫忙，黃某13在拼裝現(xiàn)場看門口。
12.上訴人賴某6的供述及辨認材料，證實其受岳父張某4的指派到金輪停車場接煙機散件，隨后到拼裝現(xiàn)場幫忙拼裝煙機；粵A·BW629黑色小轎車是用來接送的車輛；王某8、江某7是拼裝煙機的師傅；謝某9、黃某11、謝某10在拼裝現(xiàn)場幫忙；謝某9還負責開車接送。
13.上訴人謝某9的供述及辨認材料，證實其受邵某3的指派到煙機拼裝現(xiàn)場幫忙，邵某3給了一輛A·BW629黑色小轎車讓其負責開車接送；王某8、江某7是拼裝煙機的師傅，黃某11、謝某10在拼裝現(xiàn)場幫忙，黃某13負責看門口。
14.原審被告人謝某10的供述及辨認材料，證實其應邵某3的要求到煙機拼裝現(xiàn)場幫忙；王某8、江某7是拼裝煙機的師傅，黃某11、賴某6在拼裝現(xiàn)場幫忙，黃某13負責看門口；謝某9負責接送，粵A·BW629黑色小轎車是用來接送的車輛。
15.原審被告人黃某11的供述及辨認材料，證實其受謝某9的邀請到煙機拼裝現(xiàn)場幫忙；王某8、江某7是拼裝煙機的師傅，謝某10、賴某6在現(xiàn)場參與拼裝，謝某9負責看管煙機及接送，黃某13負責看門口。
16.原審被告人黃某13的供述及辨認材料，證實其在涉案的拼裝煙機廠房負責看房門；王某8、江某7是拼裝機器的師傅，謝某9、黃某11、謝某10、賴某6是幫手。
二.2003年7月起，原審被告人林某1伙同上訴人張某5，雇請同案人余培成，租用本市天河區(qū)燕嶺路206號101房非法經(jīng)營煙機零配件，原審被告人林某1負責聯(lián)系供貨方與購貨方，上訴人張某5負責收貨和發(fā)貨以及日常的經(jīng)營活動，原審被告人林某14于2004年10月接替同案人余培成，負責記賬及其它雜活。2005年3月3日，公安人員在上述房間內(nèi)抓獲林某1、張某5、林某14，并在該房內(nèi)繳獲價值392579.46元的煙機專用件和價值233565元的煙機通用件。隨后，公安人員在上訴人張某5以周圣建的名義租用的本市天河區(qū)燕都路40號匯賢樓106房內(nèi)繳獲價值644259.30元的煙機專用件和價值504561元的煙機通用件。
上述事實，有下列證據(jù)證實：
⒈現(xiàn)場照片、繳獲的煙機配件的照片，證實經(jīng)營煙機配件的現(xiàn)場及繳獲的煙機配件的特征情況。其中，林某1、林某14對本市天河區(qū)燕嶺路206號101房的現(xiàn)場及房內(nèi)的配件予以確認，張某5對本市天河區(qū)燕嶺路206號101房和燕都路40號匯賢樓首層106房的現(xiàn)場及房內(nèi)的配件予以確認。
⒉扣押物品清單、全國煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心出具的《關于廣州市公安局查獲煙草專用機械零部件的鑒定結(jié)果》、廣州市價格認證中心穗價鑒（贓）重［2005］9、10、11、12號刑事涉案物價格鑒定結(jié)論書證實：在本市天河區(qū)燕嶺路206號101房內(nèi)繳獲的煙機專用件共價值392579.46元，繳獲的煙機通用件共價值233565元；在本市天河區(qū)燕都路40號匯賢樓首層106房內(nèi)繳獲的煙機專用件共價值644259.30元，繳獲的煙機通用件共價值504561元。
⒊房屋租賃合同書、證人唐春憲的證言及辨認材料證實：2003年7月底，張某5持周建華的身份證與唐春憲簽訂租用廣州市天河區(qū)燕嶺路206號101房的房屋租賃合同；2004年7月30日，張文杰再以周建華的名義續(xù)簽合同；2004年10月起，由林某14接手繳交房租、水電費。
⒋物業(yè)租賃合同、證人陳少寧的辨認材料證實：2005年2月20日，張某5以周圣建的名義與廣東粵墾物業(yè)管理公司簽訂租用廣州市天河區(qū)燕都路40號匯賢樓106房的物業(yè)租賃合同。
⒌在現(xiàn)場繳獲的煙機拼裝圖紙、送貨單、貨款明細票、產(chǎn)品發(fā)貨清單等書證材料，證實煙機配件的經(jīng)營情況。
⒍原審被告人林某1的供述，證實其與張某5合伙做煙機配件生意，煙機配件是放在燕嶺路206號101房內(nèi)，原來是請余培成幫忙，后來請林某14負責看守倉庫、記賬、送配件。
⒎原審被告人林某14的供述及辨認材料，證實其在101倉庫幫林某1看管倉庫，該倉庫是儲存零配件，不知道貨主是張某5還是林某1。
⒏上訴人張某5的供述及辨認材料，證實林某1經(jīng)營101房的煙機配件共有4個人，林某1主要負責聯(lián)系供貨方和購買方；其本人負責接貨與發(fā)貨，負責具體業(yè)務的操作和管理；林某14負責做賬，接替余培成的工作。
本院認為
本院認為，上訴人邵某3、張某4、瞿某2、張某5、賴某6、江某7、王某8、謝某9、王某12和原審被告人林某1、謝某10、黃某11、黃某13無視國家法律，非法買賣、拼裝國家實行專賣管理的煙草專用機械；上訴人張某5、原審被告人林某1、林某14非法經(jīng)營煙草專用機械的專用件，上訴人和原審被告人的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在非法經(jīng)營煙機專用件的共同犯罪中（本案第二宗事實），林某1起到?jīng)Q策、指揮作用，張某5負責日常全面工作，均是主犯；而林某14受雇傭負責記帳及看管倉庫等雜務，起次要作用，是從犯，應從輕、減輕處罰或者免除處罰，鑒于林某1、張某5、林某14非法經(jīng)營煙機專用件屬犯罪預備，依法對林某1從輕處罰，對張某5、林某14減輕處罰。在非法買賣、拼裝煙機的共同犯罪中（本案第一宗事實），原審被告人林某1向上訴人瞿某2購買煙機組件，再銷售給上訴人邵某3，并雇請同案人將組件拼裝成煙機；上訴人邵某3購買煙機，確定煙機拼裝地點，并雇請同案人拼裝煙機；上訴人張某4積極撮合邵某3和林某1買賣煙機，并指使同案人交接和拼裝煙機；故林某1、邵某3、張某4起主要作用，是主犯；而上訴人張某5、賴某6、江某7、王某8、謝某9、王某12、原審被告人謝某10、黃某11、黃某13起次要作用，是從犯，依法予以減輕處罰。關于上訴人及其辯護人的意見，經(jīng)查，上訴人瞿某2、張某4、賴某6、謝某9及相關辯護人認為本案應定性為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以及關于犯罪形態(tài)的意見，理據(jù)不充分，本院不予采納；關于上訴人邵某3、王某12不屬情節(jié)特別嚴重的意見、關于張某4屬從犯等上訴意見與事實不符，不能成立，本院不予采納；原審對上訴人江某7、王某8等人是從犯等情節(jié)，在量刑時已作綜合考慮，上訴人江某7、王某8等人再以此為由要求從輕處罰，理據(jù)不足，本院不予采納。上訴人瞿某2犯罪在情節(jié)上不屬“特別嚴重”；其是應本案主犯林某1的要求，為主犯組織煙機組件，沒有參與煙機的拼裝等重要的系列行為，也未收到煙機組件的款項，故上訴人瞿某2及其辯護人認為原審量刑偏重的意見成立，本院予以采納，考慮到上訴人瞿某2有悔罪表現(xiàn)，符合適用緩刑的條件，依法可對上訴人瞿某2適用緩刑。原審認定事實清楚，證據(jù)充分，定罪正確，審判程序合法，唯對上訴人瞿某2量刑偏重，本院依法應予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項，第二十二條，第二十六條第一款、第四款，第二十七條、第六十四條、第七十二條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持廣州市白云區(qū)人民法院（2006）云刑初字第923號刑事判決中的第一項、第三項至第十五項判決；維持廣州市白云區(qū)人民法院（2006）云刑初字第923號刑事判決中第二項的定罪部分。
二、撤銷廣州市白云區(qū)人民法院（2006）云刑初字第923號刑事判決中第二項的量刑部分。
三、上訴人瞿某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣2萬元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長張堅雄
代理審判員石春燕
代理審判員林旭群
裁判日期
二〇〇六年十月三十日
書記員
書記員鄧慧琳
