審理法院： 廣東省珠海中級人民法院
案 號： （2016）粵04刑終43號
案件類型： 刑事
案 由： 開設(shè)賭場罪
裁判日期： 2016-06-28
審理經(jīng)過
珠海市香洲區(qū)人民法院審理珠海市香洲區(qū)人民檢察院指控原審被告人賴春暖、黃洪生、李壯欽、陳建武、杜某甲、王某、林某甲、唐某犯開設(shè)賭場罪一案，于2015年12月24日作出（2015）珠香法刑初字第2605號刑事判決。原審被告人賴春暖、黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。珠海市人民檢察院指派代理檢察員張宇出庭履行職務(wù)，上訴人賴春暖及其辯護(hù)人劉升華、上訴人黃洪生及其辯護(hù)人林偉濤、陳俊茂、上訴人李壯欽及其辯護(hù)人謝燕洪、上訴人杜某甲及其辯護(hù)人黃曉峰、上訴人王某及其辯護(hù)人何國興到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院認(rèn)定，2013年開始，被告人賴春暖伙同其女兒賴某（另案處理）在廣東省廣州市通過互聯(lián)網(wǎng)委托他人設(shè)計了“聯(lián)盛”賭博網(wǎng)站（總代理號VVVl9）和“順盈”賭博網(wǎng)站（總代理號VVVl33），每月交人民幣7萬元租用上述賭博網(wǎng)站。被告人賴春暖建立上述兩個賭博網(wǎng)站后，與賴某共同占網(wǎng)站15％的股份，同時發(fā)展其他股東，由股東按照各自股份額參與網(wǎng)站利潤分成。被告人賴春暖還為賭博網(wǎng)站招募下級代理被告人王某及周某甲、郭某（均另案處理）等人，讓代理發(fā)展會員，由會員通過網(wǎng)上投注的方式進(jìn)行香港六合彩、重慶時時彩、世界杯足球賽事等的賭博。期間賴某負(fù)責(zé)定期與其他股東及下級代理之間進(jìn)行網(wǎng)站利潤分成及賭資輸贏結(jié)算。按照股份額及賭資輸贏情況，被告人賴春暖在其中三期的分紅中，與其女兒賴某共分得人民幣130萬余元。
2013年5月開始，被告人林某甲在珠海市香洲區(qū)，從“順盈”賭博網(wǎng)站在珠海市的股東劉某乙（另案處理）處，獲得順盈賭博網(wǎng)站的賬號后，利用該賬號接受林某乙投注重慶時時彩共計人民幣17O萬余元，按照投注額的0.5％抽水，共獲利約人民幣5000元。
2013年8月開始，被告人唐某在珠海市香洲區(qū)，從“順盈”賭博網(wǎng)站在珠海市的股東劉某乙處，獲得順盈賭博網(wǎng)站的賬號0K8838后，通過該賬號開設(shè)會員賬號DFG1388，再利用該會員賬號接受鄭某甲、林某丙等人投注足球賽事，按照投注額的0.75％抽水，共獲利約人民幣2萬余元。
2013年10月開始，被告人杜某甲由被告人賴春暖發(fā)展成為“聯(lián)盛”賭博網(wǎng)站在廣東省東莞市的股東，占網(wǎng)站2％的股份，并在東莞市擔(dān)任代理，利用賭博賬號接受杜如中的投注，按照投注額的3.3％抽水獲利。按照股份額，被告人杜某甲在其中三期的分紅中，共分得人民幣55100元。
2014年7月開始，被告人黃洪生由被告人賴春暖發(fā)展成為“聯(lián)盛”、“順盈”賭博網(wǎng)站在廣東省普寧市的股東，占網(wǎng)站35％的股份。按照股份額，被告人黃洪生在其中三期的分紅中，共分得人民幣390萬余元。
2014年7月開始，被告人李壯欽由被告人賴春暖發(fā)展成為“聯(lián)盛”、“順盈”賭博網(wǎng)站在廣東省普寧市的股東，占網(wǎng)站13％的股份。按照股份額，被告人李壯欽在其中三期的分紅中，共分得人民幣97萬余元。
2014年7月開始，被告人王某由被告人賴春暖發(fā)展成為“聯(lián)盛”賭博網(wǎng)站在廣東省潮陽市的二級代理，被告人王某利用網(wǎng)站的代理級別賬號，開設(shè)會員賬號給曹某投注賭博外圍六合彩，按照投注額的0.5％抽水獲利，共獲利人民幣4萬元。
2014年6月27日被告人林某甲、唐某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，民警從被告人林某甲處繳獲用于投注的HP筆記本電腦一臺、黑色組裝機(jī)（機(jī)身號GIGABYTE）主機(jī)一臺等物品，從被告人唐某處繳獲其用于投注的雜牌筆記本一臺等物品。2014年8月6日被告人林某甲被取保候?qū)彛?014年7月28日被告人唐某被取保候?qū)彙?014年10月9日被告人杜某甲被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，民警從被告人杜某甲處繳獲其用于接收投注的三星牌S5型手機(jī)一部、農(nóng)業(yè)銀行卡2張等物品。2014年12月18日被告人杜某甲被取保候?qū)彙?014年12月30日被告人賴春暖主動到公安機(jī)關(guān)投案，并如實供述犯罪事實，當(dāng)日被告人賴春暖被取保候?qū)彙Ｔ诒桓嫒速嚧号膭裾f下，2015年4月13日被告人黃洪生、李壯欽、王某主動向公安機(jī)關(guān)投案，并如實供述犯罪事實，次日被告人黃洪生、李壯欽、王某均被取保候?qū)彙?/p>
另查明，被告人賴春暖歸案后主動代其及女兒退繳違法所得及賭資共計人民幣200萬元，被告人黃洪生歸案后主動退繳違法所得及賭資共計人民幣100萬元，被告人李壯欽歸案后主動退繳違法所得及賭資共計人民幣60萬元，被告人杜某甲歸案后主動退繳違法所得及賭資共計人民幣100萬元，被告人王某歸案后主動退繳違法所得及賭資共計人民幣50萬元，被告人林某甲、唐某歸案后分別主動退繳違法所得及賭資人民幣25萬元。
上述事實，被告人賴春暖、黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某、林某甲、唐某在開庭審理過程中無異議，且有經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證，原審法院予以確認(rèn)的證人曹某、杜某乙、劉某甲、劉某乙、周某甲、張某的證言，證人林某乙、蔡某的證言及辨認(rèn)筆錄，證人林某丙、鄭某甲、賴某、周某乙、郭某、梁某、肖某甲、肖某乙、顏某、鄭某乙的證言及辨認(rèn)筆錄，戶籍證明，全省常住人口信息登記表，無犯罪記錄證明，到案經(jīng)過，調(diào)取證據(jù)通知書，調(diào)取證據(jù)清單，網(wǎng)銀轉(zhuǎn)帳記錄，銀行流水清單，開戶資料，扣押決定書，扣押清單，中國農(nóng)業(yè)銀行個人結(jié)算業(yè)務(wù)申請書，中國農(nóng)業(yè)銀行收費憑證，廣東省暫時扣留（或凍結(jié)）財物收據(jù)，銀行業(yè)務(wù)回單，帳戶明細(xì)，提請法院判決物品、文件清單，發(fā)還清單，情況說明，搜查筆錄，下注記錄單，提成額度表，對賬單，欠單，電子證物檢查工作記錄，戶籍資料，刑事判決書，現(xiàn)場及物證照片，手機(jī)短信照片，下單投注記錄照片，網(wǎng)頁截圖等證據(jù)證實。
一審法院認(rèn)為
根據(jù)上述事實和證據(jù)，原審法院認(rèn)為，被告人賴春暖、黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某、林某甲、唐某無視國法，開設(shè)賭場，其中被告人賴春暖、黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某、林某甲屬于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人賴春暖、黃洪生、李壯欽、王某犯罪以后自動投案，并如實供述犯罪事實，是自首，依法均可以從輕處罰。被告人杜某甲、林某甲、唐某歸案后如實供述犯罪事實，依法均可以從輕處罰。被告人賴春暖勸說同案犯主動投案，是立功，依法可以從輕處罰。各被告人均主動退繳違法所得及賭資，酌情均可以從輕處罰。根據(jù)被告人林某甲、唐某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑確實不致再危害社會，依法均可以宣告緩刑。原審法院遂依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條的規(guī)定，作出判決如下：一、被告人賴春暖犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣二百萬元。二、被告人黃洪生犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣四百萬元。三、被告人李壯欽犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一百萬元。四、被告人杜某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十五萬元。五、被告人王某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。六、被告人林某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。七、被告人唐某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元。八、民警從被告人林某甲處繳獲的作案工具HP筆記本電腦一臺、黑色組裝機(jī)（機(jī)身號GIGABYTE）主機(jī)一臺，從被告人唐某處繳獲的作案工具雜牌筆記本一臺，從被告人杜某甲處繳獲的作案工具三星牌S5型手機(jī)一部、農(nóng)業(yè)銀行卡2張，均予以沒收?？垩涸诎傅倪`法所得及賭資中，被告人賴春暖被扣押的人民幣200萬元由同案犯賴某案處理，本案不予處理；被告人黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某、唐某、林某甲分別被扣押的違法所得及賭資人民幣100萬元、60萬元、100萬元、50萬元、25萬元和25萬元，依法均予以沒收。
二審請求情況
原審被告人賴春暖不服，提出上訴，賴春暖及其辯護(hù)人的上訴理由及辯護(hù)意見為：1.原審判決量刑過重，應(yīng)予改判。其具有自首、立功情節(jié)，但原判決在量刑時未予充分考慮，應(yīng)對其宣告緩刑。其坦白認(rèn)罪、主動退贓、是初犯且主動投案自首、主觀惡性不大，應(yīng)酌定從輕處罰。二、原判決罰金明顯過高，應(yīng)當(dāng)改判。原判決判處的罰金明顯超過其非法所得，其非法所得為130萬元左右，且已經(jīng)退贓200萬元。請求二審法院予以改判。
原審被告人黃洪生不服，提出上訴，認(rèn)為其具有自首和立功情節(jié)，原審未認(rèn)定其立功；其自愿認(rèn)罪、參與開設(shè)賭博網(wǎng)站時間跨度短，且歸案后主動退贓100萬元，認(rèn)罪態(tài)度好，系初犯、主觀惡性不大。請求本院對其從輕處罰。黃洪生的辯護(hù)人提出，原審認(rèn)定黃洪生非法所得的證據(jù)只有賴某記錄的金額，而無其他交易明細(xì)，此證據(jù)不足，黃洪生屬從犯。上訴人黃洪生向本院提交普寧市公安局城北派出所于2015年11月13日出具的證明及拘留證、起訴意見書等證據(jù)材料，擬證明其具有立功情節(jié)。
珠海市人民檢察院針對上訴人黃洪生交來的證據(jù)材料，向本院提交了書面質(zhì)證意見，認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)無法證實黃洪生是楊萬洪開設(shè)賭場一案的舉報人。本案僅有被檢舉案件的偵查機(jī)關(guān)普寧市公安局城北派出所的說明，而沒有上訴人黃洪生到普寧市公安局城北派出所報案的接警記錄，也沒有相關(guān)的舉報筆錄；上訴人黃洪生在取保候?qū)徠陂g，以爭取立功情節(jié)為目的向公安機(jī)關(guān)舉報他人犯罪事實，卻未留有任何書面材料以證實自己的舉報行為，其取得普寧市公安局城北派出所出具證明材料的時間在一審開庭之前，卻未當(dāng)庭向法庭提交，以上情節(jié)均不符常理。
原審被告人李壯欽不服，提出上訴。認(rèn)為其具有自首情節(jié)，且自愿認(rèn)罪、參與犯罪時間短、系初犯、主觀惡性不大，可以酌情從輕處罰。請求本院予以改判。其辯護(hù)人提出，原審對李壯欽違法所得數(shù)額認(rèn)定事實不清，李壯欽屬從犯，請求對其從輕處罰。
原審被告人杜某甲不服，提出上訴。杜某甲及其辯護(hù)人所提的上訴理由及辯護(hù)意見為：杜某甲主觀惡性小、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、無再犯的危險、系初犯且已退贓100萬，請求本院對其改判并適用緩刑。
原審被告人王某不服，提出上訴，王某及其辯護(hù)人所提上訴理由及辯護(hù)意見為：王某有自首情節(jié)、主動退贓50萬元，也未參與網(wǎng)站的投資和管理，未獲利分紅，應(yīng)屬從犯。請求本院依法改判。上訴人王某向本院提交其參與社會公益活動的證明、捐贈證書及收據(jù)、獻(xiàn)血證等證據(jù)，擬證明其表明良好，對其適用緩刑不具有危害社會的可能性。
出庭檢察員認(rèn)為王某提交的證據(jù)與本案無關(guān)。
本院查明
本院查明的事實、證據(jù)與原審判決一致，對原審判決認(rèn)定的事實、證據(jù)，本院予以確認(rèn)。
針對各上訴人及其辯護(hù)人所提的上訴理由及辯護(hù)意見，本院對本案綜合分析如下：
一、關(guān)于上訴人黃洪生所提其具有立功情節(jié)的上訴理由，經(jīng)查，上訴人黃洪生雖提交普寧市公安局城北派出所出具的證明，拘留證及起訴意見書等證據(jù)，擬證明其檢舉楊萬洪開設(shè)賭場，但經(jīng)出庭檢察員前往普寧市公安局城北派出所調(diào)查，該派出所未找到黃洪生舉報時的相關(guān)登記信息，甚至黃洪生舉報時負(fù)責(zé)記錄的民警也未找到，故對該證據(jù)，本院不予采信，上訴人黃洪生以此為由請求減輕處罰，本院不予支持。
二、關(guān)于上訴人黃洪生及李壯欽的辯護(hù)人認(rèn)為對該二人非法所得數(shù)額認(rèn)定錯誤的問題。經(jīng)查，上訴人黃洪生及李壯欽對原審認(rèn)定的非法所得數(shù)額并無異議，且有同案犯賴某記錄的提成額度表、銀行流水清單等證據(jù)對此予以證實。同時，從本案證據(jù)來看，案涉“聯(lián)盛”、“順盈”兩網(wǎng)站賭資往來巨大，原審法院已依最有利于上訴人黃洪生、李壯欽的原則認(rèn)定該二人的非法所得數(shù)額，上訴人黃洪生及李壯欽的辯護(hù)人仍認(rèn)為原審對此二人的非法所得數(shù)額認(rèn)定錯誤，對此辯護(hù)意見，本院不予支持。
三、關(guān)于上訴人黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某所提系從犯應(yīng)當(dāng)減輕處罰的上訴理由，經(jīng)查，上訴人黃洪生、李壯欽、杜某甲均被賴春暖發(fā)展成為“聯(lián)盛”或“順盈”賭博網(wǎng)站的股東，約定了具體的股份數(shù)額，并收取非法所得，而上訴人王某雖不是賭博網(wǎng)站股東，但其系賭博網(wǎng)站的二級代理，開設(shè)會員賬號供下家外圍投注六合彩，四上訴人在開設(shè)賭場的共同犯罪中均起主要作用，不宜認(rèn)定為從犯，本院對上訴人黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某所提是從犯的上訴理由，不予支持。
四、關(guān)于各上訴人所提其他上訴理由，依最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件法律若干問題的意見》第一條第二款第（五）項之規(guī)定，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重”之情形。原審判決在認(rèn)定各上訴人非法所得數(shù)額的基礎(chǔ)上，綜合各上訴人的其他量刑情節(jié)，對各上訴人分別判處相應(yīng)有期徒刑的刑罰，并無不當(dāng)，現(xiàn)上訴人賴春暖、黃洪生、李壯欽、王某再以自首或立功等情節(jié)，請求從輕或減輕處罰，本院不予支持。另外，關(guān)于罰金數(shù)額，原審判決未綜合考慮全案情況及各上訴人及原審被告人歸案后退繳違法所得及賭資的情況，導(dǎo)致罰金刑量刑失當(dāng)，對此應(yīng)予糾正，對各上訴人及其辯護(hù)人所提此節(jié)上訴理由及辯護(hù)意見，本院予以支持。
本院認(rèn)為
綜上所述，本院認(rèn)為，上訴人賴春暖、黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某及原審被告人林某甲、唐某，開設(shè)賭場，其中上訴人賴春暖、黃洪生、李壯欽、杜某甲、王某、原審被告人林某甲屬于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。上訴人賴春暖、黃洪生、李壯欽、王某犯罪以后自動投案，并如實供述犯罪事實，是自首，依法均可以從輕處罰。上訴人杜某甲、原審被告人林某甲、唐某歸案后如實供述犯罪事實，依法均可以從輕處罰。上訴人賴春暖勸說同案犯主動投案，是立功，依法可以從輕處罰。各上訴人及原審被告人均主動退繳違法所得及賭資，均可以酌情從輕處罰。根據(jù)原審被告人林某甲、唐某的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對其二人適用緩刑確實不致再危害社會，依法可以宣告緩刑。原判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，對上訴人黃洪生、李壯欽的量刑適當(dāng)，予以維持，對上訴人賴春暖、杜某甲、王某、原審被告人林某甲、唐某的主刑量刑適當(dāng)，罰金刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第一款、第三款、第六十八條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持珠海市香洲區(qū)人民法院（2015）珠香法刑初字第2605號刑事判決第一項、第四項至第七項中對上訴人賴春暖、杜某甲、王某、原審被告林某甲、唐某的定罪部分和第二項、第三項、第八項；
二、撤銷珠海市香洲區(qū)人民法院（2015）珠香法刑初字第2605號刑事判決第一項、第四項至第七項中對上訴人賴春暖、杜某甲、王某、原審被告林某甲、唐某的量刑部分；
三、上訴人賴春暖犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣七十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年12月18日起至2020年6月17日止。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起一個月內(nèi)繳納）。
四、上訴人杜某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，扣除先行羈押的2個月零10日，即自2015年12月18日起至2018年10月7日止。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起一個月內(nèi)繳納）。
五、上訴人王某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，扣除先行羈押的2日，即自2015年12月18日起至2018年12月15日止。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起一個月內(nèi)繳納）。
六、原審被告人林某甲犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元；
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起一個月內(nèi)繳納。）
七、原審被告人唐某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金從判決發(fā)生法律效力第二日起一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長李曉琦
審判員曾若凡
代理審判員侯靜晶
裁判日期
二〇一六年六月二十八日
書記員
書記員廖瑋藍(lán)
