姚某、王某等刑事二審刑事裁定書
安徽省安慶市中級人民法院
（2024）皖08刑終75號
2024年04月12日
案件概述
安徽省懷寧縣人民法院審理安徽省懷寧縣人民檢察院指控原審被告人姚某某、王某某、劉某、錢某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某犯開設(shè)賭場罪一案，于2024年2月22日作出（2023）皖0822刑初313號刑事判決。原審被告人姚某某不服，提出上訴。本院于2024年3月11日受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。安慶市人民檢察院指派檢察員葉莉、檢察官助理汪春出庭履行職務(wù)。上訴人姚某某及其辯護人董寶寶（安慶市法律援助中心接本院通知指派）到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認定：“海商互娛”、“明月休閑”、“嘟咪互動”等APP系可以進行網(wǎng)絡(luò)賭博的APP，該APP通過特定鏈接下載，下載后可在APP內(nèi)創(chuàng)建“俱樂部”并開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭博房間供參賭人員以“安慶點炮麻將”“跑得快撲克牌”“拖三字撲克牌”等方式進行網(wǎng)絡(luò)賭博，房間內(nèi)系統(tǒng)設(shè)置有“信用分”、“戰(zhàn)績”、“報名分”、“平衡分”等計分模式，其中“信用分”是上級代理給下級代理設(shè)置的上分權(quán)限，“戰(zhàn)績”為參賭人員輸贏賭資情況，“報名分”為代理獲得的臺費，“平衡分”為上下級代理之間的結(jié)算情況，系統(tǒng)內(nèi)的計分均按1:1比例兌換人民幣。每局賭博結(jié)束后，系統(tǒng)自動加減輸贏的賭資和扣除房費。該APP通過招募代理的方式進行推廣，代理分為“總代理”和下級代理，“總代理”可以發(fā)展下級代理，也可以發(fā)展下級玩家，下級代理可以發(fā)展下級玩家，該模式為金字塔結(jié)構(gòu)。參賭人員進場參賭時，需要代理幫助在游戲里按照“一元人民幣兌換一分”的比例進行上分，退出游戲時再由代理按照“一分兌換一元人民幣”的比例進行下分，即結(jié)算賭資。
2022年2月份以來，被告人姚某某使用自己或他人的多個微信號注冊“海商互娛”、“明月休閑”、“嘟咪互動”等網(wǎng)絡(luò)賭博APP，為該網(wǎng)絡(luò)賭博APP做代理，并招募下級代理，為APP拉人進行網(wǎng)絡(luò)賭博，其通過使用微信昵稱為“鴻翔”“藍冰妖妖”“彩云飛”等微信向下級代理發(fā)送軟件更新的下載鏈接，并幫助下級代理進入“俱樂部”，在APP內(nèi)為下級代理設(shè)置約定的分成比例，并幫助結(jié)算賭資。被告人姚某某及其下級代理按約定比例由系統(tǒng)自動分配房費，以此抽頭漁利。
2023年4月，被告人姚某某使用的微信昵稱為“鴻翔”的微信在該網(wǎng)絡(luò)賭博APP中創(chuàng)建了平臺聯(lián)賽，該微信賬號在平臺中的角色為“總代理”，在平臺聯(lián)賽中叫“裁判長”。此外，被告人姚某某還使用自己或他人的多個微信號在上述網(wǎng)絡(luò)賭博APP中注冊成為代理，其自己注冊的下級代理或者招募的下級代理可以通過加入聯(lián)賽的方式將各自招募的參賭人員拉入同一個比賽中進行賭博。
期間，被告人姚某某分別發(fā)展被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某、丁某（另處）、陳某1（另處）、王某（另處）、施某（另處）、徐某（另處）、錢某（另處）、姜某（另處）和李某1（另處）等人為下級代理。具體情況如下：
1.2022年10月至2023年4月，被告人姜某某先后經(jīng)他人及姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博。期間，被告人姜某某累計接收賭資152538元，獲利約6000元。
2．被告人王某某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月9日至4月20日，被告人姚某某、王某某共同分得抽頭漁利44500元。
3．被告人胡某某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月至7月，被告人胡某某先后邀集鄭某、馬某、程某1、章某等人進入APP中參賭，并接受賭資。經(jīng)查，2023年4月，被告人胡某某分得抽頭漁利9685.75元，被告人姚某某分得抽頭漁利2421.43元。
4．被告人劉某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月13日至4月24日，被告人劉某共分得抽頭漁利30263.3元，被告人姚某某至少分得抽頭漁利5340.58元。
5．被告人錢某某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月14日至4月22日，被告人錢某某共分得抽頭漁利21534.75元，姚某某分得抽頭漁利3800.25元。
6．被告人汪某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月11日至4月17日，被告人汪某共分得抽頭漁利15565.17元，被告人姚某某至少分得抽頭漁利2325.83元。
7．被告人鄭某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月16日，被告人鄭某共分得抽頭漁利11885.97元，被告人姚某某分得抽頭漁利2971.49元。
8．丁某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月12日至4月23日，被告人姚某某至少分得抽頭漁利3795.27元。
9．陳某1經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月13日至4月23日，被告人姚某某至少分得抽頭漁利3079.31元。
10．王某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月19日，被告人姚某某分得抽頭漁利2370.45元。
11．施某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月10日至4月23日，被告人姚某某分得抽頭漁利15018元。
12．徐某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月16日至4月21日，被告人姚某某至少分得抽頭漁利3266.51元。
13．錢某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月11日至4月23日，被告人姚某某分得抽頭漁利12604.43元。
14．姜某經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月12日至4月23日，被告人姚某某分得抽頭漁利4719.6元。
15．李某1經(jīng)被告人姚某某招募擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博APP下級代理，并邀集參賭人員進入APP中參與賭博，二人按照約定的分成比例分取抽頭漁利。2023年4月9日至4月24日，被告人姚某某至少分得抽頭漁利8169.14元。
案發(fā)后，被告人王某某、劉某、汪某、姜某某、鄭某接公安機關(guān)電話通知后主動到案，并如實供述了犯罪事實。被告人胡某某到案后，如實供述了犯罪事實。被告人錢某某主動到案后未如實供述自己主要的犯罪事實，后如實供述自己的犯罪事實。被告人姚某某到案后如實供述了自己的主要犯罪事實。
被告人王某某向公安機關(guān)退出人民幣2萬元，被告人劉某向公安機關(guān)退出人民幣30263.3元，被告人錢某某向公安機關(guān)退出人民幣3萬元，被告人汪某向公安機關(guān)退出人民幣2萬元，被告人姜某某向公安機關(guān)退出人民幣26000元，被告人胡某某向公安機關(guān)退出人民幣1萬元，被告人鄭某向公安機關(guān)退出人民幣2萬元。
案件審理過程中，被告人姚某某的家屬代其向本院退出人民幣1萬元。
經(jīng)司法行政機關(guān)評估，被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、鄭某基本具備適用社區(qū)矯正的條件。經(jīng)懷寧縣看守所考核鑒定，被告人姚某某不視為羈押期間表現(xiàn)好。
另查明：被告人胡某某曾因犯開設(shè)賭場罪，于2022年9月9日被岳西縣公安機關(guān)刑事拘留，2022年10月15日被岳西縣公安局取保候?qū)彛?023年5月4日被岳西縣人民法院判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元。前期共羈押37日。緩刑考驗期間自2023年5月16日起至2026年5月15日止。
被告人錢某某曾因賭博，于2013年6月1日被安慶市公安局菱北分局罰款五百元。
被告人鄭某曾因賭博，于2019年7月12日被懷寧縣公安局行政拘留五日，并處罰款五百元。
上述事實，有原判列述下列證據(jù)予以證實：
1．書證
（1）到案經(jīng)過，證實：姚某某系于2023年4月24日被公安機關(guān)在高河鎮(zhèn)抓獲歸案；2023年7月9日，懷寧縣公安局高河派出所在懷寧縣高河鎮(zhèn)將被告人胡某某抓獲歸案；被告人姜某某、錢某某、鄭某、王某某、汪某、劉某均系主動投案。
（2）無犯罪記錄證明、行政處罰決定書、刑事判決書，證實：姚某某、姜某某、王某某、汪某、劉某此前無違法犯罪記錄，錢某某、鄭某曾受行政處罰情況；2023年5月4日，胡某某因犯開設(shè)賭場罪被岳西縣人民法院判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元。
（3）戶籍證明，證實：姚某某、姜某某、錢某某、鄭某、王某某、汪某、劉某身份信息。
（4）扣押筆錄、扣押決定書、扣押清單，證實：公安機關(guān)依法扣押姜某某使用的手機兩部、扣押姚某某使用的手機兩部、扣押胡某某使用的手機兩部。
（5）扣押決定書、扣押清單、暫扣款繳納回執(zhí)，證實：胡某某向公安機關(guān)退出人民幣1萬元；姜某某向公安機關(guān)退出人民幣26000元；錢某某向公安機關(guān)退出人民幣3萬元；鄭某向公安機關(guān)退出人民幣2萬元；王某某向公安機關(guān)退出人民幣2萬元；汪偉向公安機關(guān)退出人民幣2萬元；劉某向公安機關(guān)退出人民幣30263.3元。
（8）姚某某開設(shè)賭場抽頭漁利一覽表，證實：被告人姚某某及其下線代理共抽頭漁利情況。
（9）羈押期間考核鑒定表，證實：被告人姚某某不視為羈押期間表現(xiàn)好。
（10）認罪認罰具結(jié)書，證實：被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某在檢察機關(guān)簽署認罪認罰具結(jié)書。
（11）調(diào)查評估意見書，經(jīng)司法行政機關(guān)評估，被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、鄭某基本具備適用社區(qū)矯正的條件。
2．證人證言
（1）陳某1的證言，證實：2023年3月份其成為微信昵稱藍冰妖妖的下級代理，成為裁判長，通過在一款叫海商互娛的APP上拉人賭博賺取臺費，其游戲ＩＤ為705844，游戲昵稱魚美人。根據(jù)保存的系統(tǒng)內(nèi)結(jié)算記錄截圖，其分成的臺費為14028元，其總的獲利大概2萬元，其和藍冰妖妖約定的分成比例為二八分成，其分得八成，總的是以平衡分來結(jié)算，平衡分包含玩家輸贏和臺費分成。其拉了三四個人，其中一個叫陳某某。
（2）徐某的證言，證實：2023年上半年其在藍冰妖妖經(jīng)營的賭博APP嘟咪打麻將賭博時認識藍冰妖妖，對方是小伙子，高河口音，其使用的微信當(dāng)時昵稱為明兒，后來其得知成為藍冰妖妖的下級代理可以收臺費，其就向藍冰妖妖申請成為了代理，也就是裁判長，其和藍冰妖妖約定分成臺費的比例為二八分成，其得八成。結(jié)算的時候是戰(zhàn)績和報名費（按照分成之后收取的臺費）一起結(jié)算，其負責(zé)拉參賭人員進來賭博，給參賭人員上分，所上的分是藍冰妖妖提前給其設(shè)置的信用分，其微信當(dāng)中藍冰妖妖發(fā)送的截圖就是結(jié)算的依據(jù)，顯示報名費一共14880.8元。
（3）錢某的證言，證實：2022年7月份其在網(wǎng)上賭博的時候認識一個叫姚某某的男子，他的微信昵稱為觀自在，后來改成了藍冰妖妖，其微信昵稱為小丸子，其在對方發(fā)送的一個賭博APP（時光、休閑一刻、嘟咪等名字）中打麻將賭博，2023年初，姚某某讓其在這個APP中做代理，其和藍冰妖妖約定分成臺費的比例為二八分成，其得八成。結(jié)算的時候是戰(zhàn)績和報名費（按照分成之后收取的臺費）一起結(jié)算，其負責(zé)拉參賭人員進來賭博，給參賭人員上分，所上的分是藍冰妖妖提前給其設(shè)置的信用分，其微信當(dāng)中藍冰妖妖發(fā)送的截圖就是結(jié)算的依據(jù)，顯示報名費一共113439.7元（應(yīng)為113439.9元）。其拉了韓某某、朱某某、方某某等人賭博。
（4）李某1的證言，證實：2023年3、4月，其在網(wǎng)上賭博認識的微信昵稱叫鴻翔的人拉其在海商互娛APP上做代理，于是其就成為了鴻翔的下級代理，其成為代理后建立了親友圈，鴻翔將其親友圈拉入了APP的俱樂部里面，并給其設(shè)置了用來給參賭人員上分的信用分，其和鴻翔約定分成臺費的比例為二八分成，其得八成。結(jié)算的時候是戰(zhàn)績和報名費一起結(jié)算，其負責(zé)拉參賭人員進來賭博，給參賭人員上分，其微信當(dāng)中鴻翔發(fā)送的截圖就是結(jié)算的依據(jù)。
（5）姜某的證言，證實：其在網(wǎng)上認識了一個叫藍冰妖妖的人，是2023年3、4月加的微信好友，聽說這個人的真實身份叫姚某某，后來姚某某讓其拉人到APP上賭博可以分臺費，其和姚某某約定其分85%，姚某某分15%，其身份為裁判長，負責(zé)拉參賭人員進來賭博，給參賭人員上下分，所上的分是藍冰妖妖提前給其設(shè)置的信用分，根據(jù)結(jié)算截圖，顯示其收取的報名費一共26744.4元。
（6）施某的證言，證實：2023年2、3月其與鴻翔加了微信好友，這個鴻翔與祖喇諾布是同一個人，其當(dāng)時使用的微信昵稱為宇航，其是鴻翔的下級代理，其拉人在一款海商互娛的APP中賭博，收取臺費，臺費由其和鴻翔按照約定比例分成，其中其分85%，姚某某分15%分成，其微信當(dāng)中聊天記錄的截圖就是結(jié)算的依據(jù)，顯示報名費一共85102.1元（應(yīng)為85102元）。
（7）丁某的證言，證實：2023年2、3月，其在手機微信上和一款海商互娛APP老板商量（這個老板的微信昵稱為彩云飛），其負責(zé)拉人到APP上賭博，彩云飛負責(zé)返點臺費，對方同意了，并約定臺費分成比例為二八分成，其得八個點，上線得兩個點，其微信當(dāng)中聊天記錄截圖就是結(jié)算的依據(jù)，顯示報名費一共17289.6元。
（8）王某的證言，證實：2023年3月底到4月底，其在一款嘟咪APP中做裁判長，是彩云飛設(shè)置的，后其拉人在該APP中賭博，幫助上分，一個叫藍冰妖妖的負責(zé)給其設(shè)置信用分，其和藍冰妖妖約定的分成比例是85:15，其分得85%，藍冰妖妖分得15%。其和藍冰妖妖微信當(dāng)中聊天記錄截圖顯示報名費就是其分成之后的臺費，一筆是12982.9元，一筆是449.65元。
（9）姚某的證言，證實：2023年3、4月份，其幫助姚某某收轉(zhuǎn)過賬，但姚某某說是周轉(zhuǎn)和歸還前期的欠款。
（10）鄭某的證言，證實：其被胡某某拉入在一個賭博軟件上賭博，其是通過其支付寶賬號1735********的支付寶向胡某某使用的一個叫淺淺的愛支付寶轉(zhuǎn)賬的充值上分，一直持續(xù)到2023年6月17日，胡某某使用的微信賬號是一個昵稱叫“吉祥安康”的賬號，賭博軟件的鏈接也是胡某某發(fā)送的，其被胡某某拉入其親友圈。賭博軟件收取臺費，按照賭博大小抽的，進賭局的人都抽，是胡某某收取，其一共向胡某某轉(zhuǎn)賬13886元，胡某某向其轉(zhuǎn)賬2908.01元，等于其一共輸?shù)袅?0977.99元。
（11）馬某的證言，證實：2023年6月初，胡某某向其介紹在網(wǎng)上開群打牌，并發(fā)送嘟咪軟件鏈接給其，讓其下載安裝，其安裝后，胡某某將其拉入一個俱樂部中，賭博玩法有點炮麻將、撲克托三字、跑得快等，其賭博上分的錢都是通過支付寶轉(zhuǎn)給胡某某的，其與胡某某該支付寶賬號的交易記錄都是用于賭博上分，其總的上分7100元，其參賭時間是2023年6月至7月初，賭博軟件內(nèi)每局收取幾元錢的臺費，胡某某是俱樂部的管理員，應(yīng)該就是代理。
（12）章某的證言，證實：其今年在一個叫“某青”的女子處參與網(wǎng)絡(luò)賭博，對方有三個微信號，兩個微信號的昵稱都是某青，還有一個微信號昵稱為吉祥安康，對方支付寶賬戶是181********，昵稱是某某的愛。某青之前因為代理網(wǎng)絡(luò)賭博被岳西縣公安局處理了，后某青陸續(xù)用另外微信號加了好友。賭博都是某青發(fā)送軟件下載鏈接，其下載安裝后加入某青親友圈進行賭博，上分是通過某青發(fā)送到高河某某茶莊收款碼和某某的愛支付寶上分的，其中向某某茶莊轉(zhuǎn)賬共700元，向某某的愛轉(zhuǎn)賬共2700元，共充值上分3400元。
（13）程某1的證言，證實：2023年2月份其同鄉(xiāng)胡某某發(fā)信息邀請其網(wǎng)絡(luò)賭博，并發(fā)送了賭博軟件的鏈接，其安裝后進入賭博軟件的俱樂部，賭博玩法有點炮麻將、撲克托三字、跑得快等，其主要在2月、3月和7月參賭了，軟件名稱主要是明月休閑和嘟咪互動，賭博充值上下分是胡某某發(fā)的一個手機號碼，其添加該手機號碼的支付寶，昵稱是某某的愛，通過支付寶轉(zhuǎn)賬上分，2月上分一共5610元，3月上分一共25350元，7月上分一共2800元。其總的上分33760元。
（14）劉某1的證言，證實：其系胡某某的丈夫，其沒有使用過微信號×××89的微信，其父親劉某3和母親胡某都不用微信和支付寶。
（15）程某2的證言，證實：其之前組織網(wǎng)絡(luò)賭博時的參賭人員張某1、劉某某也在一個叫小曼（真實姓名姜某某，收款上分的銀行卡開戶人是姜某某）處賭博，是通過一款明月休閑的手機APP賭博，賭博方式有拖三字、跑得快、點炮麻將等，每場按人頭收取6元、10元、15元不等的臺費，小曼的俱樂部中有一千多參賭人員。
（16）劉某2的證言，證實：其和姜某某是高中同學(xué)，2023年1月姜某某拉其在一個打牌的軟件上玩，并向其發(fā)送了一個下載鏈接，其下載后姜某某將其拉進一個俱樂部，里面有麻將、拖三字、跑得快，其通過轉(zhuǎn)賬給姜某某進行上分，上分后在該平臺內(nèi)進行賭博，平臺里面按照玩牌的大小收取每人費用，姜某某的微信號是×××20，其總的轉(zhuǎn)給姜某某2萬元用于上分賭博。
（17）查某的證言，證實：其和姜某是朋友，2022年底的時候姜某向其推薦了一個手機麻將網(wǎng)絡(luò)平臺軟件，是通過一個鏈接下載的，通過姜某充值上分進行賭博，是一款叫海商的軟件，玩法有麻將、跑得快、拖三字等，進去后會自動扣除臺費，上分都是通過微信向姜某微信小號，微信昵稱叫小雪糕（微信號是×××63）轉(zhuǎn)賬，其一共充值了2000元。
（18）魏某的證言，證實：其在朋友洪某的推薦下下載了一個手機APP，名字換來換去，叫海商、嘟咪、瀚海，后其又在洪某的推薦下添加了一個微信昵稱叫小雪糕（微信號是×××63）的人，其就在這個小雪糕的人那里上下分進行賭博，其一共向?qū)Ψ轿⑿呸D(zhuǎn)賬了38000元用于上分賭博。
（19）洪某的證言，證實：其從2023年1月至4月，通過朋友姜某推薦下載了一個賭博APP，賭博方式有打麻將或打撲克，其通過微信向姜曼（微信號×××63、微信號×××20）累計充值19620元用于賭博上分，APP內(nèi)有扣分抽成。
（20）汪某的證言，證實：其從2023年1月至4月，通過朋友姜某推薦下載了一個賭博APP（APP經(jīng)常改名字，現(xiàn)在手機中APP叫嘟咪互動），賭博方式有打麻將、跑得快，其通過微信向姜曼（微信號×××63、微信號×××20）累計充值75780元用于賭博上分，APP內(nèi)有扣分抽成。
（21）張某1的證言，證實：通過姜某發(fā)送鏈接，轉(zhuǎn)賬42100元、12600元用于賭博充值上分。微信轉(zhuǎn)賬交易明細，證實張某1向姜某某轉(zhuǎn)賬42100元、12600元用于賭博充值上分。
（22）張某2的證言，證實：其從2022年10月至2023年3月，通過朋友介紹到微信昵稱為可樂熊（微信號×××ｚｚ）處的一個APP（APP經(jīng)常改名字，名字有明月休閑、海商互娛）進行賭博，賭博方式有打麻將等，其通過微信向可樂熊（微信號×××ｚｚ）累計充值28390元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取臺費進行獲利。
（23）程某3的證言，證實：其從2022年4月至2023年4月，通過鄭某下載了一個APP（APP經(jīng)常改名字，名字有明月休閑、海商互娛）進行賭博，賭博方式有打麻將、跑得快、拖三字等，其通過微信向鄭某累計轉(zhuǎn)賬97967.44元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取每名參賭人員的臺費進行獲利。
（24）程某4的證言，證實：其從2023年2月至3月，通過鄭某下載了一個叫明月休閑的APP進行賭博，賭博方式有打麻將、跑得快等，鄭某將他拉了一個俱樂部，鄭某是裁判長，其通過微信向鄭某累計轉(zhuǎn)賬22700元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取每名參賭人員的臺費進行獲利。
（25）張某3的證言，證實：其從2020年12月至2023年2月，通過錢某某推薦下載了一個APP（APP經(jīng)常改名字，名字有明月休閑、海商互娛、嘟咪互動之類）進行賭博，賭博方式有打麻將等，其通過微信（微信號×××28）向錢某某（微信號×××54）累計充值78400元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取臺費進行獲利。
（26）高某的證言，證實：其從2022年5月至2023年4月，通過錢某某推薦下載了一個賭博軟件APP，名字是明月休閑、海商互娛、嘟咪，賭博方式有打麻將、跑得快、拖三字等，其通過微信向錢某某（微信號×××54）累計充值18920元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取臺費進行獲利。
（27）董某的證言，證實：其從2023年3月至2023年4月20日左右，通過在一個微信昵稱為王木木（微信號×××00）的網(wǎng)友處的一個APP（APP經(jīng)常改名字，名字有明月休閑等）進行賭博，賭博方式有打麻將、跑得快、五十ｋ等，其通過微信向王木木累計充值19500元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取臺費進行獲利。
（28）馮某的證言，證實：其從2023年2月至2023年4月，通過在一個微信昵稱為王木木（微信號×××00）的網(wǎng)友推薦的一個嘟咪互動APP上進行賭博，賭博方式有打麻將、跑得快等，其通過微信向王木木累計充值31150元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取臺費進行獲利。
（29）曹某的證言，證實：王某某是胡某某的前妻，其從2023年2月至2023年3月左右，通過在王某某推薦的一個明月休閑APP上進行賭博，賭博方式有打麻將、跑得快等，其通過微信向王木木累計充值27000元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取臺費進行獲利。
（30）陳某2的證言，證實：其從2020年10月至2023年9月，通過朋友汪某推薦下載的一個海商互娛APP上進行賭博，并在APP上加入了汪某所在的俱樂部，賭博方式有打麻將、跑得快、五十ｋ等，其通過自己微信（微信號×××94）向汪某微信（微信號×××ｗｔ）累計充值198540元用于賭博上分，APP內(nèi)有通過收取臺費進行獲利。
（31）韓某某的證言，證實：其從2022年10月至2023年3月，通過在一個微信昵稱為憨憨的網(wǎng)友處的一個APP（APP經(jīng)常改名字，名字有海商互娛等）進行賭博，賭博方式有打麻將、跑得快等，對方支付寶實名叫劉某，其通過支付寶向?qū)Ψ街Ц秾氋~戶轉(zhuǎn)賬累計充值62650元用于賭博上分，該賭博軟件APP內(nèi)有通過收取臺費進行獲利。
3．被告人的供述及辯解
（1）被告人姚某某的供述與辯解，證實：2021年上半年其跟在一個叫“左手”的人后面在海商互娛進行網(wǎng)絡(luò)賭博，后左手給了其一個裁判長的身份，到了2022年6、7月份，其通過微信認識了一個一目了然的人，這個人是瑯琊休閑的推廣人，其開始用藍冰妖妖的微信號，這個平臺一直運行到2023年3月左右，中間還換過明月休閑的名字，2023年4月其開始代理嘟咪互娛，其申請了一個總代理的賬號，登錄的微信賬號是鴻翔，并通過藍冰妖妖的微信號聯(lián)系和發(fā)展下線代理也就是下面的裁判長，其發(fā)展的裁判長有汪某、王某某、姜某等人，其與姜某約定的水錢分成比例是85%比15%，其中其得15%；其與微信昵稱叫“向錢看”的下線裁判長約定的水錢分成比例是85%比15%，其中其得15%；其與微信昵稱叫“可樂熊”的下線裁判長約定的水錢分成比例是80%比20%，其中其得20%；其與王某某約定的水錢的分成比例是83%比17%，其中其得17%，另外由于王某某親友圈里面的人很多都是其之前下面的玩家，因此其和王某某又約定她分走的83%其再分取其中的80%回頭；其與汪某約定的水錢分成比例是87%比13%，其中其得13%；其與微信昵稱“A賴貓”的代理約定的水錢分成比例85%比15%，其中其得15%；其與微信昵稱“佩佩”的代理約定的水錢分成比例82%比18%，其中其得18%；其與微信昵稱“明兒”的代理約定的水錢分成比例82%比18%，其中其得18%；其與微信昵稱“小丸子”的代理約定的水錢分成比例90%比10%，其中其得10%；其與微信昵稱“木子”的代理約定的水錢分成比例88%比12%，其中其得12%；其與胡某某約定的水錢分成比例80%比20%，其中其得20%；其與微信昵稱“降龍有悔”的代理約定的水錢分成比例85%比15%，其中其得15%；其與微信昵稱“刺猬”的代理約定的水錢分成比例85%比15%，其中其得15%；毛某某推薦給其的昵稱叫“彩虹”的女的與其約定的水錢分成比例是82%比18%，其中其得18%；其與微信昵稱“別鬧”的代理約定的水錢分成比例85%比15%，其中其得15%。其總的獲利4萬元。
（2）被告人胡某某的供述，證實：2023年以來其在懷寧縣通過江某介紹認識網(wǎng)絡(luò)賭博代理的一個叫鴻翔的人，后其使用其婆婆胡某某手機號碼181××××****注冊的微信（微信昵稱吉祥安康，微信號×××89）通過手機APP做開設(shè)賭場代理，其通過該微信號與“鴻翔”以及發(fā)展的下線賭博人員聯(lián)系。后其在聽說鴻翔出事以后將該微信號注銷了。因為其之前因為網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場出事，所以其沒有使用自己的微信號收付賭資。鴻翔給其設(shè)置了裁判長的位置，其拉人進了其親友圈，親友圈的人在APP上賭博收取的臺子費由其和鴻翔分成，按照其85%，鴻翔15%的比例分成，其幫助參賭人員上下分，是通過微信和支付寶，其一共獲得報名費9685.75元。其一共獲利一萬余元。其使用181××××****支付寶賬號（其婆婆的，但不知情）收付賭資，其先后收取了馬某、起生、鄭某和明日花的賭資，這些人的交易記錄都是在其處上分賭博的錢，沒有其他經(jīng)濟往來。其使用了明月休閑、嘟咪互動等軟件給參賭人員賭博，鏈接都是姚某某發(fā)給其的。
（3）被告人錢某某的供述，證實：被告人錢某某第一次、第二次供述只交代了在APP上賭博，未如實供述其作為代理參與網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的事實。之后供述其和姚某某認識多年，姚某某使用的微信昵稱叫“藍冰妖妖”，和其之前使用的綁定手機號碼186××××****的微信（微信昵稱“向錢看”、微信號×××54）是好友，2022年2月至2023年4月，姚某某拉其在海商互娛（后來改成嘟咪互娛）手機APP上邀集參賭人員進行賭博，姚某某是一級代理、盟主，其屬于姚某某下線，是二級代理。二人通過收取參賭人員臺費進行獲利，其和姚某某杰約定按照85:15進行分成。APP的下載鏈接是姚某某提供的，其再提供其下面參賭的人員，其主要幫助其下面的參賭人員上下分，其發(fā)給姚某某微信中的結(jié)算截圖上面的報名費就是其收取的臺費，平衡分就是戰(zhàn)績和報名費的總和，是二人結(jié)算的依據(jù)，1分就是1元，二人轉(zhuǎn)賬時互相通過發(fā)送收款碼進行結(jié)賬，沒有通過支付寶。其邀請了張某3、高某等人參賭。其一共獲利3萬元。
（4）被告人姜某某的供述，證實：其于2022年10月、11月加入了一塵的盟，其被設(shè)置成立合伙人，可以有拉人進俱樂部的權(quán)力，可以直接給別人上分，一塵上面還有一個叫彩云飛，說給其85%的分成，但實際到手的錢要扣除平臺服務(wù)費和買鉆的費用，后來三月份其認識了藍冰妖妖，一次吃飯后得知該人叫姚某某，彩云飛和藍冰妖妖都是他，拉人賭博的平臺有明月休閑、瑯琊休閑、縱橫四海、海商什么等等，其被查獲的時候的平臺叫嘟咪互動，每次換平臺就幫賭博的人把分移過來。其拉到俱樂部中賭博的有查某、汪某、洪某、劉某2等人，其主要用于開設(shè)賭場的微信號是小曼（微信號：×××20）和小雪糕（微信號：×××63）的賬號，賭博的方式有安慶點炮麻將、跑得快、拖三字等，抽頭漁利的比例是姚某某設(shè)置的，一般是看打多大的收取多大的臺費，每個人都收，其跟在一塵后面總的獲利大概2萬元，在姚某某后面獲利6000元。一塵給其60%左右的分成，姚某某開始給其80%分成，后來給到了85%的分成。
（5）被告人鄭某的供述，證實：2022年下半年其被拉到一個叫“彩云飛”開的賭博群里，后來其就在彩云飛經(jīng)營的海商互娛、嘟咪軟件里賭博，后彩云飛添加其好友，讓其拉人到他軟件里賭博，這些人賭博產(chǎn)生的臺費由其和彩云飛進行分成，其和對方分成比例約定是8:2，彩云飛除了這個賬號，還用了一個昵稱叫藍冰妖妖的微信和其聯(lián)系，彩云飛是嘟咪軟件的代理商，其和彩云飛結(jié)算是根據(jù)平衡分來結(jié)算的，平衡分就是其拉的參賭人員的戰(zhàn)績和報名費相加的結(jié)果，報名費就是臺費，其與對方結(jié)算的有截圖的報名費共11885.97元，這個錢通過計算到平衡分里后通過微信收款碼結(jié)算的，姚某某是這個賭博軟件的一級代理，是其所在俱樂部的盟主，其是二級代理，其招攬的參賭人員有程某3、程某4、張某2等人，其與這些人的轉(zhuǎn)賬除了程某3有5000元是給其的外，其他都是用于在該軟件上賭博的錢，其用來收賭資的微信賬號×××ｚｚ是其父親鄭某某號碼注冊的，其支付賬號是其自己注冊的，昵稱曾用過可樂熊。其獲利2萬元左右。
（6）被告人王某某的供述，證實：其于2023年2月至4月在姚某某杰下面做賭博軟件的代理，姚某某還推薦了他的客人到其代理下面賭博，讓其從中抽點錢分成，姚某某是這個軟件的一級代理，就是盟主，姚某某使用的微信號有兩個，一個是藍冰妖妖，一個是彩云飛，其微信昵稱王木木，其是裁判長，也就是管理，類似的角色有十幾個。其和姚某某約定的分成比例是83:17，另外姚某某推薦給其的參賭人員，其在獲取這些人臺費基礎(chǔ)上還有返給姚某某80%的臺費，二人結(jié)算是根據(jù)平衡分來結(jié)算的，平衡分就是其拉的參賭人員的戰(zhàn)績和報名費相加的結(jié)果，報名費就是臺費，其與對方結(jié)算的有截圖的報名費共36935元，其招攬的參賭人員有董某、馮某、曹某等人，其與這些人的轉(zhuǎn)賬都是用于在該軟件上賭博的錢，其獲利2萬元左右。
（7）被告人汪某的供述，證實：其和姚某某是網(wǎng)上認識的，姚某某使用的微信號有兩個，一個是藍冰妖妖，一個是彩云飛，其微信昵稱叫涅槃，其于2022年6月至2023年4月在姚某某下面做賭博軟件的代理，這個軟件經(jīng)常換，名字有嘟咪、海商互娛、開心一刻等，其負責(zé)拉人進來賭博，拉進來的人專門在一個群組，這個群組內(nèi)賭客的輸贏在結(jié)算時都先記在其頭上，對拉進來的參賭人員會收取臺費，其和姚某某約定的分成比例約是30:70，后來又改成40:60，到今年4月份又改成80:20，二人結(jié)算是根據(jù)平衡分來結(jié)算的，平衡分就是其拉的參賭人員的戰(zhàn)績和報名費相加的結(jié)果，報名費就是臺費，其與對方結(jié)算的有截圖的報名費（均是4月）共15565.17元，其招攬的參賭人員有微信昵稱為penghua、hhh、花開富國等人，其獲利2萬元左右。
（8）被告人劉某的供述，證實：其從2022年下半年開始其在高河人姚某某（微信昵稱：藍冰妖妖）推薦下載的一款嘟咪（也叫海商互娛）APP上賭博，后來被姚某某邀請做賭博軟件的代理，屬于姚某某的下級代理，軟件里賭博方式有麻將、跑得快、拖三字等，平臺會對拉進來的參賭人員收取臺費，臺費由其和姚某某按照80:20進行分成，其分成80%，姚某某分成20%，其與姚某某結(jié)算有截圖的報名費共30263.3元，但其中其有一部分返給了參賭人員，剩下獲利8千元左右，其拉的參賭人員有微信昵稱為老嚴(yán)（微信號×××ｙｓ）和一個支付寶名稱叫＊＊華等人。
4．勘驗、檢查筆錄
（1）手機勘查筆錄及照片，證實：公安機關(guān)對姚某某、胡某某使用的手機進行勘查的情況。
（2）手機勘驗筆錄及照片、程某2提供的與微信昵稱為小曼的人微信聊天記錄截圖手機截圖，證實：張某1、劉某某在姜某某處上分共計3000元用于網(wǎng)絡(luò)平臺參與賭博的事實。
（3）手機勘驗筆錄及照片，證實：對劉某2的手機進行勘查，劉某2在姜某某處上分用于網(wǎng)絡(luò)平臺參與賭博的事實。
（4）手機勘驗筆錄及微信支付交易明細證明，證實：姚某的微信曾收到小曼、小雪糕、佩佩等人的轉(zhuǎn)賬。
5．電子數(shù)據(jù)
（1）涉案手機取證報告，證實：公安機關(guān)對涉案人員手機調(diào)查取證情況。
（2）微信交易明細，證實：姜某某使用的微信號×××20、姚某某使用的微信號等相關(guān)微信號轉(zhuǎn)賬交易明細；汪某向姜某某轉(zhuǎn)賬共計75780元、劉某2向姜某某轉(zhuǎn)賬共計2萬元、查某向姜某某轉(zhuǎn)賬共計2000元、魏某向姜某某轉(zhuǎn)賬共計38000元、洪某向姜某某轉(zhuǎn)賬共計19620元；2022年5月至2023年4月張某3向錢某某轉(zhuǎn)賬共計18920元、2021年1月至2023年2月張某3向錢某某轉(zhuǎn)賬共計78400元；2022年10月至2023年3月張某2向鄭某使用的微信號×××ｚｚ轉(zhuǎn)賬共計28390元、2022年4月至2023年4月程某3向鄭某使用的微信號×××ｚｚ轉(zhuǎn)賬共計97967.44元、2023年2月至3月程某4向鄭某使用的微信號×××ｚｚ轉(zhuǎn)賬共計22700元；2023年2月至2023年4月董某向王某某使用的微信號×××00轉(zhuǎn)賬共計19500元、2023年2月至2023年4月馮某向王某某使用的微信號×××00轉(zhuǎn)賬共計31150元、2023年2月至2023年3月曹某向王某某使用的微信號×××00轉(zhuǎn)賬共計27000元；2020年10月至2022年9月陳某2向汪某使用的微信號×××ｗｔ轉(zhuǎn)賬共計198540元。
（3）支付寶交易明細、微信聊天記錄截圖，證實：鄭某用于賭博上、下分的數(shù)額；章某支付寶交易明細及微信聊天記錄截圖，其微信昵稱明日花的微信與吉祥安康的聊天記錄及轉(zhuǎn)賬記錄；2022年10月至2023年3月韓某某向劉某使用的支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬共計62650元。
（4）姚某某昵稱為藍冰妖妖的微信聊天記錄截圖，證實：胡某某作為姚某某下級代理分得報名費共計9685.75元；錢某某作為姚某某下級代理分得報名費共計21534.75元；鄭某作為姚某某下級代理分得報名費共計11885.97元；王某某作為姚某某下級代理自2023年4月9日至4月20日分得報名費共計36935元；劉某作為姚某某下級代理自2023年4月13日至4月24日分得報名費共計30263.3元；汪某作為姚某某下級代理自2023年4月11日至4月17日分得報名費共計15565.17元；徐某作為姚某某下級代理自2023年4月16日至4月21日分得報名費共計14880.8元；錢某作為姚某某下級代理自2023年4月11日至4月23日分得報名費共計113439.9元；自2023年4月9日至4月24日，李某1作為姚某某下級代理累計獲取報名費（即抽頭漁利）59907.05元；姜某作為姚某某下級代理自2023年4月12日至4月23日分得報名費共計26744.4元；施某作為姚某某下級代理自2023年4月10日至4月24日分得報名費共計85102元；丁某作為姚某某下級代理自2023年4月12日至4月23日分得報名費共計17289.6元；王某作為姚某某下級代理自2023年4月19日分得報名費共計13432.55元。
（4）聊天記錄截圖，證實：系姚某某手機相冊記錄，有平臺結(jié)算記錄截圖，比賽ＩＤ系陳某1使用，經(jīng)統(tǒng)計自2023年4月17日至4月23日，陳某1作為姚某某下級代理累計獲取報名費（即抽頭漁利）14028元。
一審法院認為
原判認為，被告人姚某某以營利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動，并為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理且招募下級代理，自己或者由下級代理接受投注，情節(jié)嚴(yán)重；被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某受被告人姚某某招募為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，其中被告人王某某、劉某情節(jié)嚴(yán)重，八名被告人的行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。公訴機關(guān)指控罪名成立。關(guān)于被告人姚某某提出其不是主犯是從犯的辯解意見，經(jīng)查，被告人姚某某明知是賭博網(wǎng)站，仍然擔(dān)任網(wǎng)站代理，并招募下級代理，且在該網(wǎng)絡(luò)賭博APP中創(chuàng)建了平臺聯(lián)賽，為參賭人員進行網(wǎng)絡(luò)賭博提供條件，同時其在開設(shè)賭場犯罪過程中通過微信向下級代理發(fā)送軟件更新的下載鏈接，并幫助下級代理進入“俱樂部”，在APP內(nèi)為下級代理設(shè)置約定的分成比例，并幫助結(jié)算賭資，被告人姚某某的上述行為不能認定為在共同犯罪中起次要或者輔助作用，故對被告人姚某某的上述辯解意見不予采信。被告人胡某某在緩刑考驗期間內(nèi)再犯新罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。被告人王某某、劉某、汪某、姜某某、鄭某主動投案，到案后如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰。被告人姚某某到案后如實供述自己的主要犯罪事實且在庭審中自愿認罪；被告人錢某某主動到案后未如實供述，后又如實供述自己的罪行；被告人胡某某到案后，如實供述了犯罪事實；被告人姚某某、錢某某、胡某某均系坦白，依法可以從輕處罰。被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某簽字具結(jié)認罪認罰，被告人姚某某在庭審中自愿認罪認罰，均可依法從寬處理。被告人錢某某、鄭某曾因賭博受到行政處分，可酌定從重處罰。被告人姚某某、王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某已退出部分或者全部違法所得，均可酌定從輕處罰。公訴機關(guān)量刑建議適當(dāng)，應(yīng)予采納。綜上，結(jié)合八名被告人的犯罪事實、情節(jié)、社會危害性及認罪、悔罪表現(xiàn)以及被告人姚某某的羈押期間表現(xiàn)等，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第七十七條第一款、第六十九條第一款、第三款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條，《最高人民法院、最高人民檢察院＜關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋＞》第二條之規(guī)定，判決：一、被告人姚某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年二個月，并處罰金人民幣二萬五千元；二、被告人王某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元（已繳納）；三、被告人劉某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬八千元（已繳納）；四、被告人錢某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年三個月，緩刑一年九個月，并處罰金人民幣一萬五千元（已繳納）；五、被告人汪某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個月，緩刑一年四個月，并處罰金人民幣一萬元（已繳納）；六、被告人姜某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年三個月，并處罰金人民幣九千元（已繳納）；七、撤銷安徽省岳西縣人民法院（2023）皖0828刑初100號刑事判決第三項“被告人胡某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，并處罰金人民幣四萬元”的緩刑宣告；八、被告人胡某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣八千元，與前罪開設(shè)賭場罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣四萬八千元（已繳納）；九、被告人鄭某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年一個月，并處罰金人民幣七千元（已繳納）；十、對各被告人已退出的違法所得共計人民幣十二萬四千九百三十四元九角四分（其中，姚某某10000元，王某某20000元，劉某30263.3元，錢某某21534.75元，汪某15565.17元，姜某某6000元，胡某某9685.75元，鄭某11885.97元）予以追繳，上繳國庫；對被告人姚某某尚未退出的違法所得共計人民幣五萬九千八百八十二元二角九分繼續(xù)予以追繳，上繳國庫；對被告人姚某某、王某某尚未退出的違法所得共計人民幣二萬四千五百元繼續(xù)向被告人姚某某、王某某予以追繳，上繳國庫；對公安機關(guān)依法扣押的被告人姚某某供犯罪使用的華為手機一部、榮耀手機一部（詳見公安機關(guān)扣押清單）予以沒收，上繳國庫；公安機關(guān)扣押的其它財物，由扣押的公安機關(guān)依法處置。
上訴人主張
被告人姚某某上訴提出：1．一審判決認定其為主犯，根本不是事實。其使用的APP內(nèi)連參賭人員都沒有，也沒有給下級代理設(shè)置計分模式，更沒有給下級代理設(shè)置返水分成比例，其不是APP的管理者，所以沒有拉人進APP俱樂部賭博上分。2．其“鴻翔”微信注冊的APP只是用來和上級代理聯(lián)絡(luò)，其不是APP的運營者，也不是管理者，只是幫助上級轉(zhuǎn)發(fā)更新下載的鏈接，只負責(zé)給下級管理賬務(wù)，上級給其提成。3．下級代理在APP內(nèi)拉人打牌和進總代理俱樂部打牌，是平臺招募的，必須客服開通才可以?？头屍鋷椭麄冞M總代理俱樂部打牌、發(fā)軟件下載鏈接，并幫他們結(jié)算賭資。下級代理誤以為其是總代理，把ＩＤ號發(fā)給其，讓其拉他們進俱樂部。其把這些ＩＤ號轉(zhuǎn)發(fā)給客服，由客服決定拉多少代理進俱樂部打牌、給他們上“信用分”，客服再給其注冊的“鴻翔”微信APP的ＩＤ號拉進他的俱樂部，以在房間打牌買“鉆石分”的方式抽取下級代理報名費10-15%。4．其實際獲利只有18000元。其中有7萬元支付給了平臺賬戶，王某某俱樂部共同的報名費44500元，有24500元是其自己在她俱樂部打游戲打出來的臺費。其支付平臺賬戶的賭資都有平臺賬戶連接轉(zhuǎn)發(fā)到微信上直接支付，在其本人手機“彩云飛”微信號聊天記錄可以查到。其也只是一個替APP平臺總代理運營者打工的，希望給其一個公平公正的判決。
姚某某的辯護人辯護提出：對一審判決認定的事實罪名無異議。姚某某具有如下量刑情節(jié)：姚某某具有坦白情節(jié)；愿意認罪認罰；姚某某及其家屬愿意退贓退賠；姚某某系初犯，無前科劣跡，表現(xiàn)一貫良好；犯罪行為較輕，主觀惡性較低，社會危害后果不大；姚某某家庭困難。請求法庭給姚某某杰改過自新的機會。
出庭檢察員意見：一審判決認定姚某某等人開設(shè)賭場的犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，適用法律準(zhǔn)確，審判程序合法，量刑適當(dāng)。上訴人姚某某的上訴理由不能成立。建議駁回上訴，維持原判。
二審法院查明
經(jīng)審理查明：原判認定上訴人姚某某、原審被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某的開設(shè)賭場犯罪事實已被原判列舉的證據(jù)證實，所列證據(jù)均經(jīng)法庭調(diào)查程序查證屬實，本院對原判認定的事實和證據(jù)予以確認。
二審期間，出庭檢察員又針對上訴理由部分重點出示下列證據(jù)：
1．原審被告人姚某某的供述證實：2022年6、7月份，其通過微信認識了一個一目了然的人，這個人是瑯琊休閑的推廣人，其開始用藍冰妖妖的微信號，這個平臺一直運行到2023年3月左右，中間還換過明月休閑的名字，2023年4月其開始代理嘟咪互娛，其申請了一個總代理的賬號，登錄的微信賬號是鴻翔，用來購買鉆石開房間，并通過藍冰妖妖的微信號聯(lián)系和發(fā)展下線代理也就是下面的裁判長，其發(fā)展的裁判長有汪某、王某某、姜某等人，之后對雙方的分成比例進行供述。與王某某商議好其與她按照她83%，其分成17%的比例分成她親友圈里參賭人員打出來的臺費，不過由于她親友圈里很多人都是其介紹過來的，其介紹過來在她親友圈打出來的臺費其再收取80%回頭，算這個80%基本上都是面對面算賬，然后再通過現(xiàn)金或者轉(zhuǎn)賬結(jié)算。
2．原審被告人王某某的供述證實：其于2023年2月至4月在姚某某下面做賭博軟件的代理，姚某某還推薦了他的客人到其代理下面賭博，讓其從中抽點錢分成，姚某某是這個軟件的一級代理，就是盟主，姚某某使用的微信號有兩個，一個是藍冰妖妖，一個是彩云飛，戰(zhàn)績就是其親友圈（其拉進來的參賭人員）所有參賭人員總的輸贏；報名費就是其收取的臺費；平衡分是戰(zhàn)績和報名費相加的結(jié)果，也是其和姚某某結(jié)算的依據(jù)。其親友圈內(nèi)的人基本上都是姚某某移交給其，因為姚某某在做盟主之前,也是自己一步一步從小代理發(fā)展起來的,后來姚某某成為盟主之后，沒有精力去弄小群了，都是發(fā)展下級代理。其和姚某某熟悉，姚某某就將自己群內(nèi)的人移交給其了。其和姚某某在APP平臺按照比例分成，其得百分之八十三,姚某某得百分之十七，姚某某發(fā)給其的截屏上面的報名費就是其百分之八十三的數(shù)字。這個群里面的人基本上都是姚某某移交給其的，他們打出來的臺費在系統(tǒng)按照百分之八十三分給其的數(shù)額，其再分給姚某某百分之八十，其自己拉進來的人不用再分八成給姚某某。
3．原審被告人劉某的供述證實：其從2022年下半年開始在高河人姚某某（微信昵稱：藍冰妖妖）推薦下載的一款嘟咪（也叫海商互娛）APP上賭博，后來被姚某某邀請做賭博軟件的代理，屬于姚某某的下級代理，平臺會對拉進來的參賭人員會收取臺費，臺費由其和姚某某按照80:20進行分成，其分成80%，姚某某分成20%。
4．原審被告人錢某某秀的供述證實：姚某某是一級代理、盟主，其屬于姚某某下線，是二級代理。二人通過收取參賭人員臺費進行獲利，其和姚某某約定按照85:15進行分成。APP的下載鏈接是姚某某提供的，其再提供其下面參賭的人員，其主要幫助其下面的參賭人員上下分，其發(fā)給姚某某微信中的結(jié)算截圖上面的報名費就是其收取的臺費，平衡分就是戰(zhàn)績和報名費的總和，是二人結(jié)算的依據(jù)。
5．原審被告人汪某的供述證實：姚某某使用的微信號有兩個，一個是藍冰妖妖，一個是彩云飛，其于2022年6月至2023年4月在姚某某下面做賭博軟件的代理，這個軟件經(jīng)常換，名字有嘟咪、海商互娛、開心一刻等，其負責(zé)拉人進來賭博，拉進來的人專門在一個群組，這個群組內(nèi)賭客的輸贏在結(jié)算時都先記在其頭上，對拉進來的參賭人員會收取臺費，其和姚某某約定的分成比例約定是30:70，后來又改成40:60，到今年4月份又改成80:20。
6．原審被告人姜某某的供述證實：其于2022年10月、11月加入了一塵的盟，其被設(shè)置成合伙人，可以有拉人進俱樂部的權(quán)力，可以直接給別人上分，一塵上面還有一個叫彩云飛，說給其85%的分成，后來三月份其認識了藍冰妖妖，一次吃飯后得知該人叫姚某某，彩云飛和藍冰妖妖都是他，拉人賭博的平臺有明月休閑、瑯琊休閑、縱橫四海、海商什么等等，對于賭博方式、分成比例進行供述。
7．原審被告人胡某某的供述證實：2023年以來其在懷寧縣通過江某介紹認識網(wǎng)絡(luò)賭博代理的一個叫鴻翔的人，后其使用微信通過手機APP做開設(shè)賭場代理，其通過該微信號與“鴻翔”以及發(fā)展的下線賭博人員聯(lián)系。鴻翔給其設(shè)置了裁判長的位置，其拉人進了其親友圈，親友圈的人在APP上賭博收取的臺子費由其和鴻翔分成，按照其85%，鴻翔15%的比例分成，其使用了明月休閑、嘟咪互動等軟件給參賭人員賭博，鏈接都是姚某某發(fā)給其的。
8．原審被告人鄭某的供述證實：2022年下半年其被拉到一個叫“彩云飛”開的賭博群里，后來其就在彩云飛經(jīng)營的海商互娛、嘟咪軟件里賭博，后彩云飛添加其好友，讓其拉人到他軟件里賭博，這些人賭博產(chǎn)生的臺費由其和彩云飛進行分成，其和對方分成比例約定是8:2，彩云飛除了這個賬號，還用了一個昵稱叫藍冰妖妖的微信和其聯(lián)系，彩云飛是嘟咪軟件的代理商，其和彩云飛結(jié)算是根據(jù)平衡分來結(jié)算，平衡分就是其拉的參賭人員的戰(zhàn)績和報名費相加的結(jié)果，報名費就是臺費。姚某某是這個賭博軟件的一級代理，是其所在俱樂部的盟主，其是二級代理。
9．證人李某2證實：姚某某利用明月休閑（以前叫瑯琊休閑）APP拉人建群，組織群成員在APP內(nèi)賭博，姚某某自己是盟主，下面還有群主，群內(nèi)參賭人員由姚某某或者姚某某下面的群主拉進來的，姚某某和下面的分群群主按照臺費80:20的比例分配。
10．證人董某、馮某、陳某2等人的證言與各原審被告人供述相互印證；證人黃某、張某4、孫某某是直接在姚某某處參賭人員。證言均證實在網(wǎng)絡(luò)賭博平臺賭博、上分賭博，輸贏后下分的情況；
11．證人范某、姚某等人證實曾幫助姚某某轉(zhuǎn)賬、收款的事實。
12．電子數(shù)據(jù)
（1）姚某某昵稱為藍冰妖妖的微信聊天記錄截圖，證實了各位參賭人員的戰(zhàn)績情況，是裁判長與姚某某結(jié)算的依據(jù)；
（2）支付寶或微信的轉(zhuǎn)賬交易記錄。證實了參與賭博資金的出入情況。
上述本案各原審被告人供述，相關(guān)證人證言，電子數(shù)據(jù)、微信、支付寶等交易記錄等所有證據(jù)均經(jīng)法庭調(diào)查程序查證屬實，各證據(jù)取證程序合法，證據(jù)與證據(jù)之間相互印證，充分證明一審判決認定的姚某某等人開設(shè)賭場的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分。
在案證人李某2證言，原審被告人王某某、錢某某、鄭某等人供述證實，姚某某是該賭博網(wǎng)站的一級代理、盟主，王某某、錢某某等人屬于姚某某下線，是姚某某招募的二級代理；根據(jù)姚某某及各下級代理供述，微信聊天截圖等書證證實，姚某某在利用賭博網(wǎng)站開設(shè)賭場過程中，招募下級代理，向下級代理發(fā)送軟件更新的下載鏈接，在APP內(nèi)設(shè)置約定的分成比例，并幫助下級代理結(jié)算賭資，且其和平臺直接聯(lián)系，由其向平臺以鉆石費的名義支付分成，以保證俱樂部的繼續(xù)運行。故姚某某在本案中的作用明顯大于各下級代理，不能認定為起次要或輔助作用，不能認定為從犯。姚某某上訴提出其不是管理者，只協(xié)助平臺做賬，一審判決認定其為主犯，根本不是事實的理由不能成立。
針對姚某某上訴提出其實際獲利只有18000元，支付給平臺賬戶7萬元，王某某俱樂部的24500元是其打游戲打出來的，應(yīng)從其獲利數(shù)額中扣除的理由。經(jīng)查，姚某某供述，其通過在APP上購買鉆石開房間，聯(lián)系和發(fā)展下線代理拉人到其房間里賭博，從下級代理處分得“報名費”后，還要以買鉆石的方式支付給平臺10%，若不支付，平臺就會將其APP內(nèi)賭博的房間關(guān)閉，下級代理拉的賭客就無法賭博了。故姚某某支付給平臺的該部分費用既是其開設(shè)賭場的犯罪成本，也是其開設(shè)賭場的抽頭漁利數(shù)額，不應(yīng)從其非法所得數(shù)額中予以扣除。姚某某上訴提出王某某俱樂部共同的報名費44500元中有24500元是其自己在她俱樂部打游戲打出來的臺費沒有依據(jù)，且姚某某、王某某的供述相互印證證實，王某某賭場中不少人是原來姚某某賭場的人轉(zhuǎn)過去的，所以在費用方面除了83:17分成后，王某某需要在自己獲利中再返還80%給姚某某。故該24500元是二人開設(shè)賭場的獲利，一審判決從二人處繼續(xù)追繳并無不當(dāng)。
二審法院認為
本院認為，上訴人姚某某以營利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博數(shù)據(jù)，組織賭博活動，并為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理且招募下級代理，自己或者由下級代理接受投注，從中抽頭漁利，情節(jié)嚴(yán)重；原審被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某受上訴人姚某某招募為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注，從中抽頭漁利，其中王某某、劉某情節(jié)嚴(yán)重；其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。原審被告人王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰；上訴人姚某某在本案中的作用明顯大于各原審被告人，不能認定為從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。原審被告人胡某某在緩刑考驗期間內(nèi)再犯新罪，依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。原審被告人王某某、劉某、汪某、姜某某、鄭某主動投案，到案后如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰。姚某某到案后如實供述自己的主要犯罪事實；錢某某主動到案后未如實供述，后又如實供述自己的罪行；胡某某到案后，如實供述了犯罪事實；姚某某、錢某某、胡某某均系坦白，依法可以從輕處罰。王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某簽字具結(jié)認罪認罰，姚某某在一審?fù)徶凶栽刚J罪認罰，均可依法從寬處理。姚某某、王某某、劉某、錢某某、汪某、姜某某、胡某某、鄭某已退出部分或者全部違法所得，均可酌定從輕處罰。錢某某、鄭某曾因賭博受到行政處分，可酌定從重處罰。一審法院綜合考慮上訴人姚某某、各原審被告人的犯罪事實、情節(jié)、社會危害性及認罪、悔罪表現(xiàn)以及姚某某的羈押期間表現(xiàn)等量刑情節(jié)，采納公訴機關(guān)的量刑建議，對上訴人、各原審被告人判處相應(yīng)的刑罰。原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。姚某某上訴提出其不是主犯、實際獲利只有18000元的理由與查明的事實不符，不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長朱祖琴
審判員紀(jì)澤平
審判員江石平
二〇二四年四月十二日
法官助理李素娟
書記員吳穎
