徐某刑事二審刑事裁定書
安徽省馬鞍山市中級人民法院
（2024）皖05刑終63號
2024年05月23日
案件概述
馬鞍山市雨山區(qū)人民法院審理馬鞍山市雨山區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某犯詐騙罪一案，于2024年3月12日作出（2023）皖0504刑初305號刑事判決。宣判后，原審被告人徐某不服，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2024年5月9日公開開庭審理了本案。馬鞍山市人民檢察院指派檢察員徐婷婷出庭履行職責(zé)，上訴人徐某及其辯護人蔡娟到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判依據(jù)接處警情況登記表、受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過等書證，證人王某等人的證言，被害人程某等人的陳述，被告人徐某的供述與辯解，視聽資料等證據(jù)認定，2021年3月至11月間，被告人徐某為滿足其個人揮霍的需求，在沒有實際履行能力的情況下，虛構(gòu)其有能力幫助顧客跳過搖號程序取得“深業(yè)華府”加推房源的購房資格，騙取被害人信任向其支付“房某”,并許諾如果不成功將全額退款。其間，被告人徐某通過直接聯(lián)系客戶或經(jīng)同行介紹的方式，以上述虛構(gòu)事實騙取多名被害人信任，并通過微信、支付寶、銀行卡等途徑收取被害人陶某等人支付的“房某”共計95萬元。
2022年5月14日上午10時50分許，南京市公安局江北新區(qū)分局沿江派出所在該市浦口區(qū)僑康路15號“綠地悅峰”公館14棟301室抓獲徐某，當日17時由馬鞍山市公安局雨山分局民警帶回馬鞍山市平湖派出所執(zhí)法辦案中心調(diào)查。徐某親屬已代為退賠各被害人全部經(jīng)濟損失，且得到部分被害人諒解。
一審法院認為
原判認為，被告人徐某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，多次騙取多人錢款共計95萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成詐騙罪，馬鞍山市雨山區(qū)人民檢察院指控的罪名成立。
對于被告人徐某及其辯護人提出的本案應(yīng)定性為合同詐騙罪的辯解及辯護意見，經(jīng)查，合同詐騙罪的客觀行為是在市場交易活動中利用合同的簽訂、履行來騙取他人財物，行為人是故意違背市場經(jīng)濟中的誠實、信用原則來達到非法占有他人財物的目的，保護的法益系市場經(jīng)濟秩序，而涉案證人證言、被害人陳述及被告人徐某的供述均表明其并無提前鎖定或獲取“深業(yè)華府”加推房號的能力，卻虛構(gòu)事實使被害人陷入錯誤認識而交付“房某”，且徐某并無締結(jié)相應(yīng)合同的能力，與被害人簽訂《選房協(xié)議》實為其虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段之一。故徐某的行為符合詐騙罪構(gòu)成要件，對該點意見，不予采信。
對于辯護人提出公訴機關(guān)指控詐騙數(shù)額不準確的意見，經(jīng)查，徐某收取“房某”有三種形式，一是由徐某聯(lián)系熟悉的中介同行，由同行發(fā)展客戶，客戶將“房某”交給同行，同行扣除傭金將剩余錢款轉(zhuǎn)賬徐某；二是徐某聯(lián)系熟悉的中介，由中介發(fā)展客戶，客戶將“房某”直接轉(zhuǎn)賬徐某，再由徐某支付中介傭金；三是徐某直接收取客戶支付的所有“房某”。涉案詐騙數(shù)額已扣減中介提前支取的傭金，以徐某從被害人處實際獲得的款項計算，其再行支付中介人員的費用系對贓款的分配，不應(yīng)予以扣除，故案涉詐騙數(shù)額應(yīng)以95萬元認定，對該點意見，不予采信。
對于辯護人提出徐某具有坦白情節(jié)的意見，經(jīng)查，徐某到案后未能如實供述自己的犯罪事實，不符合坦白的成立要件，故對該點意見，不予采信。被告人徐某親屬代為退賠各被害人全部經(jīng)濟損失，且取得部分被害人諒解，可以酌情從輕處罰。公訴機關(guān)的量刑建議適當，予以采納。對于辯護人提出與事實相符的辯護意見，予以酌情考慮。原判依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第五十二條，第五十三條之規(guī)定，判決：被告人徐某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣八萬元。
上訴人主張
上訴人徐某的上訴理由是：1.上訴人以中介公司的名義與各受害人簽訂《意向金合同》和《選房協(xié)議》，上訴人與各受害人執(zhí)監(jiān)存在具體的房產(chǎn)中介業(yè)務(wù)，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件；2.上訴人的涉案金額是78.5萬元，而非95萬元。
上訴人徐某的辯護人提出的辯護意見是：一、應(yīng)以合同詐騙罪對上訴人徐某定罪量刑。徐某每起犯罪都以房產(chǎn)中介公司名義與有需求的客戶簽訂《意向金合同》及《選房協(xié)議》，兩份協(xié)議上均蓋有房屋中介公司的真實印章。即上訴人徐某收取每一位受害人房某的前提是受害人要與中介公司簽訂協(xié)議，這是上訴人徐某實施詐騙他人錢款的行為方式，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。二、上訴人徐某的涉案金額應(yīng)為78.5萬元。三、上訴人徐某到案后如實供述了自己的犯罪事實，系坦白。綜上，辯護人請求本院依法改判。
出庭檢察員的出庭意見是：一、上訴人徐某虛構(gòu)事實，以非法占有為目的騙取他人財物，構(gòu)成詐騙罪。徐某虛構(gòu)事實告知被害人其具有跳過搖號手續(xù)購買深業(yè)華府等小區(qū)的房屋的能力，使18名被害人陷入錯誤認識交付財產(chǎn)，雖在交易過程中徐某有向被害人出具選房協(xié)議等具有合同表象的文書，但徐某并無締結(jié)相應(yīng)合同的能力，上述合同是其虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段，并不可能進入經(jīng)濟領(lǐng)域，因此徐某的行為構(gòu)成詐騙罪。二、徐某詐騙犯罪數(shù)額應(yīng)當認定為95萬元。原判認定的涉案詐騙數(shù)額已扣減中介公司人員提前支取的傭金，以徐某從被害人處實際獲得的款項計算，其再行支付中介人員的費用系對贓款的分配，不應(yīng)予以扣除，故案涉詐騙數(shù)額應(yīng)認定為95萬元。涉案金額與退贓數(shù)額不一致符合邏輯，因為徐某在獲取全部贓款后對贓款進行了分配，其獲取的贓款為78.5萬元，其余錢款分配給了中間人，由中間人退出。綜上，原判定罪準確，量刑適當，應(yīng)予維持。
二審法院查明
經(jīng)審理查明，原判認定上訴人徐某犯詐騙罪事實已為一審判決所列舉的證據(jù)證實，所列證據(jù)均經(jīng)當庭舉證、質(zhì)證。二審期間，上訴人及其辯護人、出庭檢察員均未提供能夠影響案件事實認定的新證據(jù)，本院對原判認定的事實和證據(jù)予以確認。
關(guān)于上訴人及其辯護人提出的應(yīng)以合同詐騙罪對徐某定罪量刑的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，上訴人徐某以虛構(gòu)其有能力幫助顧客跳過搖號程序取得“深業(yè)華府”加推房源的購房資格，騙取被害人信任向其支付“房某”的形式實施詐騙。徐某與被害人就此簽訂的所謂《選房協(xié)議》《意向金合同》本身就是違背公平競爭的市場經(jīng)濟基本原則從而不受法律保護的，因此本案中的《選房協(xié)議》《意向金合同》不構(gòu)成合同詐騙罪中的“合同”。同時，被害人是基于相信徐某有跳過搖號程序購買深業(yè)華府小區(qū)房屋的能力而向其支付所謂“房某”，《選房協(xié)議》《意向金合同》只是徐某用于詐騙的手段。因此上訴人徐某的行為不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪對其定罪量刑。
二審法院認為
關(guān)于上訴人及其辯護人提出的徐某的涉案金額是78.5萬元，而非95萬元的上訴理由和辯護意見。經(jīng)查，徐某從被害人處實際獲得的款項為95萬元，至于其支付給中介人員的費用系對贓款的分配，不應(yīng)予以扣除，故原判認定案涉詐騙數(shù)額為95萬元并無不當。上訴人及其辯護人關(guān)于此節(jié)的辯解和辯護意見，本院不予采納。
關(guān)于上訴人的辯護人提出的徐某構(gòu)成坦白的辯護意見。經(jīng)查，徐某到案后未如實供述自己的犯罪事實，不符合坦白的成立要件，故對該點辯護意見，本院不予采納。
本院認為，上訴人徐某以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，多次騙取多人錢款共計95萬元，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成詐騙罪。上訴人徐某親屬代為退賠各被害
人全部經(jīng)濟損失，且取得部分被害人諒解，可以酌情從輕處罰。原判綜上，原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項的規(guī)定，裁定如下：
二審裁判結(jié)果
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長林建敏
審判員朱靜平
審判員王鐵
二〇二四年五月二十三日
法官助理徐睿
書記員馬婷婷
