汪某貪污、挪用公款、非法經(jīng)營同類營業(yè)二審刑事判決書
安徽省高級人民法院刑事判決書
（2014）皖刑終字第94號
安徽省銅陵市中級人民法院審理銅陵市人民檢察院指控原審被告人汪某犯貪污罪、挪用公款罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪一案，于2012年10月19日作出（2012）銅中刑初字第00003號刑事判決。宣判后，原審被告人汪某不服，提出上訴。本院于2013年7月4日作出（2013）皖刑終字第00045號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。銅陵市中級人民法院依法另行組成合議庭對本案進行審理，于2014年1月23日作出（2013）銅中刑初字第00008號刑事判決。宣判后，銅陵市人民檢察院提出抗訴，原審被告人汪某提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2014年6月11日公開開庭審理了本案。安徽省人民檢察院指派代理檢察員陸飛、高成霞依法出庭履行職務。上訴人汪某及其辯護人蔣敏、趙禮平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明：
一、貪污罪
1、2002年8月至2009年12月，汪某在擔任汽運總公司黨委書記、總經(jīng)理期間，指使財務人員按照未經(jīng)銅陵市交通局批準的工資改革方案發(fā)放其勞動報酬，非法侵占公款3612067.76元。
2、2005年至2010年期間，汪某未經(jīng)集體研究，決定將汽運總公司已收取的由其參股并任董事長的交通發(fā)展公司、南方長運公司車輛進站管理費的40%共2079504.08元返還給交通發(fā)展公司、南方長運公司。
3、交通發(fā)展公司經(jīng)銅陵市交通局同意與汽運總公司脫離隸屬關(guān)系時，約定秋浦飯莊所有權(quán)屬總公司所有，在總公司或市政府統(tǒng)一規(guī)劃改建前，無償給交通發(fā)展公司使用，一旦規(guī)劃需要，應無條件返還給總公司。2004年，汽運總公司與銅陵市恒特房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱恒特公司）協(xié)商決定共同開發(fā)長途汽車站南側(cè)土地（包括秋浦飯莊地塊）。2006年8月，汪某作為汽運總公司法定代表人與恒特公司協(xié)商補償事宜時，以秋浦飯莊產(chǎn)權(quán)屬于交通發(fā)展公司為由，要求恒特公司與交通發(fā)展公司簽訂了一份協(xié)議，約定恒特公司返還交通發(fā)展公司一層房屋面積不得少于280平方米，4套住宅480平方米。至此，本應屬于汽運總公司的秋浦飯莊拆遷補償房產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了由汪某參股并任董事長的交通發(fā)展公司。經(jīng)評估，該補償房產(chǎn)價值641.98萬元。因案發(fā)，交通發(fā)展公司未實際控制該補償房產(chǎn)。
二、挪用公款罪
2006年，汪某從東至縣紅葉商貿(mào)有限責任公司（以下簡稱東至紅葉商貿(mào)公司）經(jīng)理洪某甲處得知安徽省東至縣建新鄉(xiāng)十姑尖林場（以下簡稱東至林場）要對外拍賣，遂對洪表示他可以先提供資金，賬以后再算。同年11月10日，汪某將以洪某甲的名義從汽運總公司所借的180萬元交至拍賣公司作為拍賣保證金。同月12日，汪某參加拍賣會，以3821300元的價格取得了東至林場的經(jīng)營權(quán)以及現(xiàn)有林木。同月16日，汪某指使洪某甲以東至紅葉商貿(mào)公司名義虛構(gòu)借款用途與汽運總公司簽訂了借款合同，借款380萬元。汽運總公司于當天將200萬元匯至東至縣結(jié)算中心，支付購買林場的余款。2007年2月8日，交通發(fā)展公司向汽運總公司還款340萬元；2007年4月12日，由洪某甲代交通發(fā)展公司向汽運總公司還款40萬元。
三、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪
2002年8月至2010年9月，汪某同時兼任國有企業(yè)汽運總公司法定代表人、總經(jīng)理和交通發(fā)展公司法定代表人、董事長。2004年6月，交通發(fā)展公司經(jīng)過第二次改制，國有股全部退出，汪某仍任該公司法定代表人、董事長。2007年，交通發(fā)展公司與汪某等人共同設(shè)立的南方長運公司經(jīng)營范圍與汽運總公司重合。2005年至2008年間，汪某在未經(jīng)集體研究的情況下，擅自決定將汽運總公司所擁有的14條跨區(qū)公路旅客運輸線路申報轉(zhuǎn)移至交通發(fā)展公司、南方長運公司經(jīng)營。2006年1月1日至2010年9月15日，交通發(fā)展公司、南方長運公司經(jīng)營上述14條班線共獲取非法利益284955.65元。
案發(fā)后，公訴機關(guān)扣押交通發(fā)展公司519849元。
一審法院根據(jù)書證、證人證言、被告人供述、鑒定意見等證據(jù)認定上述事實。
一審法院認為：被告人汪某身為國家工作人員，利用職務便利，采用侵吞等手段，非法占有公共財物價值12111371.84元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成貪污罪；汪某利用職務便利挪用公款380萬元歸個人使用，進行營利活動，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成挪用公款罪；汪某身為國有企業(yè)的總經(jīng)理，利用職務便利，自己經(jīng)營與其所任職企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益284955.65元，數(shù)額巨大，其行為又構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。汪某犯有數(shù)罪，依法應數(shù)罪并罰。汪某所犯貪污罪數(shù)額特別巨大，且無主動退贓行為，應從嚴懲處。鑒于案發(fā)時，秋浦飯莊拆遷補償?shù)姆慨a(chǎn)開發(fā)項目尚未完工，汪某并未實際占有、控制價值641.98萬元的房產(chǎn)，屬于犯罪未遂，可予以從輕處罰；汪某挪用公款的本金在案發(fā)前已全部歸還，可予以從輕處罰；汪某擅自決定返還汽運總公司收取的進站管理費以及轉(zhuǎn)移秋浦飯莊拆遷補償?shù)姆慨a(chǎn)給自己控股的私營公司，并非其本人全部占有，可酌情從輕處罰。依照相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，判決：一、被告人汪某犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)80萬元，犯挪用公款罪，判處有期徒刑七年，犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑二年，罰金10萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十八年，并處沒收個人財產(chǎn)80萬元，罰金10萬元；二、扣押在案的贓款519849元依法返還被害單位汽運總公司，對被告人汪某違法所得繼續(xù)追繳。
銅陵市人民檢察院抗訴主要提出：一審判決對貪污罪的量刑及數(shù)罪并罰決定的實際執(zhí)行刑期不當；一審判決關(guān)于挪用公款為南方長運公司驗資事實及挪用公款銀泰事實認定錯誤；一審判決對全部貪污事實適用未遂條款屬適用法律錯誤。
安徽省人民檢察院支持抗訴認為：一審判決對貪污罪的量刑及數(shù)罪并罰決定的實際執(zhí)行刑期不當；一審判決不予認定挪用汽運總公司200萬元用于南方長運公司注冊驗資的理由不當。銅陵市人民檢察院的上述抗訴理由正確，予以支持。
出庭檢察員主要意見：汪某犯貪污罪、挪用公款罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪罪證確鑿，足以認定；一審判決關(guān)于貪污罪的量刑明顯不當，數(shù)罪并罰執(zhí)行刑期不符合規(guī)定；挪用公款事實認定錯誤；汪某的上訴理由不能成立，應予駁回。
汪某上訴主要提出：1、其領(lǐng)取工資的行為不構(gòu)成貪污罪：①汽運總公司職工代表大會通過的工資分配制度改革方案符合《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定。②《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》是一般行政法規(guī)，一審判決以此否定汽運總公司實施工資分配制度改革方案的合法性缺乏法理依據(jù)。③《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、履行出資人職責的機構(gòu)決定企業(yè)經(jīng)營者報酬，這一職能不能由其他部門取代。④其認為工資改革方案內(nèi)容合法、通過程序合法，并認為已經(jīng)履行了匯報程序，沒有認識到按照該方案領(lǐng)取工資的行為具有違法性。⑤其領(lǐng)取工資的行為具有公開性，利用票證沖抵僅是一種避稅手段，且稅款已經(jīng)補交。⑥其領(lǐng)取工資的行為不存在利用職務上的便利。⑦如其行為構(gòu)成貪污罪，則汽運總公司其他經(jīng)營人員同樣涉嫌貪污犯罪。2、返還交通發(fā)展公司車輛管理費的行為不構(gòu)成貪污罪：①返還車輛管理費是汽運總公司在銅陵市運管部門的協(xié)調(diào)下，為吸引社會車輛進站而提供的優(yōu)惠政策，適用對象并不特定，該政策也經(jīng)汽運總公司集體研究討論。②交通發(fā)展公司交納的車輛管理費并非汽運總公司的必然收入，汽運總公司返還車輛管理費是在激烈的市場競爭環(huán)境下為了本單位的利益所采取的合理競爭策略。③以汽運總公司向交通發(fā)展公司返還40%進站管理費認定其貪污不合常理。為了支持汽運總公司的工作，交通發(fā)展公司放棄了銅都旅行社提供的更為優(yōu)厚的條件，為汽運總公司帶來了60%的進站管理費收入。④一審判決關(guān)于其個人“非法占有”返還的進站管理費的認定不合常理。3、交通發(fā)展公司獲取秋浦飯莊拆遷補償不構(gòu)成貪污罪：①秋浦飯莊的產(chǎn)權(quán)清晰，即房屋所有權(quán)屬交通發(fā)展公司，土地使用權(quán)屬汽運總公司。交通發(fā)展公司有權(quán)獲得房屋所有權(quán)補償及經(jīng)營權(quán)益補償。②9月27日《會談紀要》不能作為證據(jù)使用。③交通發(fā)展公司獲取拆遷補償不符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，其個人未占有拆遷補償。4、東至林場項目資金不構(gòu)成挪用公款罪：①其當初向洪某甲提供借款，本意是由汽運總公司投資林場項目，并無挪用公款的犯罪故意。②汽運總公司投資東至林場項目遭到公司其他領(lǐng)導反對，最終由交通發(fā)展公司承接，交通發(fā)展公司返還的是汽運總公司的投資款，而非借款。③一審判決已認定汽運總公司與交通發(fā)展公司互有經(jīng)濟往來，有互惠互利的情況。380萬元所產(chǎn)生的利息與交通發(fā)展公司向汽運總公司提供的幫助不具有可比性。5、其不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪：其長期擔任交通發(fā)展公司法定代表人，之后才接受任命擔任汽運總公司法定代表人。②交通發(fā)展公司從事與汽運總公司相同的營業(yè)是經(jīng)過交通局批準的。③客運班線不能在經(jīng)營者之間自由轉(zhuǎn)讓，交通發(fā)展公司申請新的班線是在行政管理部門主導下的正常市場競爭行為，與其職務無關(guān)。④汽運總公司轉(zhuǎn)出客運班線未損害公司利益。⑤交通發(fā)展公司、南方長運公司并未獲取非法利益。⑥交通發(fā)展公司獲利不能等同于其個人獲利，無充分證據(jù)證明其個人是否獲利及獲利數(shù)額是否達到了定罪標準。綜上，請求二審法院改判其無罪。
辯護人除提出與汪某的上訴理由基本相同的辯護意見外，還提出：①汽運總公司其他人員對汪某的工資數(shù)額不知情，是企業(yè)工資管理中的正?，F(xiàn)象，不能以此認定汪某領(lǐng)取工資具有隱蔽性。②10%的最高限價并不意味著汽運總公司必然可以獲得10%的進站管理費收入，在確實成為收入以前，并不必然構(gòu)成資產(chǎn)。③汽運總公司與交通發(fā)展公司1994年分家時，汪某就堅持主張交通發(fā)展公司對秋浦飯莊的所有權(quán)，此時雙方均屬國有企業(yè)，汪某對秋浦飯莊的權(quán)利主張根本不存在貪污的犯罪故意。④沒有證據(jù)證明汪某指使他人挪用汽運總公司款項用于南方長運公司注冊驗資，張某甲對案件事實并不知情，其證言中借款數(shù)額與本案200萬元無法對應。交通發(fā)展公司對汽運總公司存在長期的經(jīng)濟幫助，為汽運總公司代開承兌匯票沒有收取任何費用。而交通發(fā)展公司使用資金時間極短，考慮到兩家公司之間的經(jīng)濟往來情況，不收利息也在情理之中。⑤檢察機關(guān)的抗訴沒有事實和法律依據(jù)，不應采納。
二審審理查明：1992年11月，經(jīng)銅陵市交通局批準，汽運總公司決定成立銅陵市交通經(jīng)濟發(fā)展公司（以下簡稱交通經(jīng)濟發(fā)展公司）作為其下屬全民獨立核算經(jīng)濟實體。1995年1月，交通經(jīng)濟發(fā)展公司與汽運總公司脫離隸屬關(guān)系，由交通局直接管理。1996年1月，交通經(jīng)濟發(fā)展公司改制為交通發(fā)展公司，由國有制企業(yè)改制成為自然人參股的有限責任公司，但國家股仍占公司資本總額的33.89%。2004年6月，交通發(fā)展公司經(jīng)過第二次改制轉(zhuǎn)變?yōu)槿坑勺匀蝗顺止傻乃綘I企業(yè)，汪某任該公司法定代表人、董事長，并持有49.96%的股份。2007年1月，交通發(fā)展公司、汪某等人共同投資成立南方長運公司，汪某擔任法定代表人、董事長。交通發(fā)展公司投資517萬元，占公司資本總額的51.70%；汪某投資260萬元，占公司資本總額的26%。
上述事實，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、銅陵市交通局銅交字（92）148號、銅交字（1995）001號文件證明交通經(jīng)濟發(fā)展公司設(shè)立及改變隸屬關(guān)系的情況。
2、交通發(fā)展公司營業(yè)執(zhí)照、公司章程、驗資報告、股東登記表、工商登記、銅陵市人民政府1995年第54期會議紀要、銅陵市國有資產(chǎn)管理處銅國資字（1995）第077號文件證明交通經(jīng)濟發(fā)展公司改制為交通發(fā)展公司、交通發(fā)展公司第二次改制及汪某在交通發(fā)展公司出資、任職的情況。
3、南方長運公司營業(yè)執(zhí)照、公司設(shè)立登記申請書、股東會議紀要、驗資報告、中國銀行轉(zhuǎn)賬支票、進賬單證明交通發(fā)展公司、汪某等人共同投資成立南方長運公司及汪某在南方長運公司任職的情況。
具體事實如下：
一、關(guān)于貪污事實
（一）2002年8月，汪某被任命為汽運總公司黨委書記、總經(jīng)理。2003年9月2日，汽運總公司就企業(yè)經(jīng)營者勞動報酬書面請示銅陵市交通局，并在請示中提出經(jīng)營者收入的具體方案。2003年10月22日，銅陵市交通局作出批復，明確了汪某2003年勞動報酬計算方式，對請示中提出的績效工資部分沒有支持。2004年7月，汪某領(lǐng)取2002年8月至2003年12月工資時，指使財務人員按汽運總公司請示的經(jīng)營者收入標準計算，并未執(zhí)行銅陵市交通局的批復。2004年8月28日，汽運總公司將該公司職工代表大會通過的《銅陵市汽運總公司工資分配制度改革總體方案》報送銅陵市交通局，請示是否實施。該方案中包括經(jīng)營者勞動報酬的計算標準。同年11月19日，銅陵市交通局作出批復，明確規(guī)定經(jīng)營者收入不得高于企業(yè)在冊職工年平均勞動報酬的5倍，另提取稅后凈利潤的3%作為對經(jīng)營者的獎勵，未同意汽運總公司上報的經(jīng)營者勞動報酬計算標準。2004年至2009年期間，汪某指使財務人員按照未獲交通局批準的經(jīng)營者勞動報酬標準發(fā)放其個人工資。為了不在賬目中反映自己的真實工資收入，汪某還指使財務人員將其工資收入用虛假的發(fā)票和客運收入“三聯(lián)單”做賬。2002年8月至2009年12月，汪某共領(lǐng)取工資4295488.41元，其中2637770.41元系通過虛開的客運發(fā)票、客運收入“三聯(lián)單”等形式反映在汽運總公司的賬目上。依據(jù)交通局批復的經(jīng)營者年收入標準，汪某在此期間應得勞動報酬683420.65元。因此，汪某通過上述方式非法侵占公款3612067.76元。
上述事實，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、汽運總公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、汪某簡明情況、銅陵市交通局銅交運（2001）168號、銅交政（2002）140號、銅交辦（2002）143號、銅交黨（2002）52號文件證實：2002年8月17日，銅陵市交通局任命汪某為全民所有制企業(yè)汽運總公司總經(jīng)理、黨委書記。
2、汽運總公司銅汽總（2003）133號《關(guān)于企業(yè)經(jīng)營者勞動報酬的請示》、銅陵市交通局銅交運（2003）208號《關(guān)于汽運總公司經(jīng)營者勞動報酬的請示的批復》證實：2003年9月2日，汽運總公司就經(jīng)營者勞動報酬向交通局請示，方案為“經(jīng)營者勞動報酬分兩部分，一是基本年收入確定為10萬元；二是績效收入以上年虧損額為基數(shù)，在減虧200萬的基礎(chǔ)上，提取10%作為獎勵基金，其中50%由經(jīng)營者獎勵相關(guān)人員，50%為經(jīng)營者績效收入”。2003年10月22日，銅陵市交通局對汽運總公司的請示予以批復，明確汪某2003年勞動報酬為公司黨政班子、二級機構(gòu)黨政主要領(lǐng)導平均工資的3倍，對于汽運總公司請示的方案未予支持。
3、汽運總公司銅汽運（2004）78號《關(guān)于市汽運總公司實施工資分配制度改革總體方案的請示》、銅陵市交通局銅交運（2004）285號《關(guān)于市汽運總公司實施工資分配制度改革總體方案的批復》證實：2004年8月28日，汽運總公司書面上報工資改革方案并請示交通局是否執(zhí)行，方案提出經(jīng)營者的勞動報酬包括三部分，一是在公司不出現(xiàn)虧損的情況下，對經(jīng)營者實行年薪制，標準為副總經(jīng)理的三倍；二是按實現(xiàn)的利潤提取30%，其中15%獎勵經(jīng)營者，15%作為總經(jīng)理獎勵基金，由總經(jīng)理獎勵公司副職以下有關(guān)人員；三是資產(chǎn)保值增值每增加1%，增加經(jīng)營者收入2%。2004年11月19日，交通局作出書面批復，未同意汽運總公司提出的方案，而是規(guī)定經(jīng)營者年勞動報酬收入不得高于企業(yè)在冊職工年平均勞動報酬收入的5倍，當年經(jīng)營盈利，在上述標準之外，按稅后凈利潤的3%對經(jīng)營者獎勵。
4、銅汽總（2004）121號《關(guān)于印發(fā)﹤銅陵市汽運總公司工資分配制度改革總體方案﹥及其﹤決議﹥的通知》證實：2004年8月30日，汽運總公司將職工代表大會通過的工資改革方案下發(fā)司屬各單位、機關(guān)各處室，要求遵照執(zhí)行。
5、汽運總公司2004年收文簿復印件證實：汽運總公司于2004年12月1日收到銅陵市交通局銅交運（2004）285號《關(guān)于市汽運總公司實施工資分配制度改革總體方案的批復》。
6、汽運總公司記賬憑證、汪某建設(shè)銀行存款憑條、2002年至2009年汪某工資計算表、發(fā)票、汽運總公司結(jié)算發(fā)放表、“三聯(lián)單”結(jié)算匯總表證實汪某獲取2002年至2009年勞動報酬的情況。
7、銅陵市人民檢察院司法鑒定中心銅檢司會鑒（2011）01號司法會計鑒定書載明：根據(jù)檢驗和論證，汪某2002年8月至2009年12月實際獲取勞動報酬4295488.41元，按上級主管部門批復的應得勞動報酬收入為683420.65元，汪某實得勞動報酬收入比應得勞動報酬收入多3612067.76元。
8、證人朱某甲（汽運總公司總會計師）證言證實：2002年和2003年汪某并沒有拿工資。2004年的一天，汪某讓其把工資算一下，并說按公司的方案算，其就沒有按照交通局的批復，而是按汽運總公司的方案計算2002年8月至2003年12月經(jīng)營者報酬。算好后，汪某看了并表示同意，其就交給財務執(zhí)行了。2004年汽運總公司職工代表大會通過了經(jīng)營者工資標準，表決形式是舉手表決，當著汪某的面沒有人敢表示反對。汪某2004年的報酬就是按這個標準計算發(fā)放的，財務算好后由其審批。2006年至2009年其到黃山籌辦公交公司，就不清楚情況了。2010年2月25日“三聯(lián)單”結(jié)算匯總表是其簽的字，這是汪某2009年下半年的工資，當時不是王某甲就是徐某甲拿來簽的。其問為什么不直接寫成汪某工資，而制成駕駛員票款表，來人講以前都是這樣做的。
9、證人張某甲（汽運總公司財務處處長）證言證實：汪某2004年至2008年的工資由其計算。計算2004年工資的時候，汪某讓其按職工代表大會通過的《銅陵市汽運總公司工資分配制度改革總體方案》計算。其算好后先給汪某看，汪認可后再交朱某甲審批，最后由財務付款。2005年以后的工資，其算好直接給汪某看，汪認可后再安排財務付款。汪某每月預發(fā)的9000元工資是與機關(guān)工資發(fā)放表放在一起，通過中國銀行打到個人工資卡上。兌現(xiàn)的年薪報酬，汪某指使其不做工資發(fā)放表，把錢直接存到他個人建行存折上，他從不簽名打領(lǐng)條。財務將汪某2002年、2003年的工資計算清單放在憑證后面做賬，在應付工資科目反映，并掛“其他應付款—汪某”往來。后汪某要求不要掛他的名字，計算發(fā)放2004年工資的時候，就直接在應付工資反映，沒有掛他個人往來。2006年計算發(fā)放汪某2005年工資的時候，汪某不讓將計算清單附后，財務直接把他的工資在應付工資列支，應該提取利潤15%獎勵中層以上干部的部分也不再提取，而是按實發(fā)列支。后來，汪某又提出自己的工資可以在結(jié)算里走，他做過財務科長，知道公司運費往來賬戶余額很大，這么說就是不想在賬上反映他的工資情況。其向汪某表示從運費走要有憑據(jù)，汪讓其和陳某乙（汪某同母異父妹妹，交通發(fā)展公司財務總監(jiān)）商量，經(jīng)和陳某乙商量，汪某2006年的兌現(xiàn)工資是陳某乙拿客運包車發(fā)票報銷的。之后，汪某的工資以運費結(jié)算的方式在財務支付，陳某乙以汽運總公司（結(jié)算款）發(fā)放表或客運收入“三聯(lián)單”結(jié)算匯總表來拿錢。其沒聽說過交通局對汽運總公司經(jīng)營者年薪有過批復。計算出來的汪某的經(jīng)營者報酬沒有經(jīng)過其他部門審核。汪某對其說過關(guān)于他工資的事情不要對外講，因此，其沒向公司其他領(lǐng)導說過汪的工資。
10、證人王某甲（歷任汽運總公司財務處主辦會計、副處長）證言證實：2009年汪某的經(jīng)營者薪酬是其按職工代表大會通過的工資分配方案計算的，汪某認可后讓其跟陳某乙聯(lián)系。陳某乙在電話里核對過工資數(shù)額后，拿了一張經(jīng)結(jié)算中心蓋章的《客運收入“三聯(lián)單”結(jié)算匯總表》給其，其讓出納會計付錢給陳某乙。汪某2006年以前的工資都是從工資表上發(fā)放的，2006年以后除了每月預發(fā)的9000元是從工資表上反映外，其余部分聽張某甲說都通過運費和包車費的方法列支了。以客運費、包車費的方式處理，是不想在賬上反映經(jīng)營者年薪的真實數(shù)額。
11、證人徐某甲（汽運總公司結(jié)算中心主任）證言證實：2009年1-6月、7-12月客運收入“三聯(lián)單”結(jié)算匯總表是結(jié)算中心蓋的章。第一次是2009年，汪某拿著一張表到結(jié)算中心讓蓋章。當時，汪某說這只是給張某甲做賬用。事后其問財務上的人，他們說不是運費。第二次是2010年，汪某帶著陳某乙一起來結(jié)算中心，同樣拿了一張表讓蓋章。后來從王某甲處得知，那兩張表是為汪某兌現(xiàn)工資用的。
12、證人李某甲（2000年7月至2006年汽運總公司辦公室工作人員）證言證實：其當時負責汽運總公司文件收發(fā)工作。收文程序是每周一、三、五到政府交換文件，拿回來的文件貼好標簽后交辦公室主任，由主任交總經(jīng)理閱示，然后按總經(jīng)理批示處理。登記在收文簿上的文件肯定給總經(jīng)理閱示過。極個別情況下文件曾丟失過，主要是在領(lǐng)導傳閱時丟失的，這種情況肯定是在總經(jīng)理看過以后。
13、證人孟某某（銅陵市交通局黨委書記、局長）證言證實：汽運總公司資產(chǎn)是國有資產(chǎn)，其經(jīng)營者是受委托管理國有資產(chǎn)，所以年收入必須由主管部門審批。2003年底，汽運總公司就經(jīng)營者年收入問題打報告請交通局審批，交通局批復汪某年收入為汽運總公司班子成員年平均收入的3倍。2004年汽運總公司又向交通局報請批準工資改革方案，同年11月8日，交通局專門召開局長辦公會，明確了幾個原則，一是交通局只對經(jīng)營者收入進行管理和監(jiān)督；二是經(jīng)營者的年收入不得超過公司職工年平均工資的5倍；三是提取稅后凈利潤3%獎勵給經(jīng)營者。交通局以正式文件批復了汪某的年收入標準，但汽運總公司是否遵照執(zhí)行就不清楚了。其個人不可能對汽運總公司上報的方案作出答復。局長辦公會是在其主持下召開的，會議否定了汽運總公司上報的汪某年收入方案，這也說明自己之前不會在汪某口頭匯報時同意他的方案。
14、證人王某乙（銅陵市交通局黨委委員、副局長）證言證實：2004年交通局關(guān)于市汽運總公司實施工資分配制度改革總體方案的批復是經(jīng)過局長辦公會議研究的。這樣批復是不想造成企業(yè)經(jīng)營者與職工收入差距過大，另外也把經(jīng)營者收入與企業(yè)經(jīng)營效益直接聯(lián)系起來。當時出臺這個政策，也是考慮想把汪某的工資定在10萬元左右。汪某沒有按批復制定相應的方案報到交通局，交通局也就沒有辦法對他進行考核。
15、證人李某乙（銅陵市交通局運管科科長）證言證實：交通局《關(guān)于汽運總公司經(jīng)營者勞動報酬的請示的批復》是運管科起草下發(fā)的。對汽運總公司請示中的績效收入，批復沒有涉及，也就是沒有同意發(fā)給汪某績效收入。汽運總公司應該向交通局報批2003年經(jīng)營者勞動報酬，但沒有報。交通局《關(guān)于市汽運總公司實施工資分配制度改革總體方案的批復》是運管科起草并經(jīng)過局長辦公會通過后下發(fā)的。該批復否定了汽運總公司報來的經(jīng)營者勞動報酬分配方案，明確規(guī)定了經(jīng)營者的勞動報酬分配標準。交通局下屬國有獨資企業(yè)的經(jīng)營者勞動報酬必須經(jīng)交通局審批，汪某的勞動報酬必須按照交通局的批復執(zhí)行，如不執(zhí)行，須按汽運總公司原有工資運行體系執(zhí)行。
16、證人杭某某（汽運總公司副總經(jīng)理）證言證實：其以前不知道汪某拿多少錢，汪沒說過，也沒研究過。其也不知道交通局對經(jīng)營者的工資有什么規(guī)定。一次開會閑聊時，汪某講汽運總公司如果依據(jù)交通局的意思加工資，怎么也加不上去，他因這個事情還對交通局王某乙很有看法。
17、證人姜某某（歷任汽運總公司行政科科長、辦公室主任、黨委副書記、副總經(jīng)理）證言證實：其不清楚汪某收入多少。討論職工工資方案的時候開過一次黨委會，在會上說過經(jīng)營者的年收入方案。印象中這個方案上報了交通局，應該有批復，但沒有看到過。有一次，勞資科的黃秀珍向汪某匯報工資增加方案交通局沒有批準，汪某聽到后大發(fā)雷霆，講汽運總公司職工工資這么低，漲點工資都不批，當時還罵了交通局的王某乙。另外，在其任辦公室主任期間，所有的收文都必須給汪某先看，然后汪再批給其他相關(guān)領(lǐng)導。
18、證人童某某（汽運總公司紀委書記）證言證實：汽運總公司的財務實際是由汪某直接管，總經(jīng)理工資情況其不是很清楚。2009年有人民來信反映汪某工資問題，其當時問汪某，汪說一個月只拿8000多元，還親自把財務復印的工資清單交給其，其把這個結(jié)果報給了交通局紀委。
19、證人黃某某（汽運總公司副總經(jīng)理）證言證實：2004年召開職工代表大會之前，朱某甲在經(jīng)理辦公會上把經(jīng)營者年收入方案讀了一遍，在場的人當著汪某的面，誰也不敢提意見。開職代會的時候，汪某把經(jīng)營者年收入草案讀了一遍，當時職代會的表決形式是舉手表決，當著汪某的面沒人敢不舉手。其不清楚職工代表大會通過的工資改革方案是否報主管部門審批，也不知道汪某的工資情況。汪多次說公司高管之間不準互相打聽工資情況。
20、上訴人汪某供述與辯解：其剛到汽運總公司時，公司年年虧損，職工工資發(fā)不出來，其到任后扭轉(zhuǎn)了公司經(jīng)營狀況。關(guān)于2002年至2003年經(jīng)營者勞動報酬問題及2004年經(jīng)職工代表大會通過的工資分配制度改革方案，都向市交通局書面請示過，但其沒有看到過交通局的批復。汽運總公司是國有企業(yè)，工資改革是大事，其認為工資改革方案應當報上級主管部門審批，所以才簽發(fā)了請示文件。其認為方案合理合法，沒有看到批復也實施了。其中，2004年請示文件的日期是8月28日。8月29日或者30日上午其找過孟某某，跟他說工資方案要在9月1日開始全面執(zhí)行。孟某某說職代會已經(jīng)通過了，你們就先搞吧。這樣，其在8月30日將工資分配制度改革方案下發(fā)到汽運總公司下屬的各單位，并抄報到市交通局等部門，其勞動報酬就是依據(jù)這個方案來執(zhí)行的。其對自己拿了多少錢不清楚，據(jù)王某甲說，其從2003年至2009年共拿了400萬元收入，其聽后就到稅務部門補交了90余萬元個人所得稅。其不清楚勞動報酬在財務上是以什么形式領(lǐng)取的，每次都是將銀行卡交給張某甲或陳某乙，是她們給辦的。
（二）1997年，汽運總公司的客運站長途汽車站被交通部批準為一級汽車站，相關(guān)費用收取均可以按一級汽車站的標準執(zhí)行。交通發(fā)展公司的車輛進入該車站以來，汽運總公司開始是按票面金額10%的比例收取車輛進站管理費。從2005年1月起，汪某利用擔任汽運總公司總經(jīng)理的職務便利，在未經(jīng)集體研究的情況下，將汽運總公司已收取的交通發(fā)展公司、南方長運公司車輛進站管理費的40%返還給交通發(fā)展公司、南方長運公司，并指使朱某甲代表汽運總公司，于2005年11月8日與交通發(fā)展公司簽訂返還車輛管理費的協(xié)議。2005年至2010年，汽運總公司共返還交通發(fā)展公司、南方長運公司進站管理費2079504.08元。
上述事實，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、交通部交公路發(fā)（1997）493號文件證實，銅陵市長途汽車站于1997年被審核認定為一級汽車客運站。
2、汽運總公司情況說明載明：該公司在2004年12月之前，對所有進入該公司客運站的外部車輛，根據(jù)有關(guān)規(guī)定按售票金額收取部分費用，沒有返還。2004年12月之后，在交通發(fā)展公司車輛售票款中扣除10%勞務費后，返還其中的40%給交通發(fā)展公司，對其他外部車輛扣除費用后無返還。
3、客運班車進站結(jié)算協(xié)議書、車輛結(jié)算補充協(xié)議載明：2005年11月8日，汽運總公司的代表朱某甲與交通發(fā)展公司的代表祁某某簽訂協(xié)議，約定從2005年11月1日起，交通發(fā)展公司班車進入汽運總公司車站經(jīng)營時，車輛結(jié)算事宜由汽運總公司統(tǒng)一辦理，汽運總公司按規(guī)定收取10%的勞務提成后，應給予交通發(fā)展公司4%的返還，春運期間加價部分雙方按四、六分成。2006年2月15日，雙方又簽訂補充協(xié)議，約定上述協(xié)議繼續(xù)執(zhí)行，同時交通發(fā)展公司增加、更新的車輛也按此協(xié)議執(zhí)行。
4、銅陵永昌會計師事務所永昌所財審字（2011）第157號司法會計鑒定報告載明：經(jīng)鑒定，交通發(fā)展公司從2005年1月1日起至2010年9月30日止，從汽運總公司收取的返還勞務費金額為2079504.08元；因交通發(fā)展公司先后以交通發(fā)展公司和控股子公司南方長運公司的名義從汽運總公司收取返還的勞務費，所以鑒定報告中所指的交通發(fā)展公司收取的勞務費返還金額是指上述兩公司收取費用的合計數(shù)。并有汽運總公司與交通發(fā)展公司運費往來結(jié)算的記賬憑證和相關(guān)單據(jù)在卷佐證。
5、汽運總公司出具的證明載明：至2012年9月，南方長運公司仍有55輛客運車輛進入汽運總公司長途汽車站配客，汽運總公司按協(xié)議收取營運票款10%的勞務費。原返還勞務費協(xié)議已于2010年9月截止。
6、證人杭某某、汪某甲、童某某、姜某某、汪某乙、孫某某、顧某某、黃某某（以上證人均為汽運總公司領(lǐng)導班子成員）證言均證實：不清楚返還交通發(fā)展公司40%進站管理費的事情，也沒有參加過討論此事的相關(guān)會議。
7、證人朱某甲證言證實：2005年11月8日，汪某讓其簽一份協(xié)議，這份協(xié)議是交通發(fā)展公司祁某某拿來的，汽運總公司的事都是汪某講怎么搞就怎么搞，汪讓簽其只好簽了，簽后汪某讓辦公室的人加蓋了汽運總公司公章。協(xié)議上寫經(jīng)友好協(xié)商，但其沒有參與協(xié)商此事，事先也不知道協(xié)議內(nèi)容，也沒有看過或聽過有相關(guān)會議紀要。公司領(lǐng)導班子開會時，汪某確實說過要求銅陵市社會車輛全部進站，但沒有說過返還勞務提成的事。實際上，汽運總公司從2004年12月30日開始將進站勞務費的40%返還給交通發(fā)展公司，是汪某指示其支付的。
8、證人祁某某（交通發(fā)展公司副經(jīng)理兼南方長運公司總經(jīng)理）證言證實：交通發(fā)展公司的車輛才開始進汽運總公司客運站的時候，和汽運總公司簽了協(xié)議，汽運總公司提取10%的勞務費，另外每張票提取1.5元的票頭費。汪某任汽運總公司總經(jīng)理后，大約在2005年，朱某甲代表汽運總公司與其重新簽了協(xié)議，內(nèi)容是汽運總公司返還所收取勞務費的40%給交通發(fā)展公司。簽協(xié)議之前，銅陵市交通局運管處的客管站召開協(xié)調(diào)會，參會人員除其代表交通發(fā)展公司外，還有汽運總公司的汪某丙、安徽銅都國際旅行社有限責任公司（以下簡稱銅都旅行社）的王世田、李剛。運管處的張某乙出面協(xié)調(diào)，內(nèi)容是交通發(fā)展公司和銅都旅行社的車輛都進汽運總公司客運站，汽運總公司在收取勞務費后返還其中的40%給進站車輛的公司。銅都旅行社不同意這種做法。會議的結(jié)果是銅都旅行社的車輛仍然不進汽運總公司車站，變化的只是汽運總公司返還所收取勞務費的40%給交通發(fā)展公司。
9、證人張某乙（曾任銅陵市交通局運管處客管站副站長）證言證實：銅陵市長途汽車站是一級站，按10%的收費標準收取管理費。曾為進站的事開過協(xié)調(diào)會，在這次協(xié)調(diào)會上沒有人提出汽運總公司返還40%管理費給交通發(fā)展公司的問題。交通發(fā)展公司的祁某某沒有找其協(xié)商過返還管理費的事。
10、證人汪某丙（2004年至2006年9月任汽運總公司運務處處長）證言證實：直到汪某案發(fā)后，其才知道汽運總公司返還勞務費的40%給交通發(fā)展公司一事。其所參加過的會議中沒有關(guān)于返還勞務費的內(nèi)容。汽運總公司的車站地理位置好，硬件、軟件設(shè)施到位，客源充足。雖然交通發(fā)展公司交了勞務費，但同等條件下，從汽運總公司車站發(fā)車肯定比從交通發(fā)展公司發(fā)車賺的錢多。交通發(fā)展公司的車輛進汽運總公司的車站還有一個明顯受益的地方，就是同樣的班線統(tǒng)一調(diào)整車次。另外，有些班線的對方公司要求這邊發(fā)車的是一級站或有出站安檢、微機售票，這種情況交通發(fā)展公司不想從汽運總公司車站發(fā)車都不行。銅都旅行社情況不同，他們只跑合肥和銅山兩條線，經(jīng)營很早，乘客比較認可。另外，他們車站市口好，位于去合肥、銅山的咽喉要道上，所以銅都旅行社的車輛不進汽運總公司車站。
11、證人王某丙（2003年任汽運總公司運務處辦事員，2008年任該處副處長）證言證實：汽運總公司的車站是一級站，可收取10%的勞務費。國家有規(guī)定，超出本市的客運車輛必須進站。車站也是招投標過程中的硬件之一，交通發(fā)展公司沒有正規(guī)車站，只能停汽運總公司車站。而且按省里規(guī)定，要有起點車站的公章才能發(fā)展班線，汪某在位時，交通發(fā)展公司利用汽運總公司的公章發(fā)展班線，所以，他們發(fā)展班線后的車輛也只能進汽運總公司的車站。
12、證人周某甲（交通發(fā)展公司綜合科科長）證言證實：2002年，銅陵市政府要求所有客運車輛必須進站。而交通發(fā)展公司車站小，只能容納青陽、九華山班線，正好當時汪某進入汽運總公司任老總，汽運總公司的長途汽車站場地大，安檢設(shè)施全，有電腦售票等硬件，符合國家規(guī)定的車站標準，全銅陵只有這一家，所以只有進汽運總公司車站。
13、證人汪某?。戏介L運公司副經(jīng)理）證言證實：2002年，銅陵市政府要求所有客運車輛必須進站。交通發(fā)展公司車站小，容納不下公司全部車輛，所以公司的車輛分四個地方進站，主要進汽運總公司長途汽車站，它地方大，有安檢設(shè)施、電腦售票等硬件，符合國家規(guī)定的車站標準，全銅陵只有這一家。另外，有三輛到銅山的車輛進銅都旅行社車站，銅都旅行社收取車主勞務費，不存在給交通發(fā)展公司返還的情況；十幾輛到無為的車輛進少年宮車站，車站每月收取車主200多元進站費，不存在給交通發(fā)展公司返還的情況；青陽和九華山線及一輛到屯溪的車輛進交通發(fā)展公司車站，都是上車售票，公司不收勞務費，每月只收200多元進站費。
14、證人郭某某（銅都旅行社負責人）證言證實：2005年，經(jīng)交通局運管處出面協(xié)調(diào)，銅都旅行社的車輛仍然不進汽運總公司的長途汽車站。銅都旅行社線路單一，已形成旅客群，車站位置較好，自己的車站可以承載公司的車輛。而且，車輛進長途汽車站自己收不到經(jīng)濟效益，還要交錢給汽運總公司，所以銅都旅行社的車輛根本不可能進長途汽車站。交通發(fā)展公司與銅都旅行社情況不一樣，他們汽車多、線路多，而車站小，且只有一個門，不符合車站要求，必須要借助長途汽車站。雖然交通發(fā)展公司進長途汽車站要收取管理費，但長途汽車站軟硬件好，旅客群穩(wěn)定，交通發(fā)展公司車輛進長途汽車站分攤了汽運總公司的利益，效益反而更好。
15、證人崔某某（原汽運總公司結(jié)算中心主任）證言證實：2003年左右，交通發(fā)展公司的車輛開始進入長途汽車站，長途汽車站按票額的10%收取勞務提成，剩下的返還給駕駛員，并不返還交通發(fā)展公司勞務費。到2004年，交通發(fā)展公司進長途汽車站的車輛越來越多。有一次，祁某某拿了一份協(xié)議給其，說交通發(fā)展公司和汽運總公司簽了個協(xié)議，由汽運總公司返還勞務提成的40%給交通發(fā)展公司。其見到公司協(xié)議，就按協(xié)議執(zhí)行。返還40%勞務提成的事結(jié)算中心、財務、審計、運務處的工作人員都知道，其他與業(yè)務無關(guān)的人不一定知道。
16、證人徐某甲證言證實：汽運總公司收取進站勞務費的標準為票面價格扣除每人2元的站務費后的10%。收取的勞務費不需要返還，但有例外，根據(jù)協(xié)議，汽運總公司收取交通發(fā)展公司車輛勞務費后，要將其中的40%返還交通發(fā)展公司。除交通發(fā)展公司外，汽運總公司沒有返還其他客運公司勞務費的情況。
17、證人周某乙證言證實：其是交通發(fā)展公司、南方長運公司、交通發(fā)展旅行社三個單位的主辦會計。這三個單位實際是三塊牌子一套人馬，法定代表人都是汪某。
18、上訴人汪某供述與辯解：當時銅陵的客運車輛都在社會上亂停，造成了客運秩序混亂，決定客運車輛進站是交通局的意見。汽運總公司給南方長運公司返還車輛進站勞務費是四六開，也就是南方長運公司得車輛進站勞務費的40%，汽運總公司得60%。另外，汽運總公司還與銅都旅行社談過進站的事，準備給他們返還車輛進站勞務費的60%，但銅都旅行社不同意。這樣做都是為了吸引外公司的客運車輛進長途汽車站，目的一是為了客運秩序的管理，二是增加汽運總公司的收入。返還勞務費的事開會研究過，還要上報審批。
（三）1994年9月21日，交通經(jīng)濟發(fā)展公司與汽運總公司各自派出代表就兩公司脫離隸屬關(guān)系的相關(guān)事宜進行會談，并形成一份會談紀要。后雙方對會談紀要的部分條款進行了修改。同年9月27日，汽運總公司的法定代表人朱某乙和交通經(jīng)濟發(fā)展公司的法定代表人汪某簽字確認了修改后的會談紀要。1994年11月21日，汽運總公司就改變交通經(jīng)濟發(fā)展公司隸屬關(guān)系相關(guān)事宜書面向交通局請示，并根據(jù)9月27日雙方法定代表人簽字確認的會談紀要對交接工作擬定了相關(guān)條款，并附會談紀要，報請交通局審議批準。交接工作條款第五項為：秋浦飯莊場地所有權(quán)屬總公司所有，在總公司或市政府統(tǒng)一規(guī)劃改建前，無償給交通經(jīng)濟發(fā)展公司使用，一旦規(guī)劃需要，應無條件歸還總公司。1995年1月1日，交通局批復同意交通經(jīng)濟發(fā)展公司改變隸屬關(guān)系由交通局直接管理，有關(guān)交接事宜按雙方協(xié)議執(zhí)行。后交通經(jīng)濟發(fā)展公司經(jīng)兩次改制轉(zhuǎn)變?yōu)槿坑勺匀蝗顺止傻慕煌òl(fā)展公司，汪某任法定代表人并持有股份。2004年，汽運總公司與恒特公司經(jīng)協(xié)商決定共同開發(fā)長途汽車站南側(cè)土地（包括秋浦飯莊地塊）。2006年8月，汪某作為汽運總公司法定代表人與恒特公司法定代表人吳某乙商定，由恒特公司返還汽運總公司一層網(wǎng)點房928平方米，住宅4套480平方米，補償金1000萬元。雙方準備簽訂協(xié)議時，汪某以秋浦飯莊產(chǎn)權(quán)屬于交通發(fā)展公司為由，要求恒特公司將補償分成兩部分，分別與交通發(fā)展公司及汽運總公司簽訂補償協(xié)議。2006年8月10日，恒特公司與交通發(fā)展公司簽訂協(xié)議，約定恒特公司返還交通發(fā)展公司一層房屋面積不得少于280平方米，4套住宅480平方米。2006年8月16日，恒特公司與汽運總公司簽訂協(xié)議，約定恒特公司返還汽運總公司建筑物一層面積648平方米，支付拆遷補償金1000萬元。至此，本應屬于汽運總公司的部分拆遷補償房產(chǎn)被約定返還給交通發(fā)展公司，經(jīng)評估，該部分房產(chǎn)價值641.98萬元，交通發(fā)展公司因案發(fā)未實際控制該部分房產(chǎn)。
上述事實，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、銅陵市交通局銅交政字（1994）015號、銅交政（1997）28號文件、汽運總公司銅汽總黨字（1994）第006號文件載明：朱某乙于1994年2月16日被聘任為汽運總公司總經(jīng)理；劉永德于1994年3月30日被聘任為汽運總公司副總經(jīng)理，1997年3月14日被聘任為總經(jīng)理。
2、1994年9月21日會談紀要載明：1994年9月21日劉永德、王春喜、汪某、王大行、吳某甲、程靜參與交通經(jīng)濟發(fā)展公司與汽運總公司脫鉤的會談，經(jīng)協(xié)商達成一致意見。其中第三條內(nèi)容為：材料站建站面積250平方米，加上第二條尚欠的966平方米及秋浦飯莊100平方米，經(jīng)協(xié)商重新返還十套住宅。第五條內(nèi)容為：秋浦飯莊場地所有權(quán)屬總公司，在總公司或市政府統(tǒng)一規(guī)劃改建前，無償給交通經(jīng)濟發(fā)展公司使用。第八條內(nèi)容為：雙方協(xié)議達成后，報請交通局批準，正式批準日起一個月內(nèi)雙方辦理移交手續(xù)，資金到位。
3、汽運總公司銅汽總字（1994）第162號《關(guān)于同意改變交通經(jīng)濟發(fā)展公司隸屬關(guān)系的請示》載明：1994年11月21日，汽運總公司向交通局請示同意交通經(jīng)濟發(fā)展公司從該公司劃出，并就交接工作擬定了相關(guān)條款。其中第三條內(nèi)容為：原二隊拆遷的2216平方米住宅樓及廠房，交通經(jīng)濟發(fā)展公司除返還12套新建住宅700平方米、車間550平方米外，尚欠的966平方米以及材料站建站面積250平方米。經(jīng)與發(fā)展公司協(xié)商由發(fā)展公司再返還總公司10套新建住宅。第五條內(nèi)容為：秋浦飯莊場地所有權(quán)屬總公司所有，在總公司或市政府統(tǒng)一規(guī)劃改建前，無償給交通經(jīng)濟發(fā)展公司使用，一旦規(guī)劃需要，應無條件還給總公司。第十條內(nèi)容為：各條款經(jīng)交通局批準后，正式批準日起一個月內(nèi)資金到位，辦理移交手續(xù)。
該請示所附落款時間為1994年9月27日的會談紀要內(nèi)容與請示中關(guān)于交接工作條款的內(nèi)容基本相同。
4、銅陵市交通局1994年12月12日局長辦公會會議記錄、銅交字（1995）001號《關(guān)于“銅陵市交通經(jīng)濟發(fā)展公司”隸屬關(guān)系的批復》證實：銅陵市交通局經(jīng)研究，于1995年1月1日批復同意交通經(jīng)濟發(fā)展公司改變隸屬關(guān)系由交通局管理，有關(guān)交接事宜按雙方協(xié)議執(zhí)行。
5、交接表證實：汽運總公司與交通經(jīng)濟發(fā)展公司在交通局見證下，辦理了交接事宜，雙方法定代表人對交接事項簽字認可。交接表上原華光經(jīng)理部（秋浦飯莊）注明按協(xié)議辦。
6、1994年12月26日發(fā)展公司劃出汽運總公司后資金往來最后確認書證實：交通經(jīng)濟發(fā)展公司在與汽運總公司脫鉤的資金往來等問題上依據(jù)銅汽總字（1994）第162號文件。
7、銅陵資產(chǎn)評估服務公司銅資評字（95）第015號資產(chǎn)評估報告書、銅陵市地價評估所銅土估字020號地產(chǎn)估價報告書證實：1995年，交通經(jīng)濟發(fā)展公司為企業(yè)改制委托銅陵資產(chǎn)評估服務公司、銅陵市地價評估所對該公司的資產(chǎn)進行評估，其中評估報告書第十條重要事項說明載明：交通經(jīng)濟發(fā)展公司根據(jù)協(xié)議，以10套商品房住宅計550平方米房屋串換原屬汽運總公司的秋浦飯莊和汽配公司房屋。因此項經(jīng)營活動未結(jié)束，房地產(chǎn)開發(fā)利潤未確定，評估時此因素暫未考慮?，F(xiàn)秋浦飯莊和汽配公司房屋價值亦未評估。
8、銅陵市國土資源局關(guān)于原長途汽車站南側(cè)秋浦飯店宗地有關(guān)情況的說明載明：秋浦飯莊不在銅土估字020號評估報告所列的三個宗地范圍內(nèi)。
9、安徽藍天會計師事務所皖藍天評報字（2004）015號資產(chǎn)評估報告書證實：2003年，交通發(fā)展公司為進行第二次改制，委托藍天會計師事務所對改制所涉及的資產(chǎn)進行了評估。評估報告的固定資產(chǎn)——房屋建筑物清查評估明細表中并沒有秋浦飯莊，而待處理固定資產(chǎn)凈損失清查評估明細表中出現(xiàn)了秋浦飯莊，價值77008.57元。
10、汽運總公司、交通發(fā)展公司分別與恒特公司、銅陵市恒豐投資有限責任公司（以下簡稱恒豐公司）簽訂的協(xié)議書證實：2006年8月10日，交通發(fā)展公司與恒特公司簽訂協(xié)議，約定因恒特公司對原汽車一隊場地進行開發(fā)，涉及到秋浦飯莊房屋必須拆遷，恒特公司返還交通發(fā)展公司一層房屋面積不得少于280平方米、4套住宅480平方米左右。2006年8月16日，汽運總公司與恒特公司簽訂協(xié)議，約定汽運總公司與恒特公司合作開發(fā)義安北路汽運總公司停車場地塊和恒特公司義安明人苑二期綜合樓地塊（約3700平方米），恒特公司支付汽運總公司拆遷補償金1000萬元，并返還建筑物一層面積648平方米。2008年8月29日，汽運總公司、交通發(fā)展公司分別與恒特公司和恒豐公司簽訂協(xié)議，約定上述協(xié)議中恒特公司的權(quán)利、義務由恒豐公司承受。
11、恒豐公司出具的情況說明載明：至2010年12月16日，該公司開發(fā)的銅都公館（汽運總公司南側(cè)項目）尚未完工。
12、銅陵市永正房地產(chǎn)土地評估有限公司皖永評（2011）字第Q0002號房地產(chǎn)估價報告載明：經(jīng)評估，銅都公館一層網(wǎng)點280.67平方米及4套住宅480平方米，在2006年8月10日的公開市場價值為641.98萬元。
13、證人朱某乙證言證實：當時，交通局對于交通經(jīng)濟發(fā)展公司脫離汽運總公司的意見是先由雙方談，談好后再匯報。汽運總公司派了劉永德、王春喜等人與交通經(jīng)濟發(fā)展公司的汪某等人進行了會談，帶回了一份由參會人員簽字的會談紀要。汽運總公司領(lǐng)導班子開會后，對這份會談紀要進行了部分修改，并制作了新的會談紀要，其與汪某在上面簽了名。公司辦公室的蘇遠平根據(jù)其和汪某簽的會談紀要起草了《關(guān)于同意改變交通經(jīng)濟發(fā)展公司隸屬關(guān)系的請示》，其進行了修改，并附上了自己與汪某簽的協(xié)議復印件，上報給交通局。汽運總公司的資產(chǎn)處置必須要交通局同意，其曾把與汪某簽的會談紀要送給交通局副局長何某甲看，何進行了批示。1995年1月1日，交通局正式發(fā)文批復同意按雙方協(xié)議執(zhí)行。交通經(jīng)濟發(fā)展公司脫離汽運總公司管理后，辦理了資產(chǎn)移交手續(xù)。其作為汽運總公司的法定代表人在交接表上簽了字，交接表里有項內(nèi)容是原華光經(jīng)理部按協(xié)議辦，這個協(xié)議是指其與汪某1994年9月27日簽字的會談紀要，按協(xié)議辦的意思很明確，原華光經(jīng)理部也就是后來的秋浦飯莊所有權(quán)屬于汽運總公司，使用權(quán)屬于交通經(jīng)濟發(fā)展公司。
14、證人陳某甲（1994年任汽運總公司黨委書記）證言證實：報給交通局的銅汽總字（1994）第162號文件是經(jīng)集體研究后，由其和朱某乙兩個黨政一把手聯(lián)合簽名，報請交通局批準。從銅交字（1995）001號文件來看，交通局正式批準了汽運總公司的方案。從相關(guān)文件內(nèi)容看，分家時明確秋浦飯莊給交通經(jīng)濟發(fā)展公司使用，但所有權(quán)還是汽運總公司的。1994年9月21日的會談紀要其理解是無效的，因為黨政一把手都沒有參加，而且沒有法定代表人簽字。可能當時公司委派劉永德他們先和汪某談，談過后形成了一份會議紀要，而其和朱某乙沒同意會談的結(jié)果，修改了相關(guān)內(nèi)容。
15、證人黃某某證言證實：秋浦飯莊的產(chǎn)權(quán)一直是汽運總公司的，1995年劉永德與汪某簽訂的協(xié)議，其當時作為分管房產(chǎn)的副總經(jīng)理都不知道。汪某曾對其講過，交通發(fā)展公司與汽運總公司分家時吃了虧，讓其以汽運總公司代表的名義與交通發(fā)展公司簽個協(xié)議，將秋浦飯莊補償給交通發(fā)展公司，其沒有簽，汪非常惱火。2004年的一天，汪某讓其和李某丙去量秋浦飯莊，其要量房子，李某丙非要量土地，所以沒量成。后來，其安排吳某甲將秋浦飯莊的面積量一下，吳某甲根據(jù)城市規(guī)劃圖上秋浦飯莊的圖紙，將比例放大，畫了一個圖交給汪某。汪某看到圖上標明秋浦飯莊的面積只有92平方米，非常生氣。2005年5月，汪某安排老同志出國旅游，因其女兒在澳大利亞，提出讓其先去。當時出國手續(xù)都辦好了，缺5000元錢始終沒到位。李某丙講錢的問題她負責，但先把秋浦飯莊的事情落實下來，簽個協(xié)議，汪某意見是300平方米。其回去和班某某、童某某商量，二人都愿意為其證明簽協(xié)議是被汪某所迫，違心簽的。這樣，其才和李某丙簽了一份協(xié)議，起草協(xié)議時，李某丙講秋浦飯莊面積300平方米，其改成了260平方米。
16、證人吳某甲（1991年至1997年任汽運總公司經(jīng)營管理科副科長，2003年至2005年任行政處處長）證言證實：1994年9月21日的會議記錄印象中是程靜記的，其根據(jù)程靜的記錄整理出來會談紀要，然后給與會人員簽名。這個會談紀要只能反映當時開會的過程，并不能代表公司重大事項的處理決定，因為這次會議汽運總公司法定代表人朱某乙、黨委書記陳某甲都沒有參加。秋浦飯莊沒有獨立的土地證，印象中秋浦飯莊和老一隊那塊地是一個總的土地證，不可能單獨分離出來。2003年或2004年，公司準備將秋浦飯莊和老一隊土地開發(fā)改造，黃某某喊其一起對秋浦飯莊進行測量，其依據(jù)土地證上的建筑紅線，根據(jù)測量情況，畫了個秋浦飯莊現(xiàn)狀圖交給了黃某某。
17、證人童某某證言證實：2005年左右，汽運總公司準備建綜合樓，拆遷一隊場地，包括秋浦飯莊，當時分管這項工作的黃某某跟其說秋浦飯莊屬于汽運總公司，現(xiàn)在要拆遷，交通發(fā)展公司講是他們的，秋浦飯莊實際面積只有90多平方米，而交通發(fā)展公司硬講是兩三百平方米。黃某某還講汪某安排李某丙跟他談，而且私下里給他很大的壓力，比如出國看女兒等方面，他感到很無奈。其對黃說以后幫他證明是迫于無奈，個人沒有得到任何好處。黃某某講也只有這樣了。這個事情過去以后，汽運總公司的綜合樓并沒有建成，而是將地塊交給了恒特公司開發(fā)。因為有黃某某簽的那份協(xié)議，交通發(fā)展公司就可以與恒特公司談拆遷補償?shù)氖铝恕?br/>18、證人班某某證言證實：2002年，汪某到汽運總公司后，經(jīng)常在公開場合講秋浦飯莊是交通發(fā)展公司的，由于汪某霸道，汽運總公司的職工都不敢和他辯駁。2005年，有一次黃某某對其講汽運總公司一隊地塊要蓋綜合樓，涉及到秋浦飯莊拆遷，秋浦飯莊產(chǎn)權(quán)是汽運總公司所有，現(xiàn)在汪某逼迫他就秋浦飯莊拆遷返還問題與交通發(fā)展公司簽協(xié)議，而且秋浦飯莊面積明明只有90平方米左右，現(xiàn)在和他簽協(xié)議非要講秋浦飯莊是300平方米。黃某某當時被汪某逼得沒辦法，而且汪某利用黃某某迫切想到澳大利亞看女兒的事情逼迫黃就范。黃某某跟其講這個事情的時候，已經(jīng)和李某丙簽過協(xié)議了，并說這事跟童某某也說過。
19、證人李某丙（1996年至2008年任交通發(fā)展公司副總經(jīng)理）證言證實：汪某曾通知其等人和汽運總公司黃某某等人對秋浦飯莊進行測量，并交待其從房屋的后墻往前一直延伸到義安北路的中心線，當時黃某某不同意這樣量，所以沒量成。根據(jù)其了解，秋浦飯莊應該是100多平方米。2005年8月，銅陵市工商聯(lián)以考察為名安排相關(guān)企業(yè)人員出境旅游，汽運總公司安排黃某某、交通發(fā)展公司安排其去澳大利亞旅游。兩萬元一個人，另外每人交5000元換外匯。當時汽運總公司和交通發(fā)展公司分別打了兩萬元到工商聯(lián)，5000元遲遲沒交，而其他單位的人把錢都交了。工商聯(lián)的人催黃某某，黃問其，其就去問汪某，汪讓其先去和黃某某把秋浦飯莊的協(xié)議簽掉。其就對黃某某如實轉(zhuǎn)述了汪某的意見。不久，汪某打電話通知其找黃某某，把關(guān)于秋浦飯莊的協(xié)議簽掉。協(xié)議是在黃某某辦公室簽的，這份協(xié)議是事前擬好的，260平方米的面積應該是汪某和黃某某協(xié)商的。交通發(fā)展公司1995年2月28日第47號記賬憑證、1993-1995年“在建工程—秋浦飯莊”明細賬頁記載在建工程轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)67830.62元是交通發(fā)展公司投入秋浦飯莊的裝潢款。秋浦飯莊裝潢款應該納入了評估，在1995年交通發(fā)展公司的改制評估報告書中有明細記載。當時交通發(fā)展公司財務賬面上沒有記載秋浦飯莊的房屋原值，而評估是以賬面數(shù)為依據(jù)的，所以不可能納入評估。
20、證人祁某某證言證實：秋浦飯莊過去是汽運總公司的，交通經(jīng)濟發(fā)展公司成立后就交給了交通經(jīng)濟發(fā)展公司，但產(chǎn)權(quán)屬于汽運總公司。1995年，交通經(jīng)濟發(fā)展公司同汽運總公司脫離隸屬關(guān)系，秋浦飯莊使用權(quán)一直屬于交通經(jīng)濟發(fā)展公司，但產(chǎn)權(quán)屬于汽運總公司。
21、證人王某?。?992年至2000年任交通發(fā)展公司副經(jīng)理）證言證實：曾看過汽運總公司與交通經(jīng)濟發(fā)展公司分家時的協(xié)議及汽運總公司給交通局的請示報告，好像交通局也批復了。當時是汽運總公司同意把秋浦飯莊暫時給交通經(jīng)濟發(fā)展公司無償使用，但是在對秋浦飯莊改建或統(tǒng)一規(guī)劃的時候，交通經(jīng)濟發(fā)展公司要無條件把秋浦飯莊歸還汽運總公司。1995年8月24日交通經(jīng)濟發(fā)展公司報國資處的證明是其寫的，是汪某邊說邊讓其記下來的。雖然當時對秋浦飯莊歸交通經(jīng)濟發(fā)展公司所有有疑問，但考慮到自己單位的利益，就按照汪某說的寫了這份材料。
22、證人何某甲（1993年至1998年任銅陵市交通局副局長）證言證實：1994年其分管企業(yè)，參與了交通經(jīng)濟發(fā)展公司與汽運總公司脫離隸屬關(guān)系的事。因為汽運總公司和交通經(jīng)濟發(fā)展公司都是交通局下屬國有企業(yè)，兩家公司資產(chǎn)劃分要報交通局批準。當時，兩家公司經(jīng)過較長時間的談判，形成了一個協(xié)議。汽運總公司上報了《關(guān)于同意改變交通經(jīng)濟發(fā)展公司隸屬關(guān)系的請示》，其中對汽運總公司和交通經(jīng)濟發(fā)展公司分立的條件進行了詳細表述，交通局對此請示也認可，并進行了批復。該請示的附件《交通經(jīng)濟發(fā)展公司有關(guān)問題的會議紀要》，是按照一份手寫的由朱某乙和汪某共同簽字的會談紀要形成的，上面“此協(xié)議經(jīng)胡何兩位局長最后監(jiān)定有效”是其簽批的。交通經(jīng)濟發(fā)展公司同汽運總公司脫離關(guān)系辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，其代表交通局作為監(jiān)交人參加。交接表上原華光經(jīng)理部（秋浦飯莊）按協(xié)議辦，是指按朱某乙同汪某所簽的會談紀要辦，即原華光經(jīng)理部（秋浦飯莊）所有權(quán)屬于汽運總公司，使用權(quán)屬于交通經(jīng)濟發(fā)展公司。
23、證人程某某（1995年8月任交通局辦公室主任）證言證實：交通經(jīng)濟發(fā)展公司于1995年8月24日給市國資處關(guān)于秋浦飯莊歸屬的證明材料上面“情況屬實”是其寫的，應該是交通經(jīng)濟發(fā)展公司提供了汪某和汽運總公司劉永德簽訂的協(xié)議，其看協(xié)議與證明材料一致，心想兩家公司都是國有的，都屬交通局的下屬，才在上面簽字蓋章的。汪某案發(fā)后，其才知道該材料內(nèi)容不真實，其是在不知情的情況下簽字蓋章的。
24、證人阮某某（1991年至2002年系銅陵市國有資產(chǎn)管理局工作人員）證言證實：其是銅國資評字（95）第015號資產(chǎn)評估項目負責人。該報告書第十條中“現(xiàn)秋浦飯莊和汽配公司房屋價值亦未評估”，說明沒有將秋浦飯莊和汽配公司房屋價值納入評估范圍。當時交通經(jīng)濟發(fā)展公司肯定提供了該公司與汽運總公司之間的房屋串換協(xié)議。
25、證人陳某乙證言證實：交通發(fā)展公司第二次改制時，委托安徽藍天會計師事務所進行評估，當時其任交通發(fā)展公司財務科科長。評估的基礎(chǔ)財務資料是由交通發(fā)展公司財務提供的。在這次企業(yè)改制資產(chǎn)評估中，由于秋浦飯莊沒有房產(chǎn)證、土地使用權(quán)證，所以該房屋資產(chǎn)沒有納入評估。
26、證人方某某（安徽藍天會計師事務所部門主任）證言證實：2003年，安徽藍天會計師事務所對交通發(fā)展公司進行了產(chǎn)權(quán)改制價值評估，其是評估項目負責人。皖藍天評報字（2004）015號資產(chǎn)評估報告書中48項反映的“秋浦飯莊”項目名稱是筆誤，應該是“江邊碼頭”，因為在2003年10月31日第67號記賬憑證中反映“江邊碼頭被水淹沒，已無法經(jīng)營”而轉(zhuǎn)入待處理固定資產(chǎn)損溢的房屋價值77008.57元，而在評估報告書的“待處理固定資產(chǎn)凈損失清查評估明細表”的48項中反映的賬面價值也是77008.57元，金額是一致的。資產(chǎn)評估報告書是以企業(yè)資產(chǎn)負債的賬面價值為基礎(chǔ)，企業(yè)的財務記賬憑證為依據(jù)，所以這是筆誤。“秋浦飯莊”沒有納入2003年交通發(fā)展公司產(chǎn)權(quán)改制評估。
27、證人吳某乙（恒特公司、恒豐公司法定代表人、董事長）證言證實：2004年，經(jīng)協(xié)調(diào)，恒特公司與汽運總公司合作開發(fā)汽運總公司位于義安北路的3321.42平方米土地，該地塊和其2002年購得的土地緊密相鄰，兩塊土地聯(lián)合開發(fā)。2006年，其找汪某問聯(lián)合開發(fā)的事，汪當時提出將地交給恒特公司開發(fā)，恒特公司補償汽運總公司現(xiàn)金1000萬元、網(wǎng)點房928平方米、商住房480平方米。其接受了汪某的條件。開始商談時，并沒有涉及交通發(fā)展公司，其也不知道該地塊上有交通發(fā)展公司的建筑物。汽運總公司地塊收儲時，政府都是和汽運總公司簽的合同，并不涉及交通發(fā)展公司。2006年8月，其和公司總經(jīng)理胡某甲按汪某提出的條件草擬了協(xié)議并交給了汪某，汪說這塊地上有一個秋浦飯莊是交通發(fā)展公司的，協(xié)議要分開簽，一份與汽運總公司簽，一份與交通發(fā)展公司簽，總的補償不變。汪某拿出一份事先擬好的協(xié)議給其，內(nèi)容是補償給交通發(fā)展公司網(wǎng)點房280平方米、商住房480平方米。土地證顯示秋浦飯莊的土地是在汽運總公司的土地范圍之內(nèi)，汪某也沒有提供秋浦飯莊的房產(chǎn)證，但是其想總的標的沒有變，就簽字蓋章了?？鄣粞a償給交通發(fā)展公司的，剩下的現(xiàn)金1000萬元、網(wǎng)點房648平方米補償給汽運總公司了。2006年8月16日，其和汽運總公司簽訂了補償協(xié)議。
證人胡某甲關(guān)于恒特公司按照汪某的要求分別與交通發(fā)展公司、汽運總公司簽訂拆遷補償協(xié)議的證言與證人吳某乙相關(guān)證言基本一致。
二、關(guān)于挪用公款事實
（一）2006年，汪某從東至紅葉商貿(mào)公司經(jīng)理洪某甲處得知東至林場要對外拍賣，洪某甲認為這個項目值得投資，但自己沒有資金，汪某表示他可以先提供資金，以后再算賬。同年11月10日，汪某將以洪某甲的名義從汽運總公司所借的180萬元交至安徽省乾元拍賣有限公司作為拍賣保證金。同年11月12日，汪某參加了東至縣政府委托乾元拍賣有限公司舉行的拍賣會，通過競買以3821300元（含傭金）的價格拍得了東至林場的經(jīng)營權(quán)以及現(xiàn)有林木。11月16日，汪某指使洪某甲以東至紅葉商貿(mào)公司名義虛構(gòu)借款用途與汽運總公司簽訂了借款380萬元的合同。汽運總公司于當天將200萬元匯至東至縣結(jié)算中心，支付購買林場的余款。2007年2月8日，交通發(fā)展公司向汽運總公司還款340萬元；2007年4月12日，因洪某甲欠交通發(fā)展公司40萬元，由其代交通發(fā)展公司向汽運總公司還款40萬元。
上述事實，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、汽運總公司2006年11月30日記賬憑證、2006年11月16日電匯憑證回單及東至紅葉商貿(mào)公司收據(jù)證實：汽運總公司于2006年11月9日、16日分別借出180萬元、200萬元給東至紅葉商貿(mào)公司。2006年11月16日，汽運總公司將200萬元匯款至東至縣會計結(jié)算中心。
2、汽運總公司2007年2月15日以及2007年4月30日記賬憑證、汽運總公司2007年2月8日以及2007年4月12日開具的收據(jù)、工行進賬單證實：2007年2月8日汽運總公司收到交通發(fā)展公司銀行轉(zhuǎn)款300萬元、現(xiàn)金40萬元，交通發(fā)展公司共還款340萬元；2007年4月12日，汽運總公司收到東至紅葉商貿(mào)公司還款240萬元。
3、汽運總公司與東至紅葉商貿(mào)公司簽訂的借款合同證實：2006年11月16日，朱某甲代表汽運總公司與洪某甲簽訂借款380萬元的借款合同，約定借款用途只能用于東至縣梅林大道東側(cè)地塊開發(fā)項目。
4、安徽乾元拍賣公司相關(guān)拍賣記錄以及意向競買登記表、拍賣筆錄、拍賣成交確認書、180萬元無折存款回單、東至縣建新鄉(xiāng)人民政府、安徽乾元拍賣公司收款收據(jù)等書證證實：安徽乾元拍賣公司受東至縣建新鄉(xiāng)人民政府委托對東至林場二十年經(jīng)營權(quán)及現(xiàn)有林木進行拍賣，汪某于2006年11月10日以個人名義參與競買，按規(guī)定繳納了180萬元競買保證金后參與拍賣，并于2006年11月12日以3821300元的價格拍得了東至林場的經(jīng)營權(quán)以及現(xiàn)有林木。東至縣建新鄉(xiāng)人民政府收到汪某拍賣款3688700元，安徽乾元拍賣公司收到汪某拍賣費111300元。
5、東至林場經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、委托書、東至縣建新林產(chǎn)業(yè)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱東至林產(chǎn)業(yè)開發(fā)公司）設(shè)立登記申請書、企業(yè)名稱預先核準通知書、記賬憑證、林權(quán)證證實：汪某拍得林場的經(jīng)營權(quán)后，委托洪某甲辦理東至縣相關(guān)事宜，洪某甲代表東至林產(chǎn)業(yè)開發(fā)公司簽訂了東至林場經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。新設(shè)立的東至林產(chǎn)業(yè)開發(fā)公司注冊資本382萬元，由汪某100%投資并擔任董事長。東至林產(chǎn)業(yè)開發(fā)公司獲得了東至林場使用權(quán)及林木所有權(quán)。
6、證人洪某甲證言證實：2006年東至林場要對外拍賣，其覺得是一個很好的商機，但自己沒錢，就去找汪某，汪講錢他可以先拿，賬以后再算。后來汪某組織了180萬元交到安慶一個拍賣公司作為拍賣保證金，其和汪某參加了拍賣。汪某去時還帶了汽運總公司一個人，這人沒進拍賣現(xiàn)場，汪叫他在外面等。這次拍賣以382萬元拍得林場，其中2萬元手續(xù)費是其出的。在交余款200萬元的時候，汪某講他個人也沒有錢，不如以其名義從汽運總公司借錢，這380萬元由他承擔，先由他還，等林場成本回收時，二人再算林場的賬。其答應了。在汪某的安排下，2006年11月16日其和朱某甲簽了借款380萬元的協(xié)議，借款用途寫的“東至縣梅林大道東側(cè)地塊開發(fā)”，該項目是2005年的項目，因為汪某不愿別人知道二人合伙買林場的事，跟朱某甲說的這個借款用途。朱某甲和張某甲也不知道這380萬元的真實用途，還認為是合同上的用途。之后汽運總公司向東至財政中心匯款200萬元。汪某之前交的180萬元也是汽運總公司的錢，這180萬元其打了借條，在簽借款380萬元的協(xié)議時，其又補了一張200萬元的收據(jù)。這380萬元汪某什么時候還給汽運總公司的其不知道，只知道是交通發(fā)展公司還的，因為后來林場賣了300萬元的杉木，錢全打到交通發(fā)展公司去了。之后和陳某乙結(jié)算時，陳講其欠汽運總公司380萬元由交通發(fā)展公司還了，其還差交通發(fā)展公司80萬元，這時其才知道，和汪某合伙買林場的事陳某乙并不知情。2007年4月12日歸還汽運總公司240萬元中的40萬元，其實是欠交通發(fā)展公司的，汪某講交通發(fā)展公司還欠汽運總公司40萬元，讓其直接還給汽運總公司了。林場買斷權(quán)382萬元，汪某出資380萬元，其出2萬元手續(xù)費，另外投資50萬元修路，共出資52萬元。林場買下來后，其和汪某簽有協(xié)議，約定汪某占51%或52%股份，剩下是其的。林場回收的錢先還投資款，以后再按股份分紅，管理上由其全權(quán)管理。如果要砍木材，在汪某那里拿林權(quán)證，再到林業(yè)部門辦手續(xù)。林場轉(zhuǎn)讓合同是其和建新鄉(xiāng)政府等單位簽的，這380萬元開票的時候其要求注明交款人是汪某。過去這個林場叫東至縣建新林產(chǎn)業(yè)開發(fā)有限責任公司，他們買下后沒有變更名稱，企業(yè)登記還沒完全辦好，工商局下發(fā)了企業(yè)名稱預先核準通知書。因為買林場總共382萬元，380萬元是汪某付的，在辦理工商登記的時候，只寫了汪某的名字，這樣汪某也會放心些。辦這些事其和汪某講了，汪某同意并提供了身份證復印件。
7、證人朱某甲證言證實：汪某臨時叫其去安慶參加一個林場拍賣會，一起去的還有洪某甲。因為汪某沒有喊其進拍賣現(xiàn)場，所以其在外面等。拍賣會結(jié)束以后，汪某在回銅陵的車上講他已經(jīng)以最高價拍到了林場，并且簽了字，這個林場的前景比較好，汽運總公司能搞。其對汪講汽運總公司是國有企業(yè)，像這樣的林業(yè)項目投資周期長、風險大，不太適合。汪聽后就沒有講話了，以后沒提過，其也沒問過。汪某中標以后，汽運總公司沒有正式開會研究過東至林場項目。汪某帶其去拍賣會是在車上隨口征求的意見，汪要想搞，即使其不同意也能搞成。過了很長一段時間，汪某有一次私下用炫耀和嘲弄的口氣講“東至林場你朱總不同意搞，汽運總公司沒搞，我交通發(fā)展公司搞了?，F(xiàn)在木材和毛竹銷售收入非常大，回報非常豐厚，前景十分可觀?！逼\總公司借給東至紅葉商貿(mào)公司380萬元的時候，汪某講“老洪要借錢，用途就是梅林大道項目?！边@樣其就和洪某甲簽了份借款合同，這個項目其和汪某等人都去看過，相關(guān)資料也提供過。汽運總公司付錢出去都要汪某同意才行，這380萬元是汪同意付給東至紅葉商貿(mào)公司的，并對其和財務處長張某甲都打了招呼，也是汪某叫其在兩張收據(jù)上簽“同意”的。后來，其聽張某甲講才知道380萬元是交通發(fā)展公司還的，而且汽運總公司沒有收利息。
8、證人張某甲證言證實：2006年11月16日，汪某講東至的洪某甲要借款，安排380萬元給他，利息不變（汽運總公司在2005年和2007年分別借過兩次錢給洪某甲，利息都是按年15%收取的）。至于洪某甲借這380萬元干什么，汪某沒有說，借款協(xié)議是洪某甲和朱某甲簽的。這筆錢是夾在其他兩筆錢當中還的，通過看汽運總公司和東至的往來賬及憑證，還款時汪某只講這筆款由交通發(fā)展公司還，根本就沒提利息的事情。后來，汪某又安排陳某乙抽回這380萬元的借據(jù)。汪某對財務抓得緊，對于沒收這380萬元利息也是明知的。這380萬元如果支付利息，按5個月計算，洪某甲應該支付給汽運總公司237500元利息。這380萬元借款的利息在其退休之前，洪某甲或交通發(fā)展公司都沒有還給汽運總公司，而且也沒有人提過。
9、證人汪某甲、黃某某、杭某某、姜某某證言證實：汽運總公司領(lǐng)導班子成員不清楚汽運總公司投資東至林場的事，他們參加的經(jīng)理辦公會議也沒有討論過東至林場的事。
10、上訴人汪某供述與辯解：東至林場對外招拍掛，洪某甲沒錢，就找其拆借資金。其考察了這個項目，開始想由汽運總公司搞，招拍掛時還把朱某甲也帶去了，朱某甲講林業(yè)項目周期太長，不能搞，其就沒有讓汽運總公司搞這個項目，讓交通發(fā)展公司搞了。為買這個林場總共借了300多萬元給洪某甲，現(xiàn)在這方面的投資項目已經(jīng)結(jié)束，借出去的錢洪某甲已經(jīng)連本帶息全部還給交通發(fā)展公司。其中300萬元是交通發(fā)展公司的錢，與汽運總公司無關(guān)。另外80萬元好像是汽運總公司出的，因為開始想讓汽運總公司搞，這筆錢后來因為交通發(fā)展公司拆借了，其就安排交通發(fā)展公司還給了汽運總公司。林場項目其只負責借錢收利息，跟林場的所有權(quán)和經(jīng)營沒有關(guān)系，至于收了多少利息記不清了，這個數(shù)目合同上都有。
（二）2007年3月28日，汽運總公司財務人員受汪某指使，將200萬元公款轉(zhuǎn)入交通發(fā)展公司，用于汪某及交通發(fā)展公司等共同出資設(shè)立的私營企業(yè)南方長運公司注冊驗資。2007年4月3日，交通發(fā)展公司將200萬元歸還汽運總公司。
上述事實，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、中國建設(shè)銀行現(xiàn)金支票、中國建設(shè)銀行存款憑條、取款憑條、銀行進賬單、銀行電子匯劃款補充報單等書證證實：2007年3月28日，汽運總公司開出70萬元、90萬元、40萬元三張現(xiàn)金支票，共計200萬元存入倪某某在建設(shè)銀行開戶的公款存折，并于當天從該存折將200萬元轉(zhuǎn)入交通發(fā)展公司會計周某乙在中國銀行開戶的公款存折上。2007年3月29日，交通發(fā)展公司轉(zhuǎn)款517萬元至南方長運公司。2007年4月3日，周某乙用公款存折匯款200萬元到倪某某公款存折。
2、中國銀行現(xiàn)金支票、周某乙在中國銀行的公款存折對賬單等書證證實：2007年4月3日，南方長運公司開具了2張金額分別為76.48萬元、123.52萬元的現(xiàn)金支票。同日，周某乙公款存折分別進出200萬元。
3、證人張某甲證言證實：交通發(fā)展公司在注冊南方長運公司時，汪某找其讓財務打1000萬元到交通發(fā)展公司指定的賬戶上，說幾天時間就還，言下之意是不要付息了，到時讓交通發(fā)展公司會計陳某乙來辦理，讓陳某乙打個借條暫不入賬。當時其安排出納會計倪某某（要么就是高亞青）和陳某乙具體辦理此事。這筆錢很短時間就還了，也沒有收取利息。具體情況需要看銀行單據(jù)，賬上沒反映，但單據(jù)可能仍在財務保存。這筆業(yè)務，沒有簽訂借款合同，也沒有收益。其只隱約記得數(shù)額比較大，不是1000萬元，也是600萬元以上的數(shù)額。
4、證人倪某某證言證實：其擔任出納會計期間，外單位跟汽運總公司借錢一般都是財務處長張某甲事先對其講借多少錢，借給誰。借錢的人拿單位打印好的借款單找領(lǐng)導審批后，再找其。其建行個人存折上的錢也是汽運總公司的公款，這是汪某要求的，防止法院把單位的錢劃走，也是為了方便資金運轉(zhuǎn)。2007年3月28日，其開了金額分別為70萬元、90萬元、40萬元的現(xiàn)金支票，這200萬元先存到其建行公款存折上，當天又轉(zhuǎn)到周某乙在中國銀行的存折上。周某乙和其一起到建行辦理，這200萬元是交通發(fā)展公司向汽運總公司的借款，周某乙也寫了借條。周某乙在2007年4月3日轉(zhuǎn)了200萬元到其存折上，歸還了3月28日借的200萬元。
5、證人王某甲證言證實：其在作記賬憑證時發(fā)現(xiàn)交通發(fā)展公司向汽運總公司借過錢。汽運總公司對外借款，除了汪某其他人沒權(quán)利動用單位大筆資金。借款的正常程序是汪某先對張某甲講，張某甲在借款的條據(jù)上審批，再安排出納會計具體經(jīng)辦。倪某某私人存折上的錢是汽運總公司的公款。
6、證人周某乙證言證實：2007年3月29日，從交通發(fā)展公司賬上轉(zhuǎn)517萬元到南方長運公司賬上，這筆錢是交通發(fā)展公司投資南方長運公司的投資款。這517萬元當中包括從汽運總公司借的錢。在注冊資本驗資的前一天，從汽運總公司會計倪某某個人建行存折轉(zhuǎn)了200萬元到其中國銀行個人存折上。倪某某存折上的錢是汽運總公司的公款。由于交通發(fā)展公司發(fā)生過車輛事故負連帶責任的事情，怕法院劃扣，所以交通發(fā)展公司將公款放在其中國銀行存折上。2007年4月3日，其開了兩張金額分別為76.48萬元、123.52萬元的現(xiàn)金支票，從南方長運公司賬戶取出，并將這200萬元存入其中國銀行存折，之后轉(zhuǎn)入倪某某的個人存折。交通發(fā)展公司經(jīng)常將大筆的資金倒來倒去，具體是什么原因不清楚，都是財務主管陳某乙安排的，去汽運總公司借錢用于南方長運公司注冊驗資也是陳某乙叫其去的。每次到汽運總公司借款都是雙方領(lǐng)導事先聯(lián)系好再讓其去辦手續(xù)。
7、證人陳某乙證言證實：南方長運公司注冊資金1000萬元是分兩次繳付的，第一次是2007年元月，繳付200萬元，第二次是2007年3月，繳付800萬元。具體的資金運作記不清了，都是領(lǐng)導（主要是指汪某）叫其怎么辦就怎么辦。從材料上看，2007年3月28日從汽運總公司出納會計倪某某存折轉(zhuǎn)了200萬元到周某乙存折上，這筆錢南方長運公司注冊過后就還給了汽運總公司。汪某是汽運總公司和交通發(fā)展公司的老總，他不安排是借不到錢的。南方長運公司驗資具體經(jīng)辦人是周某乙，周某乙個人是不能從汽運總公司借錢用于注冊的。
8、證人杭某某、黃某某證言證實：他們不清楚南方長運公司成立時，汽運總公司有沒有借錢給交通發(fā)展公司，也沒有參加有關(guān)借款內(nèi)容的會議。
9、證人朱某甲證言證實：南方長運公司成立時，其不清楚交通發(fā)展公司有沒有向汽運總公司借錢。只記得有一次回汽運總公司辦事，當時的財務處長張某甲對其講，汪某又叫她把汽運總公司的大筆資金借給交通發(fā)展公司。
10、上訴人汪某供述與辯解：汽運總公司借錢出去不需要領(lǐng)導班子開會，每次都是把財務處長張某甲（后來是王某甲）、總會計師朱某甲、總經(jīng)濟師王文虎（后來是張莉）找來商量，大家都覺得沒有風險才借錢出去。有時一起商量，有時分別商量，他們有的人也作了記錄。外單位向汽運總公司借錢有合同、借據(jù)，具體的手續(xù)都是財務辦的，其只是開會決定能不能借。其不記得南方長運公司1000萬元注冊資金的具體來源，也不清楚汽運總公司借款給南方長運公司用于注冊的事，也沒有安排過當時的財務處長張某甲將單位的錢借給交通發(fā)展公司。
三、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)事實
2002年8月至2010年9月，汪某同時兼任汽運總公司法定代表人、總經(jīng)理和交通發(fā)展公司法定代表人、董事長。汽運總公司系國有公司。交通發(fā)展公司開始是國有資本參股公司，2004年6月改制為全部由自然人持股的私營企業(yè)。2007年，交通發(fā)展公司與汪某等人共同投資設(shè)立南方長運公司，汪某任法定代表人、董事長。汽運總公司、交通發(fā)展公司、南方長運公司均先后從事客運業(yè)務。2005年，汪某指使交通發(fā)展公司的副總經(jīng)理祁某某以汽運總公司名義草擬申報函，內(nèi)容為汽運總公司同意將兩條“銅陵至青陽班線”轉(zhuǎn)移到交通發(fā)展公司經(jīng)營，并由祁某某將該申報函拿到汽運總公司運務處蓋章。后由交通發(fā)展公司將申報函及審批表報到銅陵市公路運輸管理處審批，再報安徽省道路運輸管理部門審批通過。至此，原本由汽運總公司經(jīng)營的該班線轉(zhuǎn)移至交通發(fā)展公司經(jīng)營。2005年至2008年期間，汪某在未經(jīng)集體研究的情況下，以上述方式將汽運總公司的14條跨區(qū)公路旅客運輸線路申報轉(zhuǎn)移至交通發(fā)展公司、南方長運公司經(jīng)營。2006年1月1日至2010年9月15日期間，交通發(fā)展公司、南方長運公司經(jīng)營上述14條班線共獲取非法利益284955.65元。
上述事實，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實：
1、安徽省跨區(qū)公路旅客運輸線路審批表證實：2005年至2008年期間，汽運總公司的14條客運班線經(jīng)相關(guān)部門審批轉(zhuǎn)移至交通發(fā)展公司、南方長運公司經(jīng)營。
2、交通發(fā)展公司客運班線承包統(tǒng)計表、班線承包經(jīng)營合同、相關(guān)班線費財務憑證以及證人徐某乙、陽某某、章某某、周某丙、王某庚、王某戊、宋某某、朱某丙、左某某、胡某乙、竇某某、何某乙、唐某某、傅某某、張某丙、江某某（均為班線承包人）等人證言證實：交通發(fā)展公司、南方長運公司將從汽運總公司轉(zhuǎn)移來的14條班線發(fā)包至各承包人并收取承包費用。
3、銅陵永昌會計師事務所銅永昌財審字（2011）第156號鑒定意見載明：2006年至2010年9月15日期間，交通發(fā)展公司、南方長運公司通過經(jīng)營從汽運總公司轉(zhuǎn)入的14條班線獲取的直接利益為人民幣284955.65元。
4、證人姚某某（承包交通發(fā)展公司銅陵至青陽、九華山班線車主）證言證實：銅陵至青陽班線其以前是和汽運總公司談的，談好每月承包費800元，其要買三臺車，分別是31座、39座、19座，購車單都開了，當準備訂車時，汽運總公司突然不同意，讓買三臺31座的車，這樣其就沒干了。一年后，聽說交通發(fā)展公司發(fā)包銅陵至青陽班線，其就去交通發(fā)展公司承包了。
5、證人呂某某（承包交通發(fā)展公司、南方長運公司銅陵至揚州、揚中、江都、滁州班線車主）證言證實：2006年11月，其聽講汽運總公司有銅陵至揚州班線，就打了報告，但是沒有批。其就找到祁某某講想包這條線，但汽運總公司不批，祁講想辦法看能不能把線路搞到南方長運來給其承包。這樣，其于2007年2月初承包了這條班線。另外，其在汽運總公司承包銅陵到天長班線效益不好，后知道銅陵至滁州班線因各方面原因停運了，就打報告給汽運總公司想跑這條線，汽運總公司不同意。其又找到祁某某，祁講想辦法把線路搞到南方長運公司給其承包。2008年八九月，其在南方長運公司承包了銅陵至滁州的班線。其還承包了銅陵至揚中、江都的班線，聽講以前也是汽運總公司的班線。
6、證人王某己（承包交通發(fā)展公司、南方長運公司銅陵至九城畈班線車主）證言證實：2008年至2010年3月，其在南方長運公司承包了銅陵至九城畈班線，承包費每月500元。這條班線以前是汽運總公司的，祁某某找到其講把這條班線轉(zhuǎn)過來給其承包。交通發(fā)展公司上報了轉(zhuǎn)讓班線請示，汽運總公司同意后，就將這條班線轉(zhuǎn)到了交通發(fā)展公司。
7、證人祁某某證言證實：2000年開始，交通發(fā)展公司掛靠在黃山騰達公司正式從事客運業(yè)務。后來，交通發(fā)展公司又注冊了交通發(fā)展旅行社，并取得了二級運營資質(zhì)。2006年交通發(fā)展公司注冊成立南方長運公司，將交通發(fā)展旅行社的車輛和業(yè)務全部納入。其自己從事客運業(yè)務，對班線狀況比較敏感，信息比較快。汪某于2002年8月被任命為汽運總公司的總經(jīng)理、黨委書記后，其一知道汽運總公司有閑置班線沒有經(jīng)營就問汪某這些班線能不能給交通發(fā)展公司運營。經(jīng)汪同意后，汽運總公司出具書面材料，由汪同意蓋章后，再到銅陵市運管處辦理相關(guān)手續(xù)，班線就轉(zhuǎn)到交通發(fā)展公司了。經(jīng)其核查，有14條班線是由汽運總公司轉(zhuǎn)移到交通發(fā)展公司的。其中，2005年7月或8月，車主姚某某問交通發(fā)展公司有沒有到青陽班線承包，其知道汽運總公司有兩條青陽班線沒有承包出去，就問汪某青陽班線汽運總公司不搞，交通發(fā)展公司搞行不行。汪某同意了，并讓交通發(fā)展公司把同意轉(zhuǎn)移班線的函寫好，去找汽運總公司運務處蓋章。當時汽運總公司運務處處長大概是汪某丙，其對他說是汪某同意的，運務處就蓋了章。之后拿去市運管處審批蓋章，運管處看到汽運總公司同意也就蓋了章。然后拿到青陽、池州運管部門審批蓋章，最后經(jīng)省運管部門同意蓋章，班線號為3083072、3084072的線路就轉(zhuǎn)過來了。青陽班線開始每條線路承包費為每月200元或300元，大概是2009年調(diào)整到1000元一個月。2006年6月或7月，轉(zhuǎn)移無為線路時，運務處處長好像是溫某某，他知道是汪某同意的，也沒說什么就蓋章了，其他審批手續(xù)和上述一樣。銅陵至無為線路承包費一直是每月500元。大概2006年六七月，姚某某又找到其，講汽運總公司有銅陵至九華山線路閑置，能否搞到交通發(fā)展公司給他承包。其找到汪某，汪讓其寫好同意轉(zhuǎn)移的函去運務處蓋章，后面審批手續(xù)和上面一樣。大概是2006年九十月份，經(jīng)汪某同意將原屬汽運總公司的銅陵至九城畈的班線轉(zhuǎn)移給交通發(fā)展公司，轉(zhuǎn)移過程與前述線路轉(zhuǎn)移過程一樣。承包費為每月500元。大概2006年底，呂某某找其講汽運總公司有銅陵至揚州、江都線路閑置，要求承包。經(jīng)汪某同意，其將同意銅陵至揚州、江都兩條線路轉(zhuǎn)移的函拿去汽運總公司運務處蓋章，運務處處長溫某某老是拖，不愿蓋章。汪某讓其到汽運總公司辦公室找洪某乙蓋了章。揚州線路的承包費是每月1000元，江都線路好像多年未經(jīng)營和收費。2007年4月，有人找其想承包汽運總公司銅陵至黃山太平線路，經(jīng)汪某同意將銅陵至黃山班線從汽運總公司轉(zhuǎn)移至交通發(fā)展公司。承包費開始是500元一個月，現(xiàn)在是4000元一個月。2007年11月或12月，經(jīng)汪某同意將銅陵至樅陽的三條線路轉(zhuǎn)移至交通發(fā)展公司。承包費好像是300元一個月，中間還有調(diào)整降低的。大概是2008年3月，呂某某找其講汽運總公司銅陵到滁州班線沒人承包，能否搞到交通發(fā)展公司來承包。經(jīng)汪某同意，其將汽運總公司的銅陵至滁州線路轉(zhuǎn)移至交通發(fā)展公司，承包費是1000元一個月。大概是2007年10月，經(jīng)汪某同意將銅陵至東至的班線從汽運總公司轉(zhuǎn)移到交通發(fā)展公司，承包費是1000元一個月。大概2008年3月，經(jīng)汪某同意，銅陵至揚中的班線從汽運總公司轉(zhuǎn)移至交通發(fā)展公司，承包費為1000元一個月。以上每條線路的轉(zhuǎn)移其都私下先向汪某匯報，經(jīng)汪某同意后才能操作。正常情況下應該是汽運總公司草擬變更線路的申請，實際操作是汪某叫其代汽運總公司擬好申請，再去汽運總公司蓋章。
8、證人班某某（曾任汽運總公司客運公司副經(jīng)理、運務處處長）證言證實：2002年8月，汪某到汽運總公司任總經(jīng)理，同時還任交通發(fā)展公司總經(jīng)理、法定代表人，他從汽運總公司挖走了十幾條班線到交通發(fā)展公司經(jīng)營。交通發(fā)展公司是1994年從汽運總公司剝離出來的，根據(jù)協(xié)議，交通發(fā)展公司不得從事班線運營，但該公司掛靠黃山騰達汽運總公司后就開始經(jīng)營客運班線了。2003年汽運總公司搞了一次線路招投標會。當時無為線路的承包費是每月2000元，原無為線路承包人認為費用過高，要求降低承包費用。汪某不同意，原承包人就沒有繼續(xù)承包了。這樣，銅陵至無為的線路就閑置了。后來，交通發(fā)展公司的祁某某找到其，講交通發(fā)展公司有人要承包銅陵到無為的線路。其讓祁某某將車主介紹到汽運總公司，祁某某讓其去問汪某。這樣其就去請示汪某能否降低承包費，把線路搞起來。汪某不同意降低承包費，讓把線路交給祁某某搞，其在汪某指使下違心地在祁某某起草的轉(zhuǎn)讓線路報告上蓋了運務處的章。另外，2005年，姚某某找到當時運務處處長汪某丙，要求承包汽運總公司三條銅陵至青陽的班線，汪某丙向汪某匯報，汪某不同意將班線承包給姚某某，之后私下將這三條班線轉(zhuǎn)移給了交通發(fā)展公司。汽運總公司有十余條線路轉(zhuǎn)移到交通發(fā)展公司經(jīng)營，這些線路轉(zhuǎn)移都是經(jīng)汪某同意的，幾任運務處處長都違心蓋過章。
9、證人吳某丙（2007年8月至2009年4月任汽運總公司總經(jīng)理助理兼運務處處長）證言證實：2007年12月8日，汽運總公司經(jīng)理辦公擴大會研究決定，揚中、滁州兩條班線的牌子不轉(zhuǎn)、車籍不轉(zhuǎn)。但沒過多長時間，交通發(fā)展公司祁某某拿著將上述兩條班線劃至交通發(fā)展公司的函來蓋章，其沒有簽字蓋章。后來，這兩條班線和無為班線還是劃到了交通發(fā)展公司，怎么劃出的不知道。
10、證人溫某某（2006年7月任總經(jīng)理助理兼運務處處長，2008年元月調(diào)至江南長運公司任經(jīng)理）證言證實：其在運務處的時候，汽運總公司班線有一百條左右。當時公司總經(jīng)理汪某不僅不讓公司發(fā)展班線，還從汽運總公司挖走了許多班線給交通發(fā)展公司。2007年初，交通發(fā)展公司的祁某某拿了一份報告到其辦公室，要將揚州等三條班線給交通發(fā)展公司，并說是汪某講的。其問汪某，汪說：“你給他在申請上蓋章就行?！逼鋱詻Q反對，汪某說：“那你就不要蓋，你走吧?！逼鋭傓D(zhuǎn)身走，汪某就喊隔壁的洪主任在申請上蓋了章。后來這三條班線就轉(zhuǎn)給交通發(fā)展公司了。為不給祁某某蓋章的事，汪某從2007年4月開始把其空掛，不安排任何工作，一直到2008年元月份才重新安排工作。
11、證人汪某丙證言證實：汽運總公司取得一個班線要花費許多精力和財力，需要調(diào)研、談判協(xié)調(diào)、到省運管局爭取，班線取得還需要招投標，有的甚至要省運管局出面和對開省運管局協(xié)調(diào)，所以不可能存在把公司爭取到的班線轉(zhuǎn)移給其他客運公司的情況，也不會輕易報停，只有客運車輛發(fā)生重大交通事故或車輛經(jīng)營困難、停運6個月以上經(jīng)與對方協(xié)商后才有報停可能，報停也需要經(jīng)過合法程序。在其任運務處副處長、處長期間，公司沒有報停過任何班線，但把自己經(jīng)營的三條青陽班線轉(zhuǎn)移給了交通發(fā)展公司。2005年左右，汽運總公司有三條青陽班線因為車況不好而短時間停運。重新運行時，其找到承包車主姚某某，姚同意承包三條青陽班線，也同意更新三臺車輛，而且準備把購車款全部交到汽運總公司。其就找到班某某匯報了這個情況，后來班某某對其講上面不同意搞。再后來，其到省運管局進行班線復核年審，省運管局不給汽運總公司年審青陽的三條班線。其才知道這三條班線轉(zhuǎn)到交通發(fā)展公司去了。回到銅陵后，其把三條青陽班線轉(zhuǎn)移到交通發(fā)展公司的情況匯報給班某某和杭某某，他們都說不知道這個情況。后來，汽運總公司還將滁州、無為等班線轉(zhuǎn)移給了交通發(fā)展公司。
12、證人洪某乙（2004年9月至2007年9月任汽運總公司辦公室主任）證言證實：在任辦公室主任期間，辦公室的公章由其保管。約在2005年，汽運總公司運務處的溫某某與汪某鬧矛盾，汪某就叫其在祁某某拿來的材料上蓋章，其看汪某臉色不好，趕緊蓋了章就離開了。后來聽溫某某講為了班線的事與汪某鬧矛盾。
13、證人張某乙證言及情況說明證實：其在運管處主要負責客運班線管理和客運站管理工作。汽運總公司的班線如果需要變更，程序是申請企業(yè)將申請表報給運管處，由其在申請表上簽意見并報處務會同意后，由其加蓋客運班線審批專用章，再由企業(yè)自己送到省運管局去審批?？瓦\企業(yè)需要在變更班線的申請表上填寫申請的具體原因，大致就是無法經(jīng)營或者經(jīng)營不下去。汽運總公司的班線租費高，而交通發(fā)展公司的班線租費低，所以汽運總公司的一些班線就閑置下來了。汪某把汽運總公司的班線拉到他私營的交通發(fā)展公司是事實，汽運總公司在幾年內(nèi)把十多條班線變更給交通發(fā)展公司是不正?，F(xiàn)象，也是運管處給這種不正?，F(xiàn)象提供了平臺。對班線變更業(yè)務來說，應該是一方無法經(jīng)營超過一定時間應予以注銷；另一方要求經(jīng)營時，應按級申報，由省局公示納入招投標辦理，在無其他方投標時，申請方自然獲取經(jīng)營權(quán)。但是，汽運總公司變更到交通發(fā)展公司、南方長運公司的這些班線經(jīng)營權(quán)未按正常程序辦理。
14、證人汪某甲、黃某某、童某某、姜某某、汪某乙、孫某某、顧某某證言證實：汽運總公司將客運線路轉(zhuǎn)移給交通發(fā)展公司沒有經(jīng)過集體研究，公司領(lǐng)導班子對線路轉(zhuǎn)移的具體情況并不清楚。
15、證人杭某某證言證實：其于2002年8月任汽運總公司副總經(jīng)理、客運公司經(jīng)理，主要分管公路客運和班線。汽運總公司當時是銅陵地區(qū)跑省際客運班線和省內(nèi)客運班線的獨家經(jīng)營單位，硬件很好，但從2002年到2008年，公司僅發(fā)展了銅陵至泗縣一條班線。公司不發(fā)展新的班線，是因為汪某設(shè)置障礙，不讓發(fā)展。而汪某經(jīng)營的交通發(fā)展公司這幾年發(fā)展了16條班線。不讓汽運總公司參加投標，是讓交通發(fā)展公司利用汽運總公司的車站、GPS系統(tǒng)和修理廠硬件參加投標。另外，汪某還把原來屬于汽運總公司的十余條班線變更給了交通發(fā)展公司。因為其反對班線變更的事，汪某后來就不通過運務處，不蓋業(yè)務章，直接從公司辦公室蓋章。汽運總公司變更給交通發(fā)展公司的那些班線，實事求是地講，有些班線是閑置的，但這是汪某故意抬高門檻，提高班線承包費造成的。比如銅陵至無為、銅陵至青陽的兩條班線，當時有人愿意承包經(jīng)營，但汪某就是不同意降低門檻，這些班線閑置下來，汪某就通過不正當手段轉(zhuǎn)給了交通發(fā)展公司經(jīng)營。
16、上訴人汪某供述與辯解：其是汽運總公司總經(jīng)理，又是交通發(fā)展公司、南方長運公司董事長。汽運總公司擁有的部分線路轉(zhuǎn)移到交通發(fā)展公司其是知道的，這是因為汽運總公司有一些客運班線是閑置的，按規(guī)定閑置下來的班線在一定時間不啟動，要被取消。班線轉(zhuǎn)移是省、市級運管部門決定的，其無權(quán)決定，汽運總公司部分長期閑置線路由運管處辦理給南方長運公司經(jīng)營，然后再經(jīng)過其知道而已。
案發(fā)后，偵查機關(guān)扣押交通發(fā)展公司人民幣519849元。
對檢察機關(guān)關(guān)于一審判決不予認定挪用汽運總公司200萬元用于南方長運公司注冊的理由不當?shù)目乖V意見，經(jīng)查：證人王某甲證明汽運總公司只有汪某有權(quán)決定借款給其他單位。證人陳某乙證明非經(jīng)汪某安排從汽運總公司借不到錢。證人張某甲證明在交通發(fā)展公司注冊南方長運公司時，汪某讓其安排財務打錢到交通發(fā)展公司指定的賬戶上。張某甲的證言得到相關(guān)書證的印證。至于張某甲因為事發(fā)時間較長記不清具體資金數(shù)額符合常理。汽運總公司確實在辦理承兌匯票等方面得到交通發(fā)展公司的幫助，但這并不意味著汪某就可以擅自決定將汽運總公司的公款給交通發(fā)展公司使用。汪某個人決定將汽運總公司的公款200萬元借給其本人參股的交通發(fā)展公司用于注冊成立南方長運公司，謀取了個人利益，且系進行營利活動，不受挪用時間的限制。汪某的行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。故此節(jié)抗訴意見成立，予以支持。
對汪某關(guān)于其領(lǐng)取工資的行為不構(gòu)成貪污罪的上訴理由及辯護人的相關(guān)辯護意見，經(jīng)查：①《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》關(guān)于廠長晉升工資應當報政府有關(guān)部門審批的規(guī)定及《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，是對《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》未涉及內(nèi)容的補充規(guī)定，兩者之間并不矛盾，汪某的工資方案在經(jīng)職工代表大會通過后，仍需經(jīng)有關(guān)部門批準才能實施。②汽運總公司的主管機關(guān)是銅陵市交通局，汪某擔任汽運總公司總經(jīng)理、黨委書記也是由銅陵市交通局任命的，其報酬當然應當報請銅陵市交通局批準。③汽運總公司已就工資方案書面請示交通局是否執(zhí)行，當然應該按照交通局的批復辦，但汪某在未取得批復的情況下即執(zhí)行，應當明知該行為不符合規(guī)定。④隱蔽性不是貪污罪的法定構(gòu)成要件，且汪某領(lǐng)取工資的行為并非完全公開。⑤汪某作為汽運總公司的總經(jīng)理，安排公司財務人員按照未經(jīng)主管機關(guān)批準的方案為自己晉升工資，利用了職務上的便利。⑥汪某是國有企業(yè)的經(jīng)營者，法律法規(guī)對其領(lǐng)取工資有特殊規(guī)定，汽運總公司其他人員按照工資改革方案領(lǐng)取工資的行為與其未經(jīng)批準領(lǐng)取工資的行為性質(zhì)不同。綜上，汪某作為國有企業(yè)的負責人，利用職權(quán)擅自指使財務人員執(zhí)行未獲主管部門批準的標準，領(lǐng)取與主管部門批復的標準相差巨大的薪酬，其中還有部分是通過虛開發(fā)票、客運收入“三聯(lián)單”的方式領(lǐng)取，屬利用職務便利非法占有國有財產(chǎn)，符合貪污罪的構(gòu)成要件。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對汪某關(guān)于獲取車輛管理費及拆遷補償款的是交通發(fā)展公司等，其個人并未占有的上訴理由，經(jīng)查：非法占有不等同于非法占為己有，只要未經(jīng)所有權(quán)人同意而非法處置，永久排除所有權(quán)人對財物享有的所有權(quán)的，即構(gòu)成非法占有。故此節(jié)上訴理由不能成立，不予采納。
對汪某關(guān)于返還交通發(fā)展公司車輛管理費的行為不構(gòu)成貪污罪的上訴理由及辯護人的相關(guān)辯護意見，經(jīng)查：①雖然祁某某稱運管處張某乙曾出面開會協(xié)調(diào)交通發(fā)展公司和銅都旅行社的車輛都進入汽運總公司的長途汽車站，汽運總公司返還所收取勞務費的40%給進站車輛的公司。但張某乙稱在那次協(xié)調(diào)會上沒有人提出汽運總公司返還40%管理費給交通發(fā)展公司的問題。祁某某稱汽運總公司參加協(xié)調(diào)會的是汪某丙，但汪某丙稱其所參加過的會議中沒有關(guān)于返還勞務費的內(nèi)容。②汽運總公司領(lǐng)導班子成員杭某某等亦證明沒有參加過討論返還交通發(fā)展公司管理費的會議。③汽運總公司的長途汽車站一旦按10%的比例扣取了管理費，該管理費即應屬于汽運總公司的收入，非經(jīng)正當程序不得隨意處置。④根據(jù)證人證言，交通發(fā)展公司自己車站小，車輛多，客觀上需要進其他車站。而長途汽車站是銅陵市唯一的一級汽車站，在銅陵市具有優(yōu)勢地位，交通發(fā)展公司的車輛進長途汽車站對自己也有一定利益。之前交通發(fā)展公司已經(jīng)有車輛進長途汽車站，并沒有返還管理費的現(xiàn)象，同期進入長途汽車站的其他單位車輛也沒有返還管理費的現(xiàn)象?？梢娊煌òl(fā)展公司的車輛并不是因為返還40%的管理費才進入長途汽車站。綜上，汪某作為國有企業(yè)汽運總公司的負責人，在未經(jīng)集體研究的情況下，擅自決定將汽運總公司所收管理費的40%給其個人參股的公司，屬利用職務便利非法占有國有財產(chǎn)，符合貪污罪的構(gòu)成要件。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對汪某關(guān)于交通發(fā)展公司獲取秋浦飯莊拆遷補償不構(gòu)成貪污罪的上訴理由及辯護人的相關(guān)辯護意見，經(jīng)查：①汽運總公司和交通發(fā)展公司的前身交通經(jīng)濟發(fā)展公司都是交通局下屬單位，兩個公司分離時財產(chǎn)如何劃分，應由交通局最終決定。交通局關(guān)于同意交通經(jīng)濟發(fā)展公司改變隸屬關(guān)系的批復是針對汽運總公司（1994）第162號請示，而該請示中的交接條款及所附會談紀要，均未規(guī)定將秋浦飯莊串換給交通經(jīng)濟發(fā)展公司，只是規(guī)定給交通經(jīng)濟發(fā)展公司無償使用。因此，在兩公司分離時秋浦飯莊的房屋所有權(quán)仍然屬于汽運總公司。劉永德與汪某1995年8月4日簽的協(xié)議書無效。首先，劉永德當時并不是汽運總公司的法定代表人，無權(quán)私自處置汽運總公司的國有資產(chǎn)，其次，該協(xié)議書載明依據(jù)的是1994年9月21日達成的協(xié)議，但該協(xié)議并未經(jīng)交通局認可。交通經(jīng)濟發(fā)展公司于1995年8月24日出具給國資處的由交通局蓋章的說明無效。首先，該說明稱在兩家公司分家時秋浦飯莊即串換給交通經(jīng)濟發(fā)展公司與查明的事實不符，其次，交通局的承辦人程某某證實其是在不明真相的情況下給予簽字蓋章。之后，國資處基于該份說明而對交通發(fā)展公司改制時資產(chǎn)評估予以認可，也不能改變秋浦飯莊的歸屬。關(guān)于2005年8月9日黃某某和李某丙簽訂的協(xié)議書，相關(guān)證人證言已經(jīng)證明黃某某簽此協(xié)議時是違背意愿的。交通發(fā)展公司兩次改制，資產(chǎn)評估亦均未包含秋浦飯莊的價值?？梢姡锲诛埱f的房屋所有權(quán)一直屬于汽運總公司。②雖然汪某1994年就主張交通發(fā)展公司對秋浦飯莊的所有權(quán)，但遭到了交通局和汽運總公司的否決。在交通發(fā)展公司改制前后，汪某仍然試圖使交通發(fā)展公司取得秋浦飯莊的所有權(quán)，后更是以秋浦飯莊屬于交通發(fā)展公司為由，利用職務便利意圖非法占有原本屬于汽運總公司的部分拆遷補償，主觀上具有貪污的犯罪故意。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對汪某關(guān)于東至林場項目資金不構(gòu)成挪用公款罪的上訴理由及辯護人的相關(guān)辯護意見，經(jīng)查：①汪某購買東至林場事先未經(jīng)過汽運總公司集體研究決定，競拍到東至林場后才對朱某甲說汽運總公司可以經(jīng)營林場，但之后并未以汽運總公司名義運作該項目，購買林場的380萬元也是以洪某甲的名義編造虛假的借款理由從汽運總公司借出，刻意隱瞞該380萬元的真實用途。②汪某是以其個人名義競拍并取得東至林場的經(jīng)營權(quán)，洪某甲證言也證明其是和汪某合伙購買東至林場，380萬元是汪某安排其借的，由汪償還，為經(jīng)營東至林場設(shè)立的東至縣建新林產(chǎn)業(yè)開發(fā)有限責任公司的工商登記資料也記載投資人是汪某。綜上，汪某利用職務便利，挪用公款380萬元是用于其和他人合伙購買東至林場，并不是為汽運總公司投資林場項目。至于后來由交通發(fā)展公司還款，不能改變汪某挪用公款歸其個人使用的性質(zhì)。汪某的行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對汪某關(guān)于其不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的上訴理由及辯護人的相關(guān)辯護意見，經(jīng)查：①主管機關(guān)明知汪某參與投資的公司與其所任職的國有公司經(jīng)營同類營業(yè)，并不意味著汪某就可以利用職務便利為其投資的公司謀取利益。②根據(jù)安徽省跨區(qū)公路旅客運輸線路審批表，申請理由寫的是因經(jīng)營需要，由汽運總公司轉(zhuǎn)入交通發(fā)展旅行社或南方長運公司經(jīng)營，審批意見也是同意變更，并非線路注銷之后再公開競爭。③根據(jù)《道路旅客運輸及客運站管理規(guī)定》，道路客運班線屬于國家所有的公共資源，企業(yè)一旦獲得經(jīng)營許可，客運班線的使用權(quán)就可以說是企業(yè)的一種無形資產(chǎn)。④汪某身為國有企業(yè)汽運總公司的經(jīng)理，利用職務便利，未在公司內(nèi)履行正當程序，不顧公司人員的反對，擅自決定將公司的14條班線轉(zhuǎn)移給自己經(jīng)營的交通發(fā)展公司、南方長運公司，損害了汽運總公司的利益，交通發(fā)展公司、南方長運公司因此獲得的利益屬非法利益。⑤雖然有些班線在轉(zhuǎn)移前處于閑置狀態(tài)，但根據(jù)相關(guān)證人證言，出現(xiàn)此情況與汪某不同意降低班線承包費等有關(guān)，且相關(guān)班線轉(zhuǎn)移給交通發(fā)展公司后，均有人愿意承包經(jīng)營。⑥非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的非法利益是指經(jīng)營的非法獲利，而非個人所得。一審法院根據(jù)會計師事務所關(guān)于交通發(fā)展公司、南方長運公司從汽運總公司轉(zhuǎn)入的14條班線獲取的直接利益的鑒定結(jié)果，認定汪某非法經(jīng)營獲取非法利益284955.65元適當。綜上，汪某的行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的構(gòu)成要件。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
本院認為：上訴人汪某身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法占有價值12111371.84元的公共財物，其行為已構(gòu)成貪污罪。汪某身為國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款580萬元歸個人使用，進行營利活動，其行為又構(gòu)成挪用公款罪，且情節(jié)嚴重。汪某身為國有企業(yè)的經(jīng)理，利用職務便利，自己經(jīng)營與其所任職企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益284955.65元，數(shù)額巨大，其行為又構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。汪某關(guān)于其無罪的上訴理由及辯護人的相關(guān)辯護意見不能成立，不予采納。汪某犯有數(shù)罪，依法應數(shù)罪并罰。雖然汪某所犯貪污罪數(shù)額特別巨大，且無主動退贓行為，但一審法院鑒于案發(fā)時，秋浦飯莊拆遷補償?shù)姆慨a(chǎn)項目尚未完工，汪某并未實際占有、控制該價值641.98萬元的房產(chǎn)，該部分貪污屬犯罪未遂，及汪某擅自決定返還汽運總公司收取的進站管理費和轉(zhuǎn)移秋浦飯莊拆遷補償?shù)姆慨a(chǎn)給自己參股的私營公司，并非其本人全部占有等法定、酌定從輕情節(jié)，對汪某所犯貪污罪從輕處罰判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)80萬元適當。檢察機關(guān)關(guān)于一審法院對貪污罪量刑不當?shù)目乖V意見不能成立，不予支持。汪某挪用的公款在案發(fā)前已全部歸還，可予以從輕處罰。一審法院定罪準確，審判程序合法。對貪污罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪認定的事實清楚，量刑適當。但對挪用公款罪認定的事實及量刑不當，應予糾正。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第二款、第三百八十四條第一款、第一百六十五條、第二十三條、第六十九條、第六十四條、《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第（二）項和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省銅陵市中級人民法院（2013）銅中刑初字第00008號刑事判決的第二項，即將扣押在案的贓款依法返還被害單位及繼續(xù)追繳被告人違法所得部分。
二、撤銷安徽省銅陵市中級人民法院（2013）銅中刑初字第00008號刑事判決的第一項，即對被告人汪某的定罪量刑部分。
三、上訴人汪某犯貪污罪，判處有期徒刑十五年，并處沒收個人財產(chǎn)80萬元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑八年；犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金10萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十九年，并處沒收個人財產(chǎn)80萬元，罰金10萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2010年12月18日起至2029年12月17日止）。
本判決為終審判決。
審判長符仲云
代理審判員張軍
代理審判員高洪波
二〇一四年九月一日
書記員李清
