案由 貪污 受賄 巨額財產(chǎn)來源不明
案號 （2018）吉02刑終223號
吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民檢察院以吉市龍檢刑訴［2013］188號起訴書指控被告人徐某某1犯貪污罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪，被告人喬某某2犯貪污罪、挪用公款罪，于2013年11月1日向吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民法院提起公訴。吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民法院于2014年4月9日作出（2013）龍刑初字第288號刑事判決，被告人徐某某1、喬某某2不服，提出上訴。本院于2014年8月22日作出（2014）吉中刑終字第86號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民法院于2015年6月30日作出（2014）龍刑初字第214號刑事判決。被告人徐某某1不服，提出上訴。本院于2015年11月3日作出（2015）吉中刑終字第252號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。判決發(fā)生法律效力后,徐某某1仍不服，向本院提出申訴。本院于2016年7月1日作出（2016）吉02刑申12號駁回申訴通知書。徐某某1又向吉林省高級人民法院提出申訴。吉林省高級人民法院于2017年4月1日作出（2016）吉刑申186號再審決定，指令本院進行再審。本院于2017年6月12日作出（2017）吉02刑再11號刑事裁定，撤銷本院（2015）吉中刑終字第252號刑事裁定及吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民法院（2014）龍刑初字第214號刑事判決，發(fā)回重審。吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民法院于2018年5月24日作出（2017）吉0203刑初228號刑事判決，被告人徐某某1不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2018年12月25日、2019年5月10日公開開庭審理了本案，吉林省吉林市人民檢察院代理檢察員張凇源、王歡出庭履行職務(wù)。上訴人徐某某1及其辯護人李全勝，原審被告人喬某某2到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定，被告人徐某某1系吉林市電視臺娛樂頻道（2009年更名為經(jīng)濟生活頻道）管理部主任，2012年3月31日，被告人徐某某1任吉林市電視臺副臺長。2007年6月，吉林市電視臺為增加節(jié)目的市場競爭力，提高經(jīng)濟效益，對娛樂頻道實行承包經(jīng)營責(zé)任制。同年6月20日，吉林市電視臺與吉林市電視臺娛樂頻道管理部簽訂了協(xié)議書，被告人徐某某1作為吉林市電視臺娛樂頻道主任，代表娛樂頻道管理部與吉林市電視臺簽訂了《協(xié)議書》，協(xié)議約定娛樂頻道管理部承包期自2007年7月1目至2008年7月1日，實行節(jié)目總制片人及經(jīng)濟自負盈虧的運營承包責(zé)任制，承包期內(nèi)電視臺停發(fā)娛樂頻道管理部人員的工資、資金，只保留全臺性的福利待遇。娛樂頻道管理部在承包期內(nèi)向電視臺繳納15萬元承包抵押金，每月繳納承包金25萬元，扣除承包金額之外的收入，電視臺給娛樂頻道管理部留180萬元的運行費用，如再有結(jié)余，由電視臺和娛樂頻道管理部按3∶7比例進行獎勵分成。協(xié)議中還約定，娛樂頻道所有收入進入電視臺賬戶，一切收支費用須在電視臺財務(wù)的監(jiān)督下進行支付，實行收支兩條線，不得體外循環(huán)。2008年至2013年5月間，被告人徐某某1代表頻道管理部陸續(xù)與吉林市電視臺簽訂協(xié)議書。被告人徐某某1在負責(zé)娛樂生活頻道的全面工作期間，直接管理廣告業(yè)務(wù)，廣告的播出時段、定價等一般均需經(jīng)過徐某某1同意。被告人徐某某1聘請被告人喬某某2擔任廣告業(yè)務(wù)員，被告人喬某某2直接受徐某某1的領(lǐng)導(dǎo)，負責(zé)承攬醫(yī)療、藥品及保健品廣告。被告人徐某某1與喬某某2約定，喬某某2可獲得承攬的醫(yī)療、藥品及保健品廣告費一定比例提成。2007年7月至2013年5月間，喬某某2以經(jīng)濟生活頻道名義承攬醫(yī)療、藥品及保健品廣告，廣告費收入共計人民幣2200余萬元。被告人徐某某1違反“收支兩條線”的規(guī)定，授意喬某某2將上述款項截留，并存入喬某某2個人名下的銀行卡內(nèi)。被告人喬某某2按照與徐某某1的約定將其中人民幣200余萬元據(jù)為己有，后按照徐某某1的要求，將卡內(nèi)錢款1100余萬元上交給電視臺，將800余萬元存入徐某某1個人持有的銀行卡中。被告人徐某某1用上述錢款為吉林市生活頻道購置車輛及為頻道員工發(fā)放年終獎等，余款人民幣600余萬元據(jù)為己有。
案發(fā)后，吉林市紀律檢查委員會、吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民檢察院將被告人徐某某1銀行卡內(nèi)錢款、涉案房產(chǎn)、車位及車輛予以扣押。
上述事實，有以下經(jīng)過庭審質(zhì)證后認證的證據(jù)予以證明：
1.被告人徐某某1供述與辯解。證實：其于2006年末擔任吉林市電視臺娛樂頻道主任，后更名為經(jīng)濟生活頻道，2012年4月?lián)渭质须娨暸_副臺長兼經(jīng)濟生活頻道主任。2007年電視臺承包試點，經(jīng)濟生活頻道和臺里簽訂承包協(xié)議，其任頻道總監(jiān)。電視臺面向原娛樂頻道職工承包，由其和王某1、一部分電視臺正式職工及臺聘職工共同承包、共同繳納抵押金。經(jīng)濟生活頻道的重大事項由其、王某1及制片人級別的人共同研究決定。生活頻道主要收入來源是廣告費，其為廣告定價并且負責(zé)全面工作，電視臺規(guī)定廣告費及頻道收入必須入賬。喬某某2曾在吉林市電視臺干廣告業(yè)務(wù)員，2007年其找喬某某2來幫忙。喬某某2向其匯報他承攬的廣告內(nèi)容、播出時間及大致價格，其同意后喬某某2才能和客戶達成口頭約定或者簽訂合同。其和喬某某2約定，喬某某2每年拉來的廣告總額達到一定的量后可按比例提成，后來由于其給喬某某2提供的播出時段變化導(dǎo)致比例變化，在5％-10％之間。喬某某2拉過吉林市網(wǎng)絡(luò)醫(yī)院、吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院、孔某做的藥品廣告、李忠信做的藥品廣告。從2007年到現(xiàn)在，喬某某2經(jīng)手廣告費人民幣2100余萬元，喬某某2留下200萬元。醫(yī)療藥品廣告費交到喬某某2處是因為頻道沒有單獨的財務(wù)管理，臺里不允許頻道設(shè)獨立財務(wù)賬，不允許頻道獨立管理廣告費。除了給喬某某2提成的錢之外，剩下的錢喬某某2聽其指令。經(jīng)濟生活頻道每月需要上交臺里的任務(wù)是固定的，如頻道當月收入不足，其指示喬某某2將不足部分補齊交到頻道，共繳納人民幣1000余萬元。剩余部分其指示喬某某2存入其持有的五張銀行卡中或給其現(xiàn)金。錢款大部分被用于購買房屋，還有一部分用于單位支出。其購買了水韻名城網(wǎng)點、濱江花園38號樓3單元502室、濱江花園小區(qū)5號樓14樓、中環(huán)濱江花園一個車位、萬科城一處房屋、花費人民幣25萬多元購買4萬美元理財產(chǎn)品。同時其用上述錢款為頻道購買車輛，有鄭州帥客小客車一臺、一汽佳寶一臺、東風(fēng)小康一臺、廣汽吉奧一臺等，另其從2007年起為頻道工作人員發(fā)放年終獎。
2.被告人喬某某2供述與辯解。證實：其于2007年到徐某某1管理的經(jīng)濟生活頻道承攬廣告，主要是經(jīng)手辦理醫(yī)療、藥品、保建品的廣告，同時也做其他廣告。工作流程一般是在外面找客戶談合作事項，即將談成合作時給徐某某1打電話，報告具體的事項，包括播出時間、時長、廣告價格等。徐某某1同意其才和客戶具體簽合同并繳款。廣告定價等問題由徐某某1決定，醫(yī)療廣告款其按照10％提成，這個比例每年都在變化，比如2008年，徐某某1感覺其分得的錢款較多，提成比例下調(diào)。除了醫(yī)藥類廣告，其承攬過經(jīng)濟生活頻道其他廣告，提成都按照電視臺正規(guī)財務(wù)制度按廣告費的10％提成。剩下錢款其交由徐某某1支配。醫(yī)藥廣告費不開發(fā)票，電視臺不知道該筆廣告費的應(yīng)收款項，徐某某1也不希望電視臺其他員工知道醫(yī)療廣告費具體款項，因此醫(yī)藥廣告款存在其銀行卡中，再由其將錢交給徐某某1。每次其交廣告費均不走臺里和頻道的財務(wù)，直接交給徐某某1，其感覺不妥，但徐某某1是其領(lǐng)導(dǎo)，其便按照徐某某1的指示給徐某某1錢款。每隔一二個月，徐某某1和其對賬，按照徐某某1提供的公式計算交給臺里、徐某某1及其獲得的錢款。其一般向徐某某1的吉林銀行和建行的卡里存廣告費，也曾按照徐某某1要求向王某2的銀行卡存入廣告款。后期得知王某2系徐某某1母親，其雖覺得不妥，但仍按徐某某1指示辦理。2007年至2013年間其承攬的廣告客戶有吉林市網(wǎng)絡(luò)醫(yī)院、吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院、孔某、李忠信、王某3等人做的藥品廣告。六年間其銀行卡的廣告費總收入有2000余萬元。按照其和徐某某1事先約定，其得到200余萬元，通過銀行轉(zhuǎn)賬給徐某某1425.375萬元，給徐某某1現(xiàn)金367.65萬元，其向電視臺財務(wù)上交300多萬元，向頻道交現(xiàn)金600多萬元。另外其幫助徐某某1支付水韻名城網(wǎng)點的5萬元定金，后來徐某某1讓其將應(yīng)該交給徐某某1的廣告費存入徐某某1母親的卡中，該卡中錢款用于購買房屋。
3.證人趙某證言。證實：其于2008年3月開始任吉林市廣播電影電視局局長，負責(zé)廣電局的全面工作。吉林市電視臺是吉林市廣播電影電視局直屬事業(yè)單位，對外是事業(yè)單位獨立法人。電視臺副臺長的任命程序是由電視臺向吉林市廣電局提出申請，由廣電局與宣傳部溝通，宣傳部同意后經(jīng)局黨委會研究后向市委宣傳部報告，市委宣傳部組織考核、任命。有關(guān)吉林市電視臺頻道承包經(jīng)營的事宜從來沒有向吉林市廣播電影電視局匯報或者報告過。國家明文規(guī)定電視頻道不允許個人承包，其和時任吉林市電視臺的臺長李某談過此問題，李某表示電視臺頻道承包是一種工作目標管理方式，是為了調(diào)動大家創(chuàng)收的積極性，不是徐某某1個人承包頻道。
4.證人沈某證言。證實：其于2012年3月任吉林市電視臺臺長。2012年五六月份，在電視臺領(lǐng)導(dǎo)班子和中層以上干部會議上，明確在新的改革運行機制未出臺前，按原來運營模式運行。其簽訂的不叫承包協(xié)議，應(yīng)當叫目標管理責(zé)任制。在2013年1月9日全臺職工大會上，其和包括經(jīng)濟生活頻道在內(nèi)的四個頻道簽署了目標管理責(zé)任書，責(zé)任制的時間是2013年2月1日至2014年1月31日。經(jīng)濟生活頻道每月向臺里上繳33萬元任務(wù)額。后來因為臺里創(chuàng)收困難，其從2012年7月開始每個月給經(jīng)濟生活頻道增加12萬元的上繳任務(wù)，這些任務(wù)生活頻道都完成了。責(zé)任書規(guī)定，責(zé)任主體是經(jīng)濟生活頻道，經(jīng)濟生活頻道每年向電視臺上繳600萬元，財務(wù)上嚴格執(zhí)行收支兩條錢，頻道的任何支出必須向臺財務(wù)請示，由臺財務(wù)統(tǒng)一支付。
5.證人張某證言。證實：其系吉林市電視臺財務(wù)處處長。經(jīng)濟生活頻道是從2007年7月1日開始承包，以前叫娛樂頻道，其當時參加了承包協(xié)議書的起草工作。承包的責(zé)任主體是頻道，頻道實行經(jīng)濟自負盈虧，即承包方每年上繳承包金，并負責(zé)頻道內(nèi)人員的管理及整體運行費用。當時該頻道負責(zé)人是徐某某1，他代表頻道簽署了承包協(xié)議。電視臺要求頻道作為承包方，經(jīng)濟運行采取收支兩條線，即在經(jīng)濟運行過程中所有的收入進入電視臺賬戶，一切收支費用需在電視臺財務(wù)的監(jiān)督管理之下進行支付，不得體外循環(huán)。在具體管理上，承包金分解到每個月，財務(wù)部門在月底按照承包協(xié)議進行考核，扣除承包金后剩余資金頻道才可以作為運行費用。入賬的所有廣告款均有發(fā)票。頻道每年要向臺里繳納15萬元抵押金，按照承包協(xié)議，頻道繳納的廣告費扣除承包金和運營費用后，在2010年8月之前，每年剩余的資金由臺里和頻道實行三七開，即30％歸臺里，70％由頻道用于運營支出。在2010年7月份后，根據(jù)省廣電廳的安排，電視臺撤銷一個頻道，造成電視臺年收入減少五六百萬元。因此，臺里決定廣告部和娛樂頻道各增加100萬元的上繳任務(wù)，原協(xié)議中三七比例的條款取消，剩余的廣告費均由頻道自己用于運營支出。頻道會計負責(zé)向財務(wù)部門打款，從2013年2月開始，四個頻道實行新機制之后，統(tǒng)一到廣告部交款，廣告部統(tǒng)一到財務(wù)部報賬。臺里規(guī)定頻道不允許自設(shè)賬戶，所有收支由財務(wù)部統(tǒng)一管理。
6.證人施新明證言。證實：其于2009年任電視臺新聞中心主任，2012年4月任副臺長，分管公共民生頻道。其對娛樂頻道承包事項不太清楚。
7.證人徐某2證言。證實：其于2009年底任電視臺副臺長，分管總編室。2007年娛樂頻道規(guī)模較小，電視臺領(lǐng)導(dǎo)班子為增加電視臺經(jīng)濟收入，決定在娛樂頻道實行經(jīng)濟運行承包責(zé)任制，徐某某1具體負責(zé)頻道承包，代表頻道簽署的承包協(xié)議，在承包期間頻道自負盈虧。后來其代表其余頻道參照娛樂頻道的形式也簽署了承包協(xié)議。在經(jīng)濟運行方式上廣告部和娛樂頻道相同，其部門嚴格按照協(xié)議執(zhí)行繳納抵押金人民幣40萬元，每個員工均交抵押金，其繳納1萬元。財務(wù)上實行收支兩條線，所有廣告收入都先按協(xié)議進入電視臺財務(wù)賬戶后分配，履行正規(guī)財務(wù)手續(xù)，有正式的財務(wù)憑證，由財務(wù)部門入賬。所有廣告收入進入電視臺賬戶，不允許單獨設(shè)立賬戶或者截留廣告款。所有支出向電視臺提出申請，由電視臺撥付。其部門在完成任務(wù)后，超額部分按三七開的比例，70％費用扣稅后由廣告部支配，一般都用這個錢給員工發(fā)獎金。
8.證人吳某證言。證實2009年5月其任吉林市電視臺副臺長，分管播出部、制作部、技術(shù)部等。2007年電視臺的收入下滑，領(lǐng)導(dǎo)班子準備拿出收入最低的娛樂頻道作為試點，采取經(jīng)營運行承包責(zé)任制。徐某某1當時是頻道負責(zé)人，代表頻道簽訂的協(xié)議。這種承包是頻道承包，不是徐某某1個人承包，抵押金亦是員工共同繳納，負責(zé)人要多交一些。其記得協(xié)議約定每季度進行結(jié)算，在完成任務(wù)指標情況下，按照三七開的比例進行分成，頻道得70％，分成部分用于頻道營運和給員工發(fā)放獎金。經(jīng)濟運行實行收支兩條線，所有廣告收入必須進入電視臺賬戶，一切收支費用須在電視臺的財務(wù)監(jiān)督下進行支付，不得體外循環(huán)。一般經(jīng)營廣告均提成。
9.證人劉某1證言。證實2002年5月其任吉林市電視臺副臺長，分管大型活動、辦公室、保衛(wèi)部等，2007年曾分管過娛樂頻道。當時娛樂頻道收入最低，電視臺領(lǐng)導(dǎo)班子決定在娛樂頻道實行經(jīng)營運行承包責(zé)任制。徐某某1作為頻道負責(zé)人，帶領(lǐng)頻道員工承包，代表頻道與電視臺簽訂承包協(xié)議，是頻道管理部承包，不是徐某某1個人承包。頻道的收入支出由財務(wù)部和頻道結(jié)算，頻道一切收入必須進入電視臺賬戶，所有支出由臺里支付，嚴格執(zhí)行收支兩條線的規(guī)定。對于廣告提成，電視臺以前沒有規(guī)定，2010年廣電局下發(fā)文件，規(guī)定為增加廣告收入，調(diào)動積極性，可以給予提成。
10.證人杜波證言。證實2002年4月其任電視臺副臺長，2012年4月調(diào)到經(jīng)濟廣播電臺任黨委書記。2007年吉林市電視臺領(lǐng)導(dǎo)班子研究決定用娛樂頻道作為試點，實行目標管理，上繳一定任務(wù)額后，實行自負盈虧。經(jīng)濟運行模式實行收支兩條線，娛樂頻道的所有經(jīng)濟收入統(tǒng)一進入電視臺財務(wù)，收支統(tǒng)一由電視臺財務(wù)部門管理。娛樂頻道完成承包任務(wù)后，超額完成部分是按三七比例分配。其印象中娛樂頻道每年都能完成任務(wù)。電視臺對廣告提成沒有硬性規(guī)定。
11.證人王某1證言。證實2006年12月，通過競聘徐某某1擔任娛樂頻道的主任，其擔任娛樂頻道副主任，徐某某1負責(zé)全面工作，其負責(zé)節(jié)目管理。2007年6月，電視臺搞試點進行頻道承包，徐某某1代表娛樂頻道與臺長簽的協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容大概是頻道向臺里繳納承包金，在經(jīng)營上自負盈虧，員工的工資等都是自己賺錢自己開，車輛自行管理。電視臺不允許個人承包，此次承包是頻道承包。2007年承包時徐某某1讓其交了3萬元抵押金，直到2012年徐某某1將其的3萬元抵押金返還。有三輛小客車系徐某某1當頻道主任時購買，車輛牌照等文件在頻道保管。頻道節(jié)假日福利，還有年終獎，福利和資金應(yīng)當是頻道收入，但怎么走賬其不清楚。班子會研究工作人員獎金，不研究班子成員的資金，其不知道其他班子成員的資金。承包期間其每年分得的資金1萬至3萬元不等。喬某某2是頻道聘用人員，負責(zé)承攬醫(yī)療藥品廣告，直接歸徐某某1主管，臺里每月給他開1200元左右工資。頻道對承攬廣告有提成的規(guī)定，醫(yī)療藥品硬廣告是2％至3％提成，但承包時按照臺里和頻道的規(guī)定，其、徐某某1及頻道接待程某沒有廣告提成。
12.證人程某證言。證實2007年至2013年其任經(jīng)濟生活頻道廣告接待。廣告費交款流程是客戶代表先到其處開具廣告單，其填寫廣告內(nèi)容、廣告時長、播出時間、繳費金額、客戶代表等，客戶或客戶代表持廣告單向出納交款，出具發(fā)票后出納把廣告單再交給其，其找徐某某1在廣告單上簽字，徐某某1、出納和其各留一份，月底三人拿廣告單進行對賬。其手中只有2012年8月至今的廣告單，其他的都交給了徐某某1。喬某某2負責(zé)家和購物、醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)療藥品和保健品的廣告，喬某某2也按這個程序繳納廣告費。頻道收入錢款來源有廣告收入、欄目收入和活動收入，所有收入均需下單子，并如數(shù)交給頻道財務(wù)王某4或代某，她倆必須開具發(fā)票進入電視臺賬戶。每年經(jīng)濟生活頻道都與電視臺進行清算，2012年清算已結(jié)束。2007年頻道與電視臺承包，需交納15萬元風(fēng)險抵押金，徐某某1交了5萬元，王某1交了3萬元，代某、安冬梅和其各交5000元，其他人繳納1000至3000不等，都交給了代某，2011年8月左右，代某將其抵押金返還。其頻道做的硬廣告即商業(yè)類的廣告提成是10％。喬某某2在頻道做的醫(yī)療藥品廣告不是正規(guī)的廣告，實際上算是醫(yī)療綜藝節(jié)目，他做的醫(yī)療、藥品的這種專題節(jié)目不給他提成。
13.證人代某證言。證實：其于2007年頻道成立時任出納，直到2011年末由王某4接任其工作，其根據(jù)程某開具的廣告單上的金額收取廣告費，按單位開具發(fā)票。2007年頻道與臺里承包，需交15萬元風(fēng)險抵押金，當時徐某某1繳納5萬元，王某1繳納3萬元，程某、安冬梅與其各交納5000元，其他員工繳納1000元至3000元之間。2011年8月，徐某某1說怕大家擔風(fēng)險，由他個人出資將抵押金返給大家，他給其7萬元，其將錢返還大家。2013年春節(jié)前后徐某某1返還王某1繳納的抵押金3萬元。電視臺對頻道和在經(jīng)濟上進行管理，頻道與臺里按月對賬交錢，即每月的一切收入先交給其，頻道每月費用從收入中支取報銷，月底其將廣告費和頻道報銷單據(jù)一并交到臺里財務(wù)進行對賬，頻道每年都在1月份和臺里清算完成。喬某某2每月有固定工資是人民幣1000元左右，臺里每月打到喬某某2卡里，現(xiàn)金部分是根據(jù)喬某某2當月承接硬廣告的業(yè)務(wù)量，業(yè)務(wù)量是根據(jù)程某下的硬廣告的單子確定，徐某某1簽字后報到臺里，臺里支付現(xiàn)金后再給喬某某2。頻道的收入要存到臺里，頻道支出也從臺里支出。喬某某2每個月都向頻道交廣告費，一般喬某某2交錢之前徐某某1均知會其。2007年至2012年1月間，喬某某2共交給其廣告費900萬左右，具體數(shù)目其說不清楚，最多不超過950萬。
14.證人王某4證言。證實2012年1月其經(jīng)濟生活頻道管理部聘用期到頻道收廣告費，其接手代某的工作，接任出納。經(jīng)濟生活頻道主要經(jīng)濟來源是廣告收入，具體工作流程是廣告業(yè)務(wù)員先到程某處下廣告單，然后交給其廣告費，其根據(jù)程某開具的廣告單給業(yè)務(wù)員開具發(fā)票，再把廣告費存到其名下的吉林銀行卡中。其從該卡中支出頻道需要報銷的錢款，每月底其用該卡中剩余廣告費和報銷憑據(jù)到吉林市電視臺財務(wù)進行報賬。2012年至2013年，頻道與臺里按月對賬交錢。從2013年開始，一切收入均上交到電視臺，支出時從臺里取錢。喬某某2是其頻道的廣告業(yè)務(wù)員，從2012年1月至2013年8月，喬某某2繳納過100萬左右廣告費，最多不超過150萬元，其都入了電視臺的賬，并根據(jù)喬某某2的要求開具發(fā)票。
15.證人畢艷麗證言。證實：其系吉林市電視臺節(jié)目質(zhì)量監(jiān)督管理部編輯。其幫助徐某某1交過購買中環(huán)濱江花園的房款。
16.證人謝某證言。證實天津華山論劍投資有限公司在吉林市投資兩家醫(yī)院，分別為吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院及吉林市網(wǎng)絡(luò)醫(yī)院。2006年末其通過應(yīng)聘到該公司做職業(yè)經(jīng)理人。2007年其被公司派到吉林市網(wǎng)絡(luò)醫(yī)院任市場部主任，其要在吉林市電視臺做廣告，該業(yè)務(wù)不是其談的，當時未簽廣告播放合同，每月將廣告費直接打入生活頻道工作人員喬某某2個人吉林銀行卡里。2010年吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院開始在吉林市電視臺播放廣告，雙方亦無廣告播放合同，廣告費亦存入喬某某2的吉林銀行卡內(nèi)。迄今為止，吉林市網(wǎng)絡(luò)醫(yī)院共計支付喬某某2600余萬元廣告費，吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院共計支付喬某某2300余萬元廣告費，合計得1000余萬元。
17.證人曾英證言。證實2012年上半年其到吉林市網(wǎng)絡(luò)醫(yī)院任出納。醫(yī)院廣告費支出都是經(jīng)過謝某同意后其存入喬某某2吉林銀行卡中，每月給喬某某2固定存入13.7萬廣告費，喬某某2從來不給其發(fā)票，其將給喬某某2存廣告費的銀行回執(zhí)入賬。
18.證人陳某證言。證實：其是吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院采購員，幫助出納員做一些工作。吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院的廣告費都是由陳某存到喬某某2的銀行卡上，每月固定存入7.8萬元，喬某某2從未給過陳某發(fā)票。2013年5月6日林文珍到吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院任出納員，
19.證人孔某證言。證實：其弟孔相浩在吉林市經(jīng)營四家國某大藥房。其曾代表弟弟向喬某某2支付在吉林市電視臺播放廣告的廣告費。2008年9月開始，其通過轉(zhuǎn)賬的方式給喬某某2存廣告費，其給喬某某243XX25建設(shè)銀行卡存入225.1萬元廣告費。2010年開始，其給喬某某262XX61建設(shè)銀行卡轉(zhuǎn)賬存入241萬元廣告費。2011年6月開始，匯給喬某某2356萬元廣告費。從2008年至今，其支付喬某某2822.1萬元廣告費，喬均未給其發(fā)票。
20.證人孔相浩證言。證實：其在吉林市經(jīng)營四家國某大藥房。2008年其通過喬某某2開始在電視臺播放其藥品廣告，其與喬某某2口頭約定先支付廣告費繼而在電視臺播放廣告。具體給喬某某2廣告費系其姐孔某支付。其并沒有索要發(fā)票，但曾收到過程某出具的單據(jù)，上面載明廣告播出時間及時長。
21.證人劉某2證言。證實：其系吉林市鏈誠房地產(chǎn)經(jīng)紀公司業(yè)務(wù)員。2013年2月份，徐某某1以人民幣121萬元的價格購買了王振平位于中環(huán)濱江花園小區(qū)5號樓1401號房屋。
22.證人畢某證言。證實：其系吉林市松花江廣告有限責(zé)任公司總經(jīng)理，其公司制作的廣告一般在新聞綜合頻道、科教頻道、經(jīng)濟生活頻道、公共頻道發(fā)布。除了經(jīng)濟生活頻道是找頻道的人洽談廣告業(yè)務(wù)，其他的頻道均到電視臺的廣告部談業(yè)務(wù)。其還證實：其曾幫助林某聯(lián)系喬某某2洽談在經(jīng)濟生活頻道播放藥品廣告，并讓公司的出納員王某3幫忙繳納廣告費之事。
23.證人林某證言。證實：其系陜西康惠制藥廠吉林地區(qū)銷售代表，其通過朋友畢某在經(jīng)濟生活頻道做廣告，并委托王某3交納廣告費。從2010年至2013年3月共交了大概有60多萬元廣告費，其未要發(fā)票。
24.證人王某3證言。證實：其系吉林市松花江廣告公司出納員。其曾幫助林某存入廣告費。后來其按喬某某2所說將廣告費存入喬某某2銀行卡中。從2010年6月18日到2013年3月18日其總計匯給喬某某269.5萬元的廣告費。
25.證人徐艷梅證言。證實：其系徐某某1的妹妹。徐某某1以其母親王某2的名義購買水韻名城小區(qū)3號樓34號網(wǎng)點一套。其和其母親去交的錢，徐某某1向其借款18萬元，其母親說因為徐某某1要離婚，門市房產(chǎn)權(quán)要落在其母親名下。
26.證人王兵證言。證實：其系徐某某1的妹夫。2010年5月，徐某某1向其借款人民幣18萬元用于購買水韻名城小區(qū)3號樓34號網(wǎng)點一套，并在當年年底將此款歸還。
27.證人毛毳證言。證實：其系徐某某1的妻子。其經(jīng)營的吉林市佳林裝飾公司租用水韻名城小區(qū)3號樓34號網(wǎng)點作為辦公場所。中環(huán)濱江花園小區(qū)5號樓1單元14層23號房屋是其與徐某某1共同購買。
28.證人王某2證言。證實：其系徐某某1的母親。中環(huán)濱江花園小區(qū)38號樓3單元5層34室、水韻名城小區(qū)3號樓34號網(wǎng)點是徐某某1以其名義購買，房屋的實際所有人是徐某某1。
29.證人韓靜證言。證實：其系喬某某2的妻子。2011年喬某某2給其錢款，在吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)購買兩個車位，一共花了15萬元。
30.權(quán)利義務(wù)告知書。證實已告知被告人徐某某1、喬某某2接受訊問的權(quán)利與義務(wù)。
31.事業(yè)單位法人證書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。證實吉林市電視臺系事業(yè)單位，經(jīng)費來源為國家全額撥款。
32.被告人徐某某1干部履歷表、干部任免審批表、吉林省專業(yè)技術(shù)資格評定表，中共吉林市委宣傳部文件吉市宣發(fā)［2012］19號。證實被告人徐某某1系國有事業(yè)單位工作人員。
33.吉林市電視臺出具的喬某某2個人情況說明。證實：被告人喬某某2為經(jīng)濟生活頻道聘用人員。2007年7月起任經(jīng)濟生活頻道廣告業(yè)務(wù)員，負責(zé)對外承攬廣告業(yè)務(wù)，電視臺支付其工資。
34.吉林市電視臺規(guī)章制度匯編。證實電視臺相關(guān)的管理制度。
35.吉林市電視臺文件《電視臺關(guān)于制訂創(chuàng)收獎勵政策報告》、吉林市廣播電影電視局文件《關(guān)于對制訂創(chuàng)收獎勵政策報告的批復(fù)》。證實電視臺對在廣告創(chuàng)收工作中做出貢獻的職工給予一定獎勵，相應(yīng)獎勵以個人名義領(lǐng)取。吉林市廣播電影電視局同意上述獎勵機制。
36.協(xié)議書四份、電視臺情況說明、會議記錄。證實：2007年至2013年電視臺與經(jīng)濟生活頻道管理部簽訂的承包經(jīng)營責(zé)任制。協(xié)議約定，實行節(jié)目總制片人及經(jīng)濟自負盈虧運營承包責(zé)任制。頻道在承包期向電視臺繳納承包金。頻道負責(zé)其內(nèi)部人員的管理及整體運行費用。頻道向電視臺繳納15萬元抵押金。承包期內(nèi)扣除承包金額之外的收入，電視臺給頻道留有一定運行費用，再出現(xiàn)結(jié)余，雙方按三七比例進行獎勵分成。頻道經(jīng)濟運行實行收支兩條線，頻道所有收入進入電視臺賬戶，一切收支費用須在電視臺的財務(wù)監(jiān)督下進行支付，不得體外循環(huán)。2010年娛樂頻道更名為經(jīng)濟生活頻道，取消三七比例之分。2013年協(xié)議主體變更為經(jīng)濟生活頻道。其中2011年及2012年因電視臺領(lǐng)導(dǎo)層人員變動沒有簽訂承包協(xié)議，但承包模式繼續(xù)運行。
37.被告人徐某某1與喬某某2簽訂的承包協(xié)議書、中國刑事警察學(xué)院物證鑒定中心檢驗報告。證實：2007年6月1日被告人徐某某1、喬某某2簽訂的承包經(jīng)濟生活頻道醫(yī)療、藥品廣告協(xié)議。經(jīng)檢驗，該份協(xié)議形成時間與標稱時間不符，與2013年1月形成時間相近。該份協(xié)議系偽造形成。
38.吉林市網(wǎng)絡(luò)醫(yī)院、吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院廣告費明細、孔某（國某大藥房）廣告費銀行存款明細、吉林市電視廣告藝術(shù)傳播有限公司收入明細賬、財務(wù)憑證、記賬憑證、銀行存取款明細及原始憑證。證實：吉林市網(wǎng)絡(luò)醫(yī)院、吉林市鳳凰婦產(chǎn)醫(yī)院、國某大藥房以及林某、李忠信向喬某某2交納廣告費人民幣2200余萬元。其中，喬某某2將其收入的廣告費直接交到電視臺賬戶人民幣1100余萬元。剩余人民幣1100余萬元，交給徐某某1人民幣800余萬元，喬某某2自留人民幣200余萬元。
39.吉林市豐滿區(qū)水韻名城小區(qū)3號樓34號網(wǎng)點房屋檔案及吉林市建龍房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司財務(wù)明細賬、記賬憑證、吉林市商品房買賣合同、收款憑證及吉林市鏈誠房地產(chǎn)經(jīng)濟有限公司房屋買賣相關(guān)合同、收款憑證、吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)38號樓3單元5層34號房屋檔案及吉林市中環(huán)房地產(chǎn)置業(yè)有限公司合同、原始憑證、吉林市高新區(qū)濱江南路99號萬科城6-2號樓2單元6層78室房屋檔案、吉林市鏈誠房地產(chǎn)經(jīng)濟有限公司房屋買賣合同、收款憑證及該公司記賬憑證。證實：（1）徐某某1以其母王某2的名義購買位于吉林市豐滿區(qū)水韻名城小區(qū)3號樓34號網(wǎng)點房屋，面積為265.99平方米，總房款為人民幣2,033,728元。（2）徐某某1用其銀行卡支付人民幣121萬元，購買王振平名下位于吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)5號樓1單元14層23號住宅。（3）徐某某1以其母親王某2的名義購買吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)38號樓3單元5層34號住宅，總房款為人民幣506,320元。（4）徐某某1以其本人名義貸款購買吉林市高新區(qū)濱江南路99號萬科城6-2號樓2單元6層78室住宅，總房款為人民幣56.3萬元，實付人民幣20.3萬元。
40.吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民檢察院扣押物品、文件清單、吉林省罰沒扣押財物清單、中共吉林市紀律檢查委員會暫予扣留、封存物品登記表、情況說明二份。證實：吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民檢察院扣押徐某某1位于吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)5號樓1單元14層23室住宅一套、吉林市高新區(qū)濱江南路萬科小區(qū)6-2號樓2單元6層78室住宅一套、徐某某1母親王某2名下位于吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)38號樓3單元5層34號住宅一套、吉林市豐滿區(qū)水韻名城小區(qū)3號樓34號網(wǎng)點一套、吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)車位一個。中共吉林市紀律檢查委員會共收繳徐某某1違法所得人民幣1，929，054.00元、美金4萬元。
41.吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民檢察院反貪局出具的案件提起、中共吉林市紀律檢查委員會出具的情況說明。證實被告人徐某某1、喬某某2系被中共吉林市紀律檢查委員會控制后，將兩名被告人移送吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民檢察院接受調(diào)查。
42.銀行個人活期明細信息。證實被告人徐某某1通過銀行轉(zhuǎn)賬方式，匯給代某人民幣20萬元。
43.吉林市電視廣告藝術(shù)傳播有限公司財務(wù)賬部分賬頁、2013年5月8日紀檢委對程某的詢問筆錄、2012年年終總結(jié)會發(fā)紅包數(shù)額清單徐某某1手寫稿、收據(jù)一張（人民幣10萬元）、《歌聲飄過60年》晚會白條清單、《松花江之秋家居節(jié)》展板租賃費、購買打印紙發(fā)票、中凱車展LED屏票據(jù)、購車發(fā)票、保險單、2007年娛樂頻道設(shè)備需要申請。證實徐某某1存在為吉林市電視臺生活頻道正常運行支付的公務(wù)性支出。
44.吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民檢察院出具的情況說明。證實徐某某1與吉林市電視臺不存在承包關(guān)系，所截留廣告費都進入其個人銀行賬戶，用于個人消費，沒有賬目，故不涉及審計。
45.視頻資料光盤二張。證實訊問被告人徐某某1、喬某某2的情況。
對被告人徐某某1的辯護人當庭提供的證據(jù)18，證實吉林市電視臺生活頻道系個人承包，因證據(jù)來源不符合法律規(guī)定，一審法院不予采信。對證據(jù)2、14、16、17，證實偵查機關(guān)在辦理此案時存在瑕疵，因無相關(guān)證據(jù)佐證，一審法院不予采信。對證據(jù)11、12、15、19，證實徐某某1平時工作表現(xiàn)突出以及同類案件的判處情況，與本案無關(guān)聯(lián)性，一審法院不予采信。對證據(jù)20、21、22及證人邱某證言，因不能證明待證事實，一審法院不予采信。對證據(jù)23李某證實徐某某1個人承包，與吉林市電視臺副臺長徐某1、吳某、劉某1均能證實系頻道管理部承包，且吉林市廣播電視局局長趙某亦證實，其曾于李某談及承包一事時，曾對李某提及國家不允許電視頻道個人承包一事，李某表示電視臺頻道承包是一種工作目標管理方式，不是徐某某1個人承包頻道。故證據(jù)23不予采信。對證據(jù)24、25證實徐某某1系個人承包的意見，沒有事實依據(jù)，一審法院不予采信。對證據(jù)26，因不能證明待事實，一審法院不予采信。對證據(jù)27，與本案沒有關(guān)聯(lián)性，一審法院不予采信。
原審法院認為，被告人徐某某1作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，伙同被告人喬某某2共同貪污公款，兩名被告人的行為均已構(gòu)成貪污罪。其中被告人徐某某1貪污數(shù)額特別巨大，喬某某2貪污數(shù)額巨大。公訴機關(guān)認為在共同貪污犯罪的過程中，徐某某1起主要作用、系主犯，喬某某2起次要作用、系從犯的公訴意見，一審法院予以支持。對徐某某1及其辯護人認為徐某某1系個人承包經(jīng)濟生活頻道的意見，經(jīng)查，徐某某1代表乙方吉林市電視臺娛樂頻道（后更名為經(jīng)濟生活頻道）管理部與甲方吉林市電視臺簽訂了《協(xié)議書》，時任吉林市廣播電視局局長趙某、吉林市電視臺臺長沈某、副臺長徐某2、吳某、劉某1、及電視臺財務(wù)處長張某、娛樂頻道副主任王某1等人均證實系頻道承包。徐某某1簽訂的協(xié)議屬于電視臺內(nèi)部承包關(guān)系，并非徐某某1個人與電視臺簽訂承包協(xié)議。徐某某1及其辯護人意見沒有事實依據(jù)，一審法院不予采信。對辯護人認為本案應(yīng)查清公共財產(chǎn)的范圍，不應(yīng)將未入賬的錢款全部作為貪污款，如果承包人在承包期內(nèi)按時完成利潤上交，所經(jīng)營資產(chǎn)也未減值或?qū)p值據(jù)為己有，不具備刑法意義上犯罪的危害性，其動用或者占有應(yīng)由承包成員分配的財產(chǎn)，不應(yīng)由刑法調(diào)整的意見，一審法院認為，徐某某1并非承包人，其利用電視頻道的公共資源及播出權(quán)限產(chǎn)生的經(jīng)濟收益屬于公共財產(chǎn)，徐某某1沒有按照協(xié)議約定將頻道運行收入進入吉林市電視臺賬戶，而指使喬某某2截取了部分頻道運行收入，據(jù)為己有，其所占有的財產(chǎn)無法在單位財務(wù)賬目上反映，屬于將公共財產(chǎn)據(jù)為己有，其行為已構(gòu)成貪污罪。對辯護意見不予采信。被告人喬某某2作為經(jīng)濟生活頻道的廣告業(yè)務(wù)員，明知其所承攬的廣告費應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定上交到經(jīng)濟生活頻道，同時其亦明知其領(lǐng)取廣告費提成的方式應(yīng)經(jīng)過經(jīng)濟生活頻道相關(guān)程序確認，但其作為徐某某1的下屬，聽從徐某某1的命令將其承攬的廣告費私自交給徐某某1，其行為對徐某某1犯罪起到一定幫助作用。故對其認為其不構(gòu)成貪污罪的意見，一審法院不予采納。對公訴機關(guān)指控被告人徐某某1將20萬元廣告費沖抵購房款的行為，構(gòu)成受賄罪的意見。一審法院認為，巨龍房地產(chǎn)有限公司沒有行賄行為，且徐某某1供述該筆廣告費已歸還經(jīng)濟生活頻道，并有證人代某證言及相關(guān)書證予以證實，公訴機關(guān)沒有提供充分證據(jù)證實該筆20萬元徐某某1已據(jù)為己有，故對公訴意見，一審法院不予支持。對公訴機關(guān)指控被告人徐某某1犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，一審法院認為，根據(jù)公訴機關(guān)所提供的證據(jù)，不能證實徐某某1的個人全部財產(chǎn)、支出以及其真實收入的明確數(shù)額，徐某某1犯巨額財產(chǎn)來源不明罪的證據(jù)不足，一審法院不予認定。對徐某某1及辯護人認為其不構(gòu)成受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪的意見，一審法院予以采納。對公訴機關(guān)指控被告人喬某某2犯挪用公款罪，一審法院認為，喬某某2不具有國家工作人員的主體資格，其用于購買銀行理財產(chǎn)品及股票的錢款中有部分是其合法收入，公訴機關(guān)不能提供充分證據(jù)證實喬某某2系用其暫時保管的廣告費購買上述產(chǎn)品，故不能認定其犯有挪用公款罪。對喬某某2認為其不構(gòu)成挪用公款罪的意見，一審法院予以采納。吉林市紀律檢查委員會及檢察機關(guān)已對徐某某1贓款、贓物予以追繳，量刑時可酌情予以考慮。被告人喬某某2犯罪情節(jié)輕微，可免予刑事處罰。對于辯護人提出原審被告人在吉林市中級人民法院上訴期間，《刑法修正案（九）》已經(jīng)實施，本案再審應(yīng)適用《刑法修正案（九）》相關(guān)規(guī)定的意見，一審法院認為，依照法律規(guī)定，按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)適用行為時的法律。被告人徐某某1行為發(fā)生在2013年前，一審法院審理期間上訴，在吉林市中級人民法院二審期間，《刑法修正案（九）》公布實施，故對辯護意見予以采信。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（三）項、第二款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第三十七條、第五十九條、第六十一條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第十八條及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十三條、第三百八十四條、最高人民法院《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，判決如下：一、被告人徐某某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月，并處沒收財產(chǎn)人民幣四百萬元。二、被告人喬某某2犯貪污罪，免予刑事處罰。三、扣押在案的被告人徐某某1位于吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園5號樓1單元14層023室房屋一套、吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)38號樓3單元5層034室房屋一套、吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園2號車庫A區(qū)29號車位一個、吉林市豐滿區(qū)水韻名城3號樓34號網(wǎng)點一個、吉林市高新區(qū)萬科城一期6-2號樓2單元6層078室房屋一套及人民幣一百九十二萬九千零五十四元、美元四萬元，依法沒收，上繳國庫。
上訴人徐某某1提起的上訴理由是，原審判決書認定事實錯誤，采信證據(jù)存在虛假不實，互相矛盾未經(jīng)庭審質(zhì)證。請求撤銷（2014）龍刑初字第214號刑事判決、（2017）吉0203刑初228號刑事再審判決、依法改判。
其辯護人的辯護意見是，本案的證據(jù)和判決結(jié)果存在重大問題，始終堅持無罪辯護，卷宗中已有記載，本辯護人支持以往的辯護意見，這些意見不再重復(fù)發(fā)表，重點發(fā)表本案應(yīng)當如何判決的意見，辯護人發(fā)表的意見緊緊結(jié)合最高人民法院研究室編著《宣告無罪實務(wù)指南與案例精析》一書中《鄧偉龍挪用公款、貪污案》的評析意見進行。
一、吉林市電視臺的大部分收入來源于廣告收入，財政撥款只占收入來源的一小部分。2006年，吉林市電視臺入不敷出，走入困境，人員工資都難以發(fā)放，被迫尋求轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制進行自救。正是在這種情況下，徐某某1對實力最差的娛樂頻道進行承包運營，是為了養(yǎng)家糊口活下去找出路。
二、徐某某1為什么要將部分錢款存入自己的銀行卡，而不入電視臺賬目。
協(xié)議書中原有約定不一定符合運營實際，需要不斷調(diào)整。所有收入承包方按照“收支兩條線”的約定交上去后，電視臺卻不能按照約定及時給娛樂頻道返還運營費用。在這種情況下，承包方就與電視臺共同打破了“收支兩條線”，運營模式逐漸改成了部分收入上交，部分自收自支，運營費用憑票據(jù)報銷，運營收益徐某某1直接留下的模式。徐某某1、喬某某2的涉案錢款就是這部分運營收益。另外，由于娛樂頻道自行聘用了大量人員，也需要留存錢款以備承包期內(nèi)的預(yù)料外支出和承包結(jié)束之后的善后之用。收支兩條線的模式后來已經(jīng)被交足承包金即可的模式代替，這是發(fā)包方和承包方經(jīng)過磨合實際采用的方式。沒有執(zhí)行“收支兩條線”最初是由于電視臺的違約行為造成的，不是徐某某1個人的錯誤，不能將責(zé)任全部歸于徐某某1?！笆罩蓷l線”是個合同約定，違反了也是違約行為，也不能等同于犯罪。
三、本案的關(guān)鍵是合理、合法地確定徐某某1未入電視臺賬目的錢款中公共財產(chǎn)的數(shù)額。在涉及承包的貪污案件中法院和控方在當時都不清楚如何正確認定公共財產(chǎn)的范圍，辯方雖然指出原判決認定公共財產(chǎn)的數(shù)額有錯，但是不應(yīng)將承包方的利潤當作公共財產(chǎn)，
最高人民法院研究室指導(dǎo)案例的意見是：涉及承包經(jīng)營的職務(wù)犯罪案件中，考察其行為的社會危害性，主要看其是否完成了上交和承包對象的資產(chǎn)是否增值?！叭绻邪撠?zé)人按時完成利潤上交，所經(jīng)營資產(chǎn)也未減值或?qū)p值據(jù)為己有，反之卻不但完成上交且承包對象資產(chǎn)大幅增值，那么其行為就不具有刑法意義上的屬于犯罪的危害性，其動用或者占有應(yīng)由承包體成員分配的財產(chǎn)，不應(yīng)由刑法調(diào)整?！背邪P(guān)系中公共財產(chǎn)的范圍：即承包中應(yīng)該上交的承包金和承包對象的資產(chǎn)。也就是承包負責(zé)人占有了少交承包金的部分以及占有承包的國有資產(chǎn)減值的部分才是應(yīng)該認定貪污的數(shù)額?！捌鋭佑没蛘哒加袘?yīng)由承包體成員分配的財產(chǎn)，不應(yīng)由刑法調(diào)整。”徐某某1案件中所及到承包協(xié)議也沒有明確盈余如何分配，承包期滿后的資產(chǎn)狀況也并未查清。
審計報告證明了自2007年7月1日至2013年1月31日生活頻道共上交電視臺廣告費4592萬元，按照承保協(xié)議的約定，電視臺在上交的廣告費中首先扣除承包費。因此，生活頻道足額上交了承包費。
綜上，辯護人認為在吉林省高級人民法院再審決定書認為定罪量刑的證據(jù)不充分，吉林市中級人民法院再審裁定書認為原審判決認定事實不清，證據(jù)不足，在再審中控方未提供新的證據(jù)的情況下，原審法院作出與原判決一致的結(jié)果不當，要求吉林市中級人民法院對本案改判。
檢察機關(guān)的出庭意見是，上訴人徐某某1作為吉林市電視臺頻道管理部主任，系國家工作人員，其利用職務(wù)便利，違反收支兩條線規(guī)定，違背了所有收支不準體外循環(huán)的協(xié)議規(guī)定，私自對應(yīng)該上交給吉林市電視臺的廣告款予以截留，致使應(yīng)入電視臺賬目的公共財產(chǎn)脫離了電視臺的監(jiān)管，并將部分錢款用于個人消費，其行為已構(gòu)成貪污罪。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，量刑適當。上訴人的上訴理由不能成立。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明：2007年6月，吉林市電視臺為推進人事制度和分配制度的改革，增加節(jié)目的市場競爭力，提高經(jīng)濟效益，經(jīng)請示局黨委（吉林市廣播電影電視局）同意，臺長辦公會研究決定，對娛樂頻道實行承包經(jīng)營責(zé)任制。上訴人徐某某1應(yīng)聘為吉林市電視臺娛樂頻道（后更名為經(jīng)濟生活頻道）管理部主任（2012年3月31日，被任命為吉林市電視臺副臺長）。同年6月20日，吉林市電視臺（甲方）與上訴人徐某某1代表的娛樂頻道管理部（乙方）簽訂了《協(xié)議書》，協(xié)議的主要條款約定娛樂頻道管理部承包期自2007年7月1日至2008年7月1日，實行節(jié)目總制片人及經(jīng)濟自負盈虧的運營承包責(zé)任制，承包期內(nèi)電視臺停發(fā)娛樂頻道管理部人員的工資、資金，只保留全臺性的福利待遇。娛樂頻道管理部在承包期內(nèi)向電視臺繳納15萬元承包抵押金，每月繳納承包金25萬元，扣除承包金額之外的收入，電視臺給娛樂頻道管理部留180萬元的運行費用，如再有結(jié)余，由電視臺和娛樂頻道管理部按3∶7比例進行獎勵分成。協(xié)議中還約定，娛樂頻道所有收入進入電視臺賬戶，一切收支費用須在電視臺財務(wù)的監(jiān)督下進行支付，實行收支兩條線，不得體外循環(huán)。在承包期內(nèi)，乙方有用人的自主權(quán)，在全臺自主擇優(yōu)選人，也可以在社會上聘用人員，一切工資、福利待遇由娛樂頻道自行負責(zé)。乙方在運行中所使用的設(shè)備由甲方無償提供，設(shè)備產(chǎn)權(quán)為甲方所有。其他還有節(jié)目、廣告運營管理、違約責(zé)任等規(guī)定。此后，上訴人徐某某1代表頻道管理部分別于2008年6月26日、2009年3月2日與吉林市電視臺簽訂《協(xié)議書》。協(xié)議的主要條款和含義與2007年6月雙方簽訂的協(xié)議內(nèi)容基本一致，承包期限至2009年12月31日。2010年1月1日至2010年7月31日期間，雙方?jīng)]有簽訂協(xié)議書，娛樂頻道管理部繼續(xù)運營。2010年8月1日上訴人徐某某1代表生活頻道管理部（原娛樂頻道）與吉林市電視臺簽訂《協(xié)議書》。協(xié)議書中關(guān)于繳納承包金的條款變更為每年繳納承包金400萬元，取消了電視臺給頻道管理部留運行費用以及結(jié)余部分由電視臺和頻道管理部按3∶7比例進行獎勵分成的規(guī)定。協(xié)議的其他內(nèi)容不變。2011年8月1日至2013年1月1日期間，雙方?jīng)]有簽訂協(xié)議書，生活頻道管理部繼續(xù)按照承包模式運營。2013年1月9日，吉林市電視臺與上訴人徐某某1代表的經(jīng)濟生活頻道簽訂了新的《協(xié)議書》，對各頻道實行總監(jiān)負責(zé)制及經(jīng)濟自負盈虧運營責(zé)任制，原繳納承包金改為繳納年目標責(zé)任金600萬元。
上訴人徐某某1負責(zé)娛樂生活頻道的全面工作，直接管理廣告業(yè)務(wù)，聘請了原審被告人喬某某2擔任廣告業(yè)務(wù)員。雙方約定，喬某某2可獲得自行承攬的醫(yī)療、藥品及保健品廣告費一定比例的提成。2007年7月至2013年4月期間，原審被告人喬某某2以吉林市電視臺經(jīng)濟生活頻道名義承攬醫(yī)療、藥品及保健品廣告,廣告費收入共計人民幣2340余萬元。上訴人徐某某1違反“收支兩條線”的規(guī)定,授意喬某某2將上述款項截留，并存入喬某某2個人名下的銀行卡內(nèi)。原審被告人喬某某2按照約定將其中的人民幣200余萬元作為其提成收入，后按照徐某某1的要求，將卡內(nèi)錢款1200余萬元上交給電視臺，將890余萬元存入上訴人徐某某1個人持有的銀行卡中。
2007年7月1日至2013年1月31日，上訴人徐某某1作為吉林市電視臺娛樂頻道（后更名為經(jīng)濟生活頻道）管理部主任，在頻道管理部承包期間，一共向吉林市電視臺繳納廣告費等收入45,920,409.46元。依照協(xié)議中承包金以外的收入由電視臺和頻道管理部按3∶7比例進行獎勵分成的規(guī)定，2007年7月1日至2010年7月31日，原審被告人喬某某2一共交給上訴人徐某某1280.5250萬元。應(yīng)繳納給電視臺的30%分成部分的款項為84.1575萬元被上訴人徐某某1非法占有。
案發(fā)后，吉林市紀律檢查委員會、吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民檢察院將上訴人徐某某1銀行卡內(nèi)錢款、涉案房產(chǎn)、車位及車輛予以扣押。
上述事實，有經(jīng)過庭審質(zhì)證后認證的審計報告證實上訴人徐某某1作為管理部主任，在頻道管理部承包期間向吉林市電視臺繳納廣告費等收入情況及原審采信的證據(jù)予以證明。
根據(jù)控辯雙方爭議的焦點問題，作出如下評判。
一、個人承包還是頻道承包的問題
在現(xiàn)行法律制度下，市場經(jīng)濟主體之間的關(guān)系，雙方地位平等的用民事法律來調(diào)整，雙方地位不平等的用行政法律來調(diào)整。吉林市電視臺是在先將原有的娛樂頻道人員解散，對娛樂頻道主任的職位競聘后，實行節(jié)目總制片人及經(jīng)濟自負盈虧的運營承包責(zé)任制。由上訴人徐某某1通過競職后，擔任
主任，開始組建娛樂頻道，并代表娛樂頻道管理部與吉林市電視臺簽訂了《協(xié)議書》，上訴人徐某某1等員工繳納承包風(fēng)險金，由電視臺提供頻道運營所需要的設(shè)備，及相關(guān)的技術(shù)支持，該協(xié)議簽訂的雙方存在行政隸屬關(guān)系，屬于電視臺內(nèi)部承包關(guān)系。
二、娛樂生活頻道收取廣告費用的屬性問題
原審判決認定上訴人徐某某1利用電視頻道的公共資源及播出權(quán)限產(chǎn)生的經(jīng)濟收益屬于公共財產(chǎn)，與我國刑法第九十一條規(guī)定的公共財產(chǎn)的含義不符。上訴人徐某某1代表娛樂頻道管理部與電視臺簽訂承包協(xié)議，取得利用電視頻道的使用權(quán)。公共資源不會自行產(chǎn)生收益。娛樂頻道的工作人員通過提供精神產(chǎn)品，制作優(yōu)秀的電視節(jié)目，以及主辦各種大型電視文藝活動，得到了社會的廣泛認可，也就吸引了許多商家企業(yè)到娛樂頻道播出廣告，娛樂頻道也因此取得的可觀的經(jīng)濟收益。實事求是的講，沒有他們的辛勤勞動，智力創(chuàng)造，是不可能取得這樣的成果。因此，電視臺與頻道簽訂的協(xié)議也實現(xiàn)了改革的目的，應(yīng)該說按照協(xié)議，雙方對收益進行分配，實現(xiàn)了共贏的效果?？陀^地分析，頻道按照協(xié)議上交給電視臺的費用，然后，電視臺又將頻道運營費用以及頻道員工的工資及獎金撥付給頻道使用，應(yīng)當屬于公共財產(chǎn)范疇之內(nèi)。上訴人徐某某1私自截留的廣告費用，一部分應(yīng)屬于違反協(xié)議未上繳電視臺費用，另一部分屬于頻道的收益部分。在與電視臺的承包協(xié)議中，沒有對這部分的收益如何處分進行規(guī)定，上訴人徐某某1也沒有同頻道的任何員工有過商議，如何分配。根據(jù)上訴人與電視臺簽訂的協(xié)議規(guī)定實行節(jié)目總制片人及經(jīng)濟自負盈虧的運營承包責(zé)任制，上訴人徐某某1及頻道全體成員對頻道的收益部分享有分配權(quán)。如何分配應(yīng)當由民事法律來調(diào)整。
三、上訴人徐某某1的行為是否具有社會危害性的問題
涉及承包經(jīng)營的職務(wù)犯罪案件中，考察其行為的社會危害性，主要是看是否完成了上交和承包對象的資產(chǎn)是否增值。如果承包負責(zé)人按時完成利潤上交，所經(jīng)營資產(chǎn)也并未減值或?qū)p值據(jù)為己有，反之卻不但完成上交且承包對象資產(chǎn)大幅增值，那么其行為就不具有刑法意義上的屬于犯罪的危害性，其動用或者占有應(yīng)由承包體成員分配的財產(chǎn)，不應(yīng)由刑法調(diào)整。本案中上訴人徐某某1作為承包主體負責(zé)人，在完成了上交承包金的情況下，對其是否構(gòu)成貪污罪，就應(yīng)對其承包期內(nèi)的應(yīng)得利益有一個評斷，只有在其行為超出這一范圍的前提下，才能定罪，否則定罪量刑就可能有失公允。上訴人徐某某1在承包期內(nèi)不僅按照協(xié)議規(guī)定上交全額承包金，而且承擔了娛樂頻道工作人員的工資和獎金，此外還為頻道購買了汽車和設(shè)備等固定資產(chǎn)。由于案發(fā)時尚未對頻道的資產(chǎn)進行全面核查，沒有區(qū)分上訴人徐某某1私自截留的廣告費哪些屬于應(yīng)上繳電視臺的費用，哪些屬于頻道的收益部分。經(jīng)過審計后，確定了上訴人徐某某1截留應(yīng)當上交電視臺費用的數(shù)額。上訴人徐某某1沒有按照協(xié)議的規(guī)定將頻道收取的廣告費用全部上交到吉林市電視臺賬戶，指使喬某某2截留了部分廣告費，轉(zhuǎn)入其個人銀行賬戶，其所占有的財產(chǎn)無法在電視臺財務(wù)賬目上體現(xiàn)，屬于將公共財產(chǎn)據(jù)為己有，其行為已構(gòu)成貪污罪。對其無罪的辯護意見不予采信。
本院認為，上訴人徐某某1作為國家事業(yè)單位工作人員，利用職務(wù)上的便利，截留應(yīng)當上繳電視臺的部分廣告費用，伙同原審被告人喬某某2共同貪污公款，其行為均已構(gòu)成貪污罪。原審判決認定的事實部分不清，本院查清后予以糾正。對其辯護意見部分予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條第一款第（二）項、第二款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第三十七條、第五十九條、第六十一條、第六十四條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第四款、最高人民法院《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，判決如下：
一、維持吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民法院（2017）吉0203刑初228號刑事判決中的第二項，即被告人喬某某2犯貪污罪，免予刑事處罰。
二、撤銷吉林市龍?zhí)秴^(qū)人民法院（2017）吉0203刑初228號刑事判決中的第一項，即被告人徐某某1犯貪污罪，判處有期徒刑十年六個月，并處沒收財產(chǎn)人民幣四百萬元。沒收財產(chǎn)于判決生效后十日內(nèi)繳納；第三項，即扣押在案的被告人徐某某1位于吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園5號樓1單元14層023室房屋一套、吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園小區(qū)38號樓3單元5層034室房屋一套、吉林市豐滿區(qū)中環(huán)濱江花園2號車庫A區(qū)29號車位一個、吉林市豐滿區(qū)水韻名城3號樓34號網(wǎng)點一個、吉林市高新區(qū)萬科城一期6-2號樓2單元6層078室房屋一套及人民幣一百九十二萬九千零五十四元、美元四萬元，依法沒收，上繳國庫。
三、上訴人（原審被告人）徐某某1犯貪污罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)人民幣五十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年5月18日起至2019年5月17日止，沒收財產(chǎn)于判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
四、對上訴人徐某某1的違法所得人民幣841,575元，依法予以追繳，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳 宇
代理審判員 叢軍霞
代理審判員 王 雪
二〇一九年五月十三日
書 記 員 陳博揚
葉大發(fā)
