案由 合同詐騙
案號 （2021）云2601刑初481號
云南省文山市人民檢察院以文檢刑訴〔2021〕348號起訴書指控被告人汪某全、汪某犯合同詐騙罪，向本院提起公訴。本院于2021年8月24日受理后，依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。文山市人民檢察院指派檢察員李玉華出庭支持公訴，被告人汪某全及辯護人邱長江、被告人汪某及辯護人蘇貴林到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
文山市人民檢察院指控，2019年2月14日，被告人汪某全、汪某與楊德仙、徐飛就汪某、魏紅霞名下位于文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號房產(chǎn)達(dá)成房屋買賣協(xié)議。雙方簽署《房屋買賣合同》，約定該房屋價款為人民幣253萬元（不含稅），分別于2019年2月14日、2月18日、2月19日、3月4日收取房款70萬元、5萬元、35萬元、120.6萬元，并于2019年3月4日配合徐飛家辦理不動產(chǎn)權(quán)登記證。被告人汪某全、汪某在積極配合楊德仙、徐飛家履行合同期間，又于2019年2月28日與被害人張某簽署了一份《房屋物業(yè)買賣合同》，再次將文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號房產(chǎn)以人民幣140萬元（不含稅）的價格賣給張某，于當(dāng)天收取張某60萬元購房款，被告人汪某全迅速開支了該筆購房款，并于2019年3月份更換手機號碼外出躲避債務(wù)，至今未償還張某購房款60萬元。
為佐證指控，公訴機關(guān)向法庭列舉了書證，證人蔡某、魏某、陳某、楊某、汪某等人的證言，被害人張某的陳述，被告人汪某全、汪某的供述及辯解，辨認(rèn)筆錄及照片，鑒定意見等證據(jù)證實。
公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人汪某全、汪某以非法占有為目的，在簽訂合同過程中，騙取他人現(xiàn)金人民幣60萬元，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究二被告人的刑事責(zé)任。被告人汪某在簽訂合同的過程中接受汪某全的安排，所起作用較小，屬從犯，可以從輕、減輕處罰。建議判處被告人汪某全有期徒刑五年零六個月至六年零六個月，并處罰金。被告人汪某當(dāng)庭翻供，撤回認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，當(dāng)庭變更量刑建議為判處被告人汪某有期徒刑二年零八個月，并處罰金。
被告人汪某全辯稱自己不構(gòu)成合同詐騙罪，其與張某是借貸關(guān)系。
被告人汪某全辯護人的辯護意見：一、公訴機關(guān)指控被告人汪某全構(gòu)成合同詐騙罪事實不清，證據(jù)不足，被告人汪某全的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。二、認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪，行為人必須主觀上要有以非法占有為目的，客觀上要有虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為。本案本身就是一個民事借貸案件，被告人的目的就是為了借款，至今也有向張某賠還借款的意愿，本案僅僅是民事上的欺詐行為，不應(yīng)歸類為刑事詐騙的打擊范圍進行定罪處罰。三、被害人張某的陳述及證人蔡某的證言不具有客觀真實性，因為本案有兩份關(guān)鍵的核心證據(jù)能夠證明，被告人汪某全的陳述辯解才是案件真實情況。首先，證據(jù)卷一里面，有三份三七采購合同，即《鮮三七采購協(xié)議》一份、《三七買賣合同》兩份，被告人將三份三七買賣合同給張某的真實目的是為了向張某證明自己有還款能力從而達(dá)到借款的目的，但由于事后三七被其他債權(quán)人拿走，導(dǎo)致被告人不能及時向張某還款。從交易習(xí)慣上看，房屋出賣方何必向買受人證明自己有還款能力。其次，從被告人當(dāng)庭提交的聊天記錄能夠證明被告人汪某全在2021年2月份至5月25日被檢察院批捕前仍然與張某聯(lián)系且每月向張某還款3000元的事實。汪某全的還款行為剛好與被害人張某的陳述及證人蔡某的證言相矛盾。再次，庭審中法庭已向被告人汪某全核實在《房屋物業(yè)買賣合同》簽訂時，張某還要求汪某全簽訂有一份《借條》：約定借款金額60萬，借款期限2個月，月利息8分。張某作為出借人，該《借條》應(yīng)該由張某持有，但為了達(dá)到合同詐騙的立案標(biāo)準(zhǔn)，被害人可能選擇了隱瞞客觀事實。因此，該《借條》作為本案關(guān)鍵性證據(jù)，懇請人民法院依法核實。綜上，被告人汪某全對張某的60萬元款項主觀上沒有非法占有的目的，客觀上也沒有實施虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為，公訴機關(guān)的指控事實不清，證據(jù)不足，懇請人民法院判決汪某全無罪。
被告人汪某辯稱簽合同不是賣房子，是借款。當(dāng)時我們把60萬元取出來，還了張某48000元，給了蔡某10000元，自己的行為不構(gòu)成犯罪。
被告人汪某辯護人的辯護意見：被告人汪某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。一、客觀上，被告人汪某未用欺騙手段騙取張某60萬元。首先，從本案證據(jù)看，被告人汪某邊緣智力，小學(xué)文化，從小到大很多稍微重大的事情幾乎不能獨立完成。其次，2019年2月28日，被告人汪某全在不完全知道《房屋物業(yè)買賣合同》內(nèi)容的情況下，打電話叫汪某到合同簽約點，讓汪某在未看《房屋物業(yè)買賣合同》的情況下便簽字摁印。再次，經(jīng)張某的要求，被告人汪某全領(lǐng)汪某到信用社用汪某的身份證開卡，張某把錢打到卡上后，卡由汪某全收持，被告人汪某未使用卡里任何一分錢。最后，被告人汪某全隨家人一起外出打工，是為了和家人一起找錢賠家里的賬，而非逃逸。二、主觀上，被告人汪某不存在故意欺騙，更不存在非法占有60萬元的目的。綜上，懇請人民法院公正判決。
被告人汪某全及辯護人向法庭列舉汪某全與張某的微信聊天記錄及語音通話，證實一、汪某全備注的電話號碼及微信號與張某在詢問筆錄中記載的聯(lián)系電話一致；二、汪某全添加張某為好友的時間是2021年2月7日，從2月10日至5月24日前均與張某保持聯(lián)系，并不存在張某及蔡某陳述從2019年3月份就外出躲避債務(wù)失聯(lián)的事實；三、汪某全從2月份開始至批捕前，每月向張某支付3000元，雙方之間房屋買賣為假，實為民間借貸法律關(guān)系的事實；四、被害人張某的陳述及證人蔡某的證言與現(xiàn)有在案證據(jù)相互矛盾，不能作為定案依據(jù)。
被告人汪某及辯護人未向法庭列舉證據(jù)。
經(jīng)審理查明，被告人汪某全與汪某系父子關(guān)系，汪某與魏紅霞案發(fā)時系夫妻關(guān)系。汪某系智力殘疾人，殘疾等級為肆級。經(jīng)云南鼎豐司法鑒定中心鑒定：汪某患邊緣智力；汪某作案時有完全刑事責(zé)任能力。2019年2月14日，由被告人汪某全做主，被告人汪某全、汪某與楊德仙、徐飛（二人系母子關(guān)系）就汪某、魏紅霞名下位于文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號房產(chǎn)（未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證只辦有登記備案）達(dá)成房屋買賣協(xié)議。雙方簽署《房屋買賣合同》（該合同上魏紅霞的簽字系汪某代簽），約定該房屋價款為人民幣253萬元（不含稅），于2019年3月4日前收取房款230.6萬元，并于2019年3月4日配合徐飛家辦理不動產(chǎn)權(quán)登記證（證上記載所有人為徐飛、王琦琨，二人系夫妻關(guān)系）。被告人汪某全、汪某在積極配合楊德仙、徐飛家履行合同期間，被告人汪某全做主于2019年2月28日與被害人張某達(dá)成將已出售給楊德仙、徐飛的文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號房產(chǎn)以人民幣140萬元（不含稅）的價格賣給張某的房屋買賣意向，并叫汪某與張某簽署《房屋物業(yè)買賣合同》，在取得魏紅霞同意的情況下，汪某代魏紅霞在該合同上簽名,于當(dāng)天收取張某60萬元購房款，該60萬元系張某打款在汪某卡號為62×××04的農(nóng)村信用社銀行卡上，被告人汪某全收款后至3月10日間迅速開支了該筆購房款。并于2019年3月份更換手機號碼外出躲避債務(wù)，至今未償還張某購房款60萬元。
另查明，2020年7月29日，昆明市公安局呈貢分局龍街派出所民警在昆明市呈貢區(qū)出租房將文山州公安局上網(wǎng)追逃的汪某全、汪某抓獲。二人均于當(dāng)日被文山市公安局刑事拘留，2020年8月24日因文山市人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕，于2020年8月25日釋放，當(dāng)日被文山市公安局取保候?qū)?。被告人汪某全在取保候?qū)徠陂g于2021年2月7日與張某互加為微信好友，至其2021年5月26日被執(zhí)行逮捕前共微信轉(zhuǎn)賬退賠張某9000元。
上述事實，有以下證據(jù)予以證實。
（一）書證
1.受案登記表、受案回執(zhí)、立案決定書、立案告知書、強制措施類文書。證實本案案件的來源系被害人張某報案后公安機關(guān)立案偵查及對被告人汪某全、汪某適用的強制措施情況。
2.被告人正側(cè)面照片、戶口證明、前科劣跡說明、前科查詢記錄、抓獲經(jīng)過。證實被告人汪某全、汪某因涉嫌合同詐騙罪被文山市公安局列為網(wǎng)上在逃人員，二人系公安機關(guān)抓獲歸案及到案后被公安機關(guān)采集正側(cè)面照片情況、身份信息情況。
3.人身安全檢查筆錄、現(xiàn)場檢測報告及照片。證實公安機關(guān)對被告人汪某全、汪某進行人身安全檢查情況及對其尿液進行檢測均為嗎啡、冰毒陰性。
4.調(diào)取證據(jù)通知書、調(diào)取證據(jù)清單、不動產(chǎn)權(quán)證（汪某、徐飛）稅收繳款書、房屋出售合同。證實文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2室由汪某、魏紅霞于2019年3月4日以128萬元的價格出售給徐飛、王琦琨（該合同并非原始合同，系雙方為過戶、上稅重新簽訂的合同），房屋所有人于2019年3月4日由汪某、魏紅霞變更為徐飛、王琦琨。
5.接受證據(jù)材料清單、汪某手機（150××××3308）短信截屏照片、洗得沖水韻別墅商品房認(rèn)購協(xié)議、調(diào)取證據(jù)通知書、文山市人民法院（2018）云2601民初3447號民事調(diào)解書、（2019）云2601民初857號、1260號、1271號、1399號民事判決書、借條。證實一、2019年3月29日，汪某收到備注為爸爸（137××××8988）發(fā)送的短信，短信內(nèi)容為：小麗，小嬌，爸爸因種三七，這幾年都虧本，就和外面借著好多高利貨，現(xiàn)在還不起人家了，借我高利貨的一天追著我要錢，不得我，一天叫人跟著我要錢，爸爸媽媽無法再堅持下去了，無法活下去了，現(xiàn)房子已被高利貸的逼著賣了，車子也被他們開走了，什么都沒有了，曬著的三七都被他們拉走。二、喜得沖水韻別墅商品房認(rèn)購情況及欠夏祖武、劉汝蘭三七款507360元、欠楊某借款本金200萬元、欠彭華明三七貨款802500元、欠劉朝文借款本金30萬元、欠蔡仲禹借款本金160萬元。
6.協(xié)查通知、調(diào)取汪某全、高某名下螺峰路98號房產(chǎn)拆遷補償相關(guān)材料通知書、清單、協(xié)助執(zhí)行通知書、執(zhí)行裁定書、協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書、銀行流水、協(xié)查通知。證實汪某全、高某名下螺峰路98號房產(chǎn)拆遷補償、領(lǐng)款情況。汪某系智力四級殘疾人。因夏祖武申請強制執(zhí)行文山市人民法院對該螺峰路98號房產(chǎn)進行查封的情況。張正?？ㄌ枮?2×××97的銀行于2019年2月28日收到汪某轉(zhuǎn)賬51600元，陳普博銀行賬號為62×××98于2019年2月28日收到汪某轉(zhuǎn)賬153800元，田曉玲銀行賬號62×××13賬號于2019年2月28日收到汪某轉(zhuǎn)賬140000元。汪某全、汪某名下車輛情況：黑色江鈴牌皮卡車，車牌號云Ｈ×××××，所有人汪某全；灰色長安牌小汽車，車牌號云Ｈ×××××，所有人汪某。
7.接受證據(jù)材料清單、文山市騰龍房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司收據(jù)復(fù)印件、銀行流水、小票、稅收繳款書、收條、借條。證實有銀行流水顯示楊德仙、徐飛2019年2月14日支付購房款柒拾萬元整（￥700000.00元），2019年2月18日現(xiàn)金支付購房款伍萬元整（￥50000.00元），2019年2月19日支付房款叁拾伍萬元（￥350000.00元），2019年3月4日徐支付購房款壹佰貳拾萬陸仟元（￥1206000.00元），2019年3月12日支付房款拾萬元（￥100000.00元），2019年8月2日及8月4日支付房款捌仟叁佰元整（￥8300.00元）。以上支付房款銀行流水共計：貳佰肆拾壹萬肆仟叁佰元整（￥2414300.00元）。期間2019年2月19日汪某全、汪某向楊德仙借款10萬元，約定10日還清，超期不還按房產(chǎn)價格尾款扣出15萬元。魏紅霞出具收條一張，記載收到房屋尾款9000元，于2019年8月3日把自己在房屋內(nèi)屬于自己的東西全部搬走，把鑰匙交給房主，若8月3日不搬走就自動放棄，由房主自行處理，不追究房主徐飛、王琦琨任何責(zé)任。
8.接受證據(jù)材料清單、商品房購銷合同復(fù)印件、房屋物業(yè)買賣合同、張某信用社賬戶銀行流水、存款憑證及汪某銀行卡復(fù)印件、微信聊天記錄、公告。證實本案涉案房屋的買受人為汪某、魏紅霞，簽訂房屋買賣合同的時間為2013年8月8日；汪某、魏紅霞與張某、朱某于2019年2月28日簽訂《房屋物業(yè)買賣合同》，合同約定一、房屋總價款為140萬元；二、定金支付：1、簽訂本合同時，乙方交付購房定金60萬元（大寫人民幣陸拾萬元整）。三、付款方式及付款時間：1、乙方分三次向甲方付清上述房屋成交總價款。簽訂本合同時支付購房定金￥60萬元（大寫人民幣陸拾萬元整）。2、甲方應(yīng)在2019年5月20日前騰空并將該房屋實際移交給乙方占有、使用、管理后，乙方支付購房款￥60萬元（大寫人民幣陸拾萬元整）。3、甲方將房屋產(chǎn)權(quán)過戶至乙方名下的當(dāng)天，乙方一次性付清剩余尾款。4、如因甲方在2019年5月20日前仍不能付清銀行按揭貸款，則同意由乙方將第二款的購房款￥60萬元（大寫人民幣陸拾萬元整）用于支付未付清的銀行按揭貸款，后甲方必須無條件的配合乙方到相關(guān)產(chǎn)權(quán)部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記的一切手續(xù)。5、甲乙雙方約定最遲于2019年5月27日前雙方應(yīng)共同去辦理房屋產(chǎn)權(quán)證過戶手續(xù)。后張某于2019年2月28日給汪某農(nóng)村信用社銀行賬戶（62×××04）存款60萬元。
因魏紅霞當(dāng)時不在文山，經(jīng)魏紅霞同意由汪某代魏紅霞在該合同上簽名。粘貼于龍鼎御墅小區(qū)32幢2號房門口的房屋已出售公告。陳尚生向汪某全采購鮮三七協(xié)議情況、汪某全向楊**強、魏某、徐練功購買鮮三七合同情況。
9.與汪某全有資金往來人員電話溝通記錄、撥打趙愛梅電話情況說明、隨案清單。證實公安機關(guān)聯(lián)系與汪某全有資金往來人員張正福、田曉玲、陳普博電話溝通記錄及與趙愛梅（汪某供述案發(fā)時使用的電話號碼為147××××3068，經(jīng)公安機關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該卡的申辦人為趙愛梅）的通話記錄；隨案汪某全、汪某手機提取數(shù)據(jù)光碟二張。
（二）證人證言及證人提交的書證和人物辨認(rèn)筆錄
1.蔡某的證言及人物辨認(rèn)筆錄。證實2019年年前汪某全一直讓其幫忙找人借錢，其找不到適合的人，到了年后就和汪某全說實在急需要錢還不如把房子賣了，汪某全就讓其幫介紹人買房子，其就介紹了張某和汪某全認(rèn)識了。其介紹的是買房子，其在場時沒有談過借款的事情。過了一段時間張某和其說買房子的事已經(jīng)辦成了，后來張某聯(lián)系不到汪某全，讓其幫忙聯(lián)系，其也一直聯(lián)系不到汪某全，后張某就報案了，張某和汪某全買房子的整個過程其沒有參與，不知道細(xì)節(jié)。其介紹張某向汪某全購買房子。蔡某經(jīng)過辨認(rèn)，辨認(rèn)出汪某全、汪某、魏紅霞。
2.汪某（汪某全女兒）的證言及人物辨認(rèn)筆錄。證實2019年其曾幫父親在58同城二手房交易網(wǎng)上掛賣過文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號房屋的售房信息，有中介就聯(lián)系其愿意幫忙掛賣這套房子，其也同意了，但是后來房子賣給誰賣了多少錢，其就不清楚了，2019年3月29日，其收過父親的一條短信說外面借著好多高利貸，沒有錢還人家了，房子被逼著賣了，車也被人家開走了，三七也被人家拉走了，收到這條短信后其也就聯(lián)系不上其父母了。汪某經(jīng)過辨認(rèn)能辨認(rèn)出父親汪某全、母親高某、哥哥汪某、嫂子魏紅霞。
3.魏紅霞的證言及人物辨認(rèn)筆錄。證實文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號房產(chǎn)是登記在其和其丈夫汪某的名下，但實際上是其老公公汪某全他們出資購買的，實際出資多少錢，后來賣給其他人怎么交易的其也不清楚，只是在2019年3月4日的時候其老公公汪某全打電話說房子已經(jīng)賣了，讓其到房管局簽一下字，當(dāng)天其就到房管局簽了字按了手印忙著去上班就走了，其一直在外面打工，不參與家里的重要事情決策。汪某手機上行征求賣房子的手機短信記不得是不是自己發(fā)的。魏紅霞經(jīng)過辨認(rèn)能辨認(rèn)出汪某、汪某全、高某。
4.高某（汪某全妻子）的證言及人物辨認(rèn)筆錄。證實其家文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號房子是以253萬元賣給一家叫楊德仙的人家。還在2018年向楊某家借款的時候?qū)⒃撎追课莸盅航o楊某家。其不知道汪某全將房子賣給張某家并收取過60萬元預(yù)付款的事情。之后因為差錢太多，居家外出離開文山。汪某小時候因為發(fā)高燒生病，長大了智力變得遲鈍。高某經(jīng)過辨認(rèn)能辨認(rèn)出汪某全、汪某、魏紅霞。
5.徐飛、王琦琨的證言及人物辨認(rèn)筆錄。證實2019年2月14日與汪某全、汪某等人在文山市騰龍房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司簽訂了合同并按手印，以253萬元購買了文山市盤龍體育館龍鼎御墅32棟2號房屋，現(xiàn)已全部付清。并領(lǐng)到了房產(chǎn)證。徐飛、王琦琨經(jīng)過辨認(rèn)能辨認(rèn)出汪某全、汪某、魏紅霞。
6.楊德仙的證言及人物辨認(rèn)筆錄。證實2019年2月14日經(jīng)過文山市騰龍房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司中介介紹向汪某全、汪某一家以253萬元的價格購買了位于文山市盤龍體育館龍鼎御墅32棟02號別墅，現(xiàn)已全部付清，并由汪家父子協(xié)助辦理過戶手續(xù)。2019年4月份時，其一家聯(lián)系不上汪某全一家，就去查看房子，發(fā)現(xiàn)鎖孔被人堵了，徐飛還在該套房家門制作粘貼了一個公告及新的不動產(chǎn)權(quán)證照片證實該套房子現(xiàn)已經(jīng)在徐飛和王琦琨名下，不屬于他人。楊德仙經(jīng)過辨認(rèn)能辨認(rèn)出汪某全、汪某、高某、魏紅霞。
7.彭華祥的證言、彭華祥提交的車輛轉(zhuǎn)讓協(xié)議書復(fù)印件、欠條復(fù)印件。證實2018年汪某全和其家購買了一園三七，總的130多萬元，付了50多萬元，還有80多萬元尚未支付，在2019年3月4日時，汪某全決定將名下車牌號為云Ｈ×××××的黑色江鈴牌越野車以2萬元價格抵用給其弟弟彭華明，當(dāng)時還簽了《車輛轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》并約定第二天到車管所辦手續(xù)，后來沒有過戶就一直聯(lián)系不上汪某全及他的家人了。
8.魏某的證言、魏某提交的三七買賣合同復(fù)印件、欠條復(fù)印件。證實汪某全曾于2018年10月15日向其購買過鮮三七，雙方還簽訂三七買賣合同，汪某全還有45萬元尚未支付給其，開始其是和汪某全簽了一張45萬元欠條，后來因為汪某全一直沒有支付也聯(lián)系不到汪某全，其就找到汪某全女兒汪麗、汪某，兩人就重新寫了一張50萬元的欠條給其。汪某全提交給張某的與其于2018年2月10日簽訂的《三七買賣合同》上面的“魏某”三個字不是其簽署的，手印也不是其按的，其沒有見過這份合同，上面的內(nèi)容其不認(rèn)可。
9.陳某的證言、陳某提交的記賬清單草稿復(fù)印件1頁、銀行交易明細(xì)復(fù)印件。證實其跟汪某全買過新鮮三七。汪某全提交給張某的與其于2019年元月24日簽訂的《鮮三七采購協(xié)議》是真實的，是其和汪某全簽署的，合同上“陳某”三個字是其簽署的，手印也是其按的。其在2019年1月24日的時候支付了10萬元定金給汪某全，剩余的尾款434772元是按照汪某全的要求直接支付給陳高澤的，當(dāng)時聽說的是汪某全欠陳高澤的錢，但是具體原因其不清楚。
10.楊永祥的證言、楊永祥提交的《三七買賣合同》復(fù)印件、欠條復(fù)印件。證實汪某全曾于2018年10月15日向其購買過三七，雙方還簽署了一份《三七買賣合同》，現(xiàn)在汪某全還有4萬元尚未支付給其，并寫有一張欠條，汪某全還向其借過5千元，也沒有還給其。汪某全提交給張某的與其于2018年2月10日簽訂的《三七買賣合同》上面的“楊**強”三個字不是其簽署的，手印也不是其按的，其沒有見過這份合同，上面的內(nèi)容其不認(rèn)可。再說其的名字是“楊永祥”不是“楊**強”。
11.陳高澤的證言、陳高澤提交的劉世龍和汪某全簽的借條復(fù)印件。證實2018年汪某全向一個叫劉世龍的人借款60萬元，汪某全就找到其作為擔(dān)保人，汪某全賣給云南同根三七公司的三七款的43萬多元就轉(zhuǎn)到其的賬戶上，其就把這筆錢轉(zhuǎn)給了劉世龍，自己還添了16萬多元湊足60萬元。為了以后能找汪某全要自己倒貼16萬多元的資金，劉世龍把當(dāng)時和汪某全簽的借條原件拿給了其保管。
12.王禮衛(wèi)的證言。證實其曾作為擔(dān)保人向汪某全介紹周錦坤借過90萬元錢，但是汪某全沒有還完周錦坤這部分錢，只是當(dāng)時叫周錦坤去拉了一部分三七去賣了20.3萬元錢，因為后來找不到汪某全，其和周錦坤還去龍鼎御墅小區(qū)找過汪某全，但是發(fā)現(xiàn)鎖眼被堵，而且房子已經(jīng)賣給其他人家了，其還替汪某全還過10萬元錢給周錦坤。
13.周錦坤的證言、周錦坤提交的借條復(fù)印件。證實其經(jīng)朋友王禮衛(wèi)介紹認(rèn)識汪某全，汪某全向其借過幾次錢，當(dāng)時是王禮衛(wèi)做為擔(dān)保人，有一次借款80萬元沒有還清楚，只是汪某全當(dāng)時讓其和王禮衛(wèi)去拉了一些三七去賣了20.3萬元，后來聯(lián)系不上汪某全后，其和王禮衛(wèi)還去龍鼎御墅小區(qū)找過汪某全，但是發(fā)現(xiàn)鎖眼被堵，而且房子已經(jīng)賣給其他人家了，王禮衛(wèi)還替汪某全承擔(dān)過10萬元錢的損失給其。
14.劉世龍的證言。證實2018年其經(jīng)陳高澤做為擔(dān)保人介紹認(rèn)識汪某全借款60萬元給汪某全，當(dāng)時汪某全賣給云南同根三七公司的三七款的43萬多元就轉(zhuǎn)到陳高澤的賬戶上，陳高澤自己添了10多萬元湊足60萬元把這筆錢轉(zhuǎn)給了其，其為了陳高澤以后能找到汪某全收回墊支的10多萬元的資金，其就把當(dāng)時和汪某全簽的借條原件拿給了陳高澤。
15.張榮生的證言。證實2019年正月汪某全一家租用其位于文山市舊城大棚曬場曬三七，這次來曬三七的租金兩萬多元還未支付，三七就被汪某全悄悄的拉走了。
16.夏祖武的證言。證實2018年6月，汪某全向其買三七，汪某全已經(jīng)支付1188000元，還剩余507360元的三七款未支付。
17.李開帥的證言、李開帥提交的欠條。證實2018年12月27日，汪某全向其購買389000元的三七，只支付了90000元，還有38萬元沒有支付，在2019年3月底就聯(lián)系不上了汪某全。
18.劉朝文的證言。證實2019年1月29日，汪某全向其借款35萬元，之后一直沒有歸還，2019年3月30日后就聯(lián)系不上他本人。
19.楊某的證言。證實2018年8月1日，汪某全向其借款200萬元，月息3分，寫了借條、承諾書，先是拿三七抵押，后來拿三七抵押還不上，要求汪某全拿龍鼎御墅的房子抵押。汪某全給其龍鼎御墅房子購銷合同原件。
20.李衛(wèi)星（汪某的表哥）、季國萬（汪某同監(jiān)室人員）、豐元瑞（汪某同監(jiān)室人員）、張永剛（汪某同監(jiān)室人員）、汪會（汪某的四孃）、方國偉（鄰居）、任婧（汪某的妹妹汪麗的好友）、汪麗（汪某的妹妹）的證言，均證實汪某的智力狀況與常人相比較低，能正常交流、反應(yīng)慢、不愛說話、內(nèi)向等，有點呆、有點楞。
21.高錦華、高錦榮（系高某胞弟）的證言。均證實2019年3-4月份，其和弟弟高錦榮駕駛車輛送汪某全一家到山東省單縣二姐高美云家，汪某全一家外出原因做三七生意虧本，很困難。
（三）被害人陳述
1.被害人張某的陳述。證實2019年2月27日，在朋友蔡某的介紹下，其與汪某全、汪某父子商談好，以140萬元的價格購買落戶于汪某、魏紅霞夫婦名下位于文山市平方米）。其與汪某全、汪某父子二人于2019年2月28日簽訂《房屋物業(yè)買賣合同》，約定其一次性支付60萬元人民幣，同時其也提出他們必須在2019年5月20日前還清按揭貸款，解除抵押后再支付60萬元人民幣，然后辦完過戶手續(xù)其就再支付20萬元人民幣。汪某全沒有向其說過借款的事，是因為對方急需資金，低價出售房屋，簽訂房屋買賣合同。簽訂房屋買賣合同之前汪某全向其提供了房子的購銷合同、汪某全與陳某簽署的《鮮三七采購協(xié)議》、汪某全和魏某、楊**強、徐練功簽署《三七買賣合同》證實房子是汪某所有，并且資金緊張。沒有說過房子已經(jīng)賣給他人的事實。其打款60萬元后在2019年4月份就聯(lián)系不上汪某全了。
2.被害人朱某（張某妻子）的陳述。證實2019年2月其丈夫張某向汪某全父子購買了文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號別墅，支付了60萬元購房款被騙的事實。其還到其丈夫的公司和汪某全、汪某簽約過一個《房屋物業(yè)買賣合同》。汪某全還拿了一份《商品房購銷合同》復(fù)印件給二人看。
（四）被告人的供述及辯解、人物辨認(rèn)筆錄
1.被告人汪某全的供述。證實其于2019年2月14日與楊德仙家簽署《房屋買賣合同》并收取楊德仙家70萬元后，其和兒子汪某又于2019年2月28日與張某簽訂《房屋物業(yè)買賣合同》，于當(dāng)日收到張某60萬元現(xiàn)金，并于當(dāng)日將60萬元的款項大部分用于還賬。之后收取楊德仙家剩余房款也未歸還張某。該房屋已經(jīng)過戶到楊德仙家名下。之后2019年5、6月份其和家人變更電話號碼、離開文山，期間未與張某聯(lián)系還款事宜。張某轉(zhuǎn)給其的60萬元是屬于借款，不是購房款，當(dāng)時是蔡某介紹的，談的是每個月8分的利息，其還拿過一個月的利息48000元錢現(xiàn)金給張某，但是沒有其他人在場，其供述位于文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號別墅當(dāng)時價值300萬元，其也不可能140萬元的賣給張某，其簽過張某草擬的《房屋物業(yè)買賣合同》，但是其沒有想到過后果。在簽訂合同過程中汪某是聽其安排，錢也是被用了，汪某沒有用著錢。
2.被告人汪某的供述。證實賣文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號別墅給楊德仙家是其父親汪某全主要協(xié)商的，其和母親高某在場，魏紅霞不在場。當(dāng)時不知道是多少錢，現(xiàn)在知道是253萬元。是在哪里簽署的合同記不得了。253萬元的購房款其沒有參與收錢，不知道是否收齊。和張某簽訂的《房屋物業(yè)買賣合同》汪某二字是其簽署的，魏紅霞三個字是其代簽的。是在哪里簽的記不得了，其父親沒有簽字的原因其不知道。其父親汪某全叫其簽合同的時候，其看了合同第一頁前面的內(nèi)容，把名下龍鼎御墅的房產(chǎn)140萬元賣給張某，張某先支付60萬的定金。在跟張某簽訂合同之前，房子已經(jīng)賣給楊德仙家了，最后是把房子過戶到楊德仙兒子徐飛和他老婆的名下。張某轉(zhuǎn)款60萬元是轉(zhuǎn)到其提供的農(nóng)村信用社的卡，但是都是其父親保管，其沒有開支過這些錢。
（五）鑒定意見及鑒定結(jié)論告知書
云南鼎豐司法鑒定中心法醫(yī)精神病學(xué)鑒定意見書及鑒定意見通知書。證實經(jīng)分析：被鑒定人汪某的智力水平和社會適應(yīng)能力符合邊緣智力的診斷標(biāo)準(zhǔn)。因其作案行為有現(xiàn)實動機（獲益），且對其作案行為及后果由理解認(rèn)識能力，故評定為由完全刑事責(zé)任能力。鑒定意見：1、被鑒定人汪某患邊緣智力；2、汪某作案時具有完全刑事責(zé)任能力。該鑒定結(jié)論已告知被告人汪某全、汪某及被害人張某。
上述證據(jù)均經(jīng)過庭審質(zhì)證，客觀、真實、合法，并能相互印證形成證據(jù)鎖鏈，依法予以采信。
被告人汪某全及辯護人向法庭列舉汪某全與張某的微信聊天記錄及語音通話，客觀、真實、合法，且與本案具有關(guān)聯(lián)性，予以采信。但對于被告人汪某全辯護人的提出的該證據(jù)證實不存在張某及蔡某陳述從2019年3月份汪某全就外出躲避債務(wù)失聯(lián)的事實及雙方之間房屋買賣為假，實為民間借貸法律關(guān)系、被害人張某的陳述及證人蔡某的證言與現(xiàn)有在案證據(jù)相互矛盾，不能作為定案依據(jù)的證明觀點不予認(rèn)可。
本院認(rèn)為，被告人汪某全、汪某以非法占有為目的，在簽訂合同過程中，隱瞞真相，騙取他人財物現(xiàn)金人民幣60萬元，數(shù)額巨大的行為構(gòu)成合同詐騙罪。公訴機關(guān)指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院予以確認(rèn)并以合同詐騙罪追究二被告人的刑事責(zé)任。本案屬共同犯罪，被告人汪某在共同犯罪中起輔助作用，屬從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。結(jié)合被告人汪某全部分退賠及被告人汪某在本案中的地位和作用，依法對被告人汪某全從輕處罰，對被告人汪某減輕處罰。公訴機關(guān)關(guān)于建議判處被告人汪某全有期徒刑五年零六個月至六年零六個月，并處罰金；當(dāng)庭變更量刑建議為判處被告人汪某有期徒刑二年零八個月的量刑畸重，不予采納。
被告人汪某全、汪某關(guān)于與張某系借貸關(guān)系的辯解與本案查明的事實不符，不予采納。二被告人在明知文山市健民路3號龍鼎御墅小區(qū)32幢2號別墅已出售給楊德仙家，卻又將該房出售給張某，并與張某簽訂《房屋物業(yè)買賣合同》，在與張某簽訂合同時也未告知張某該房屋已賣給楊德仙家的事實，其根本沒有履行合同的能力仍然隱瞞事實，導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，且在收取楊德仙家的購房款后也未返還張某已付的購房款60萬元，并舉家外出躲避債務(wù)，主觀上屬以非法占有為目的，客觀上隱瞞真相，騙取60萬元購房款。故對于被告人汪某全辯護人關(guān)于被害人張某的陳述及證人蔡某的證言不具有客觀真實性，被告人汪某全對張某的60萬元款項主觀上沒有非法占有的目的，客觀上也沒有實施虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為，公訴機關(guān)的指控事實不清，證據(jù)不足，懇請人民法院判決汪某全無罪的辯護意見；被告人汪某辯護人關(guān)于被告人汪某主觀上不存在故意欺騙，更不存在非法占有60萬元的目的，客觀上，被告人汪某未用欺騙手段騙取張某60萬元，被告人汪某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪的辯護意見；均不予采納。
據(jù)此，為嚴(yán)肅國法，保護公民的財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，維護市場秩序，打擊刑事犯罪，根據(jù)被告人汪某全、汪某犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)及對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十一條、第六十二條、第六十三條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：
一、被告人汪某全犯合同詐騙罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2021年5月26日起至2025年10月28日止。已扣減之前被刑事拘留的28天。罰金限本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納）。
二、被告人汪某犯合同詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5000元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。罰金限本判決生效之日起三十日內(nèi)繳納）。
三、被告人汪某全、汪某的違法所得591000元，依法繼續(xù)追繳，退賠被害人張某。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向文山壯族苗族自治州中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本六份。
審 判 長 梁海蘭
審 判 員 李賓果
人民陪審員 彭顯榮
二〇二一年十一月十九日
書 記 員 吳雪靜
