案由 受賄行賄
案號 （2021）黔0323刑初22號
貴州省綏陽縣人民檢察院以綏檢刑訴〔2021〕19號起訴書指控被告人李某某犯受賄罪、行賄罪一案，于2021年1月29日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年3月24日公開開庭審理了本案。貴州省綏陽縣人民檢察院指派檢察員肖長激出庭支持公訴，被告人李某某及其辯護人李俊霖到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結。
貴州省綏陽縣人民檢察院指控：被告人李某某與國家工作人員通謀，利用國家工作人員職務上的便利為他人謀取利益，以合作投資的名義獲取“利潤”，僅作形式上的出資，沒有參與管理、經營，共同收受賄賂70萬元，個人獲得14萬元，數額巨大；為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物。其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十九條第一款，應當以受賄罪、行賄罪追究其刑事責任。
被告人李某某對指控的罪名及犯罪事實均無異議，并自愿認罪認罰。其辯護人認為：一是受賄罪部分：1、從法律適用來看，該筆不宜認定為受賄罪，被告人李某某等人的實際出資行為有供述與銀行資金轉賬流水印證，應當認定為具有實際出資行為，因此李某某等人不構成受賄罪；2、李某某等人的出資行為應以客觀證據為主進行判斷。被告人李某某等人為本項目提供了真實出資。即便李某某等人的出資行為在某種程度上是為了規(guī)避法律懲罰，也是屬于主觀范疇，并不能改變李某某等人真實出資的客觀行為本身，李某某不構成本罪；3、共同投資獲得的收益如何分配是共同出資人內部商議的問題，屬于民事法律范疇，不宜適用刑事法律調整。本案中不宜將原本的民事法律關系認定為刑事違法犯罪，該筆受賄40萬元的指控不構成犯罪；4、對受賄未遂25萬元的指控不予認可，本案中肖某及被告人李某某僅就“金竹山項目”如何分配利潤進行了口頭約定，在案證據僅證實該款項僅屬于肖某對李某某的承諾，且并未以任何形式單獨存放，更談不上對財物有具體、緊迫的危險，對財物達到控制、能隨時支取的狀態(tài)。故本罪尚未進行到著手實施犯罪階段，不存在受賄（未遂）的可能。二是行賄罪部分：1、被告人涉嫌向駱某1行賄共4件茅臺酒和價值2萬元蟲草燕窩，財物價格認定共計4.8776萬元，不應計算行賄犯罪金額，本案價格認證標的與本案涉案茅臺酒之間的關聯(lián)性，沒有相應的證據予以證明。因此，不應采用現(xiàn)有價格認證結論作為本案的定罪依據；2、本筆存在李某某被索取賄賂的可能性；3、涉嫌向羅某2行賄7萬余元，因鑒定人不適格，對該鑒定結果不予認可。且對物品價值鑒定的前提是需要對物品進行真?zhèn)舞b定，真?zhèn)舞b定系價值鑒定的前提，而本案材料中并無天麻的真?zhèn)舞b定材料。三是量刑部分：1、被告人李某某在受賄部分起次要和輔助作用，在受賄罪中應認定為從犯；2、被告人李某某有立功、自首等法定從輕減輕情節(jié)。
經審理查明：一、受賄罪
（一）與國家工作人員通謀，共同收受賄賂40萬元，個人獲得14萬元。2013年8月，道真縣玉溪人民政府啟動實施玉溪東街社區(qū)新龍臺組集中居住點平場工程，時任玉溪鎮(zhèn)長駱某1和時任玉溪黨委副書記陳某1（分管城鎮(zhèn)建設工作）商議，同意將該工程交由王某1承建。2013年8月19日，陳某1組織該項目競爭性談判，鄧某掛靠四川興安建設有限公司中標，中標價為216.8萬元，實際承建人為王某1。在此過程中，駱某1、陳某1、李某某共同商議在該工程中“投資”獲利，由被告人李某某出面投資。工程開始施工后，陳某1向王某1推薦李某某入股該工程，王某1同意被告人李某某投入資金35萬元，在不承擔項目盈虧責任和不負責管理、經營的情況下“分紅”40萬元。達成協(xié)議后，駱某1、陳某1各出資10萬元，被告人李某某出資15萬元共計35萬元投入該工程。工程完工后，王某1于2015年2月和8月通過銀行轉賬支付給李某某50萬元和25萬元，作為其投入的本金和“分紅”，被告人李某某將40萬元“分紅”按比例進行了分配，駱某1、陳某1各獲得13萬元，李某某獲得14萬元。
上述事實，被告人李某某在庭審過程中亦無異議，且有被告人李某某的供述，證人陳某1、駱某1、王某1、鄧某、鄭某、王某2、劉某的證言，新龍組居住點平場工程資料，王某1、李某某合作協(xié)議等證據證實，經庭審質證，足以認定。
（二）與國家工作人員通謀，共同收受賄賂30萬元，既遂5萬元，未遂25萬元。2015年，被告人李某某多次向時任玉溪鎮(zhèn)長駱某1表示希望承建“玉溪金竹山安置房主體建設項目”（以下簡稱“金竹山主體項目”）。2015年11月，駱某1明確該項目交由南川人肖某實施，要求肖某同意李某某合伙該工程，肖某答應李某某先在該項目中投入10萬元。被告人李某某為感謝駱某1的幫助，以借錢的名義讓駱某1投入該筆資金，便于工程分紅后以支付利潤的方式給予駱某1好處，駱某1讓其情婦周某1給李某某10萬元作為“入股”資金。被告人李某某將10萬元轉賬給肖某后，在該工程施工期間，未繼續(xù)投入資金，也未參與工程的實際管理和承擔盈虧風險。2017年5月該工程完工，經多次協(xié)商，肖某承諾分30萬元“利潤”給李某某，并于2019年2月3日支付李某某15萬元，還有25萬元未支付。期間，駱某1多次要求李某某結算與周某1之間的賬務，包含李某某個人向周某1的借款，投入該工程的“入股”和“分紅”資金。2018年2月，李某某在還未收到該工程“利潤”的情況下，按照駱某1安排給予周某145萬元（其中20萬元作為在該工程上的“分紅”）。
上述事實，被告人李某某在庭審過程中亦無異議，且有被告人李某某的供述，證人駱某1、周某1、肖某、萬某、羅某1的證言，金竹山安置房工程資料，價格認定結論書等證據證實，經庭審質證，足以認定。
二、行賄罪
（一）為感謝駱某1、陳某1在發(fā)包工程上的照顧，給予駱某15萬元、陳某12.5萬元。2014年8月，駱某1與其特殊關系人周某1駕駛李某某的尼桑牌轎車在玉溪桑木壩發(fā)生交通事故，將行人周某2撞傷，駱某1安排李某某出面處理，李某某墊付了周某2的住院費用1萬元，賠付周某2其他費用4萬元。2014年11月11日，被告人李某某在時任道真縣玉溪鎮(zhèn)長駱某1和時任玉溪黨委副書記陳某1（分管城鎮(zhèn)建設）的幫助下，掛靠貴州莊周恒建筑工程有限公司中標三小對面教師公租房平場工程項目，中標價57.5萬元。被告人李某某安排人員在2014年11月19日與玉溪人民政府簽訂《三小對面教師公租房平場工程承包合同》，于當月底將該工程以10萬元的轉包費轉包給玉溪人冉某1，獲取轉包費后，被告人李某某將其中的5萬元作為2014年8月為駱某1和周某1處理交通事故賠付的費用，并告知了駱某1，將其中的2.5萬元給予陳某1，以此對駱某1和陳某1在取得該項目給予的幫助表示感謝。
上述事實，被告人李某某在庭審過程中亦無異議，且有被告人李某某的供述，證人駱某1、陳某1、周某1、冉某1、冉某2、王某3、周某2、王某4、朱某、鄭某、盛某的證言，三小對面平場工程資料，周某2住院相關病歷資料、肇事車輛相關信息、冉某2的道真縣農商銀行交易明細等證據證實，經庭審質證，足以認定。
（二）為感謝駱某1在發(fā)包工程等方面提供的幫助，希望維系與駱某1的關系，以期繼續(xù)得到照顧，向駱某1行賄財物共計價值16.8776萬元。
1、2017年中秋節(jié)期間，李某某按照時任道真縣玉溪黨委書記駱某1要求，出資購買2件6瓶裝貴州飛天茅臺酒（價值1.4388萬元）代駱某1送給他人。
2、2017年春節(jié)前，李某某按照時任道真縣玉溪黨委書記駱某1要求，出資購買2件6瓶裝貴州飛天茅臺酒（價值1.4388萬元）代駱某1送給他人。
3、2017年春節(jié)期間，被告人李某某在其私家車上送給時任道真縣玉溪黨委書記駱某110萬元人民幣。
4、2018年4月左右，李某某按照時任道真縣玉溪黨委書記駱某1要求，出資購買價值2萬元的冬蟲夏草和燕窩送給駱某1。
5、2019年初，李某某按照時任道真縣副縣長駱某1要求，通過轉賬給予周某12萬元。
上述事實，被告人李某某在庭審過程中亦無異議，且有被告人李某某的供述，證人駱某1、周某1、高某、周某3、楊某的證言，大塘口擋土墻工程、金竹山安置房工程、玉溪池村村黨員活動中心工程相關資料，價格認定結論書等證據證實，經庭審質證，足以認定。
（三）向陳某1行賄5萬元。2017年，被告人李某某向時任河口鎮(zhèn)鎮(zhèn)長陳某1表示希望承建“2016年河口鎮(zhèn)舊住宅區(qū)綜合整治配套基礎設施項目”（以下簡稱“河口鎮(zhèn)綜合整治項目”），當時該項目已進入招標程序，陳某1答應在確定施工方后幫助李某某入股合伙承建該工程。2017年9月4日，曹某掛靠貴州騰龍弘源建設工程有限公司中標“河口鎮(zhèn)綜合整治項目”，中標價349.302007萬元，同年9月12日與河口鎮(zhèn)政府簽訂《施工合同》。工程開工后，陳某1請托縣發(fā)改局分管該項目的副局長鄒某向曹某打招呼，讓李某某入股該項目，曹某因擔心與人合伙會滋生矛盾，便同意李某某投入資金10萬元，不參與工程管理，分紅10萬元。2017年9月底，被告人李某某安排人員將10萬元交給鄒某轉給曹某作為該項目的投資款，曹某2018年底退還本金10萬元，2019年7月支付分紅10萬元。被告人李某某得到分紅后，為感謝陳某1的幫助，于2019年8月24日在道真縣民族大酒店將5萬元現(xiàn)金送給陳某1。
上述事實，被告人李某某在庭審過程中亦無異議，且有被告人李某某的供述，證人陳某1、曹某、鄒某、王某5、樊某、李某、張某、謝某的證言，2016年河口鎮(zhèn)舊住宅區(qū)綜合整治配套基礎設施項目工程資料等證據證實，經庭審質證，足以認定。
（四）向駱某2行賄3萬元。2015年初，被告人李某某向時任道真縣衛(wèi)計局局長駱某2表示希望承建縣婦幼保健院及中心血庫平場工程項目。2015年3月，在駱某2的幫助下，被告人李某某掛靠道真縣金樺建筑有限公司承建了該工程，工程完工后，為感謝駱某2的幫助，被告人李某某通過其舅舅王某3將3萬元現(xiàn)金送給駱某2。
上述事實，被告人李某某在庭審過程中亦無異議，且有被告人李某某的供述，證人駱某2、王某3的證言，道真縣婦幼保健院及中心血庫平場工程項目工程資料等證據證實，經庭審質證，足以認定。
（五）向羅某2行賄7.047369萬元。
1、被告人李某某因涉嫌強迫交易罪、對非國家工作人員行賄罪、參加黑社會性質組織罪于2020年3月11日被綏陽縣公安局刑事拘留，羈押于仁懷市看守所。在羈押期間，為得到監(jiān)室管教人員羅某2的照顧并與外界取得聯(lián)系，被告人李某某提出在羅某2處高價購買低成本的白酒，羅某2同意后提供手機讓李某某與其朋友陳某2取得聯(lián)系，2020年3月27日，陳某2按照李某某安排，以3.3萬元的價格在羅某2處購買了價值3000元的57件（6瓶／件）白酒。
2、被告人李某某為感謝羅某2日常的照顧和提供手機讓其與外界聯(lián)系，在電話中安排陳某2將3萬元現(xiàn)金和一部價值9603.02元的蘋果11Ｐｒｏｍａｘ手機送給羅某2。陳某2按照安排于2020年4月的一天在仁懷市一停車場內，將上述財物送給了羅某2。
3、2020年5月的一天，陳某2按照被告人李某某安排，在仁懷市將價值582.67元的鹿鞭和價值288元的天麻送給羅某2，并讓羅某2將李某某的妻子彭某寫的一張字條轉交給監(jiān)所內的李某某。
上述事實，被告人李某某在庭審過程中亦無異議，且有被告人李某某的供述，證人羅某2、陳某2、冷某、羅某3、胡某、彭某的證言，扣押物品清單，購酒清單，價格認定結論書等證據證實，經庭審質證，足以認定。
另查明，被告人李某某，于2020年11月30日被綏陽縣人民法院判處有期徒刑，合并執(zhí)行有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣十五萬元；在涉嫌強迫交易被指定居所監(jiān)視居住期間，主動供述了行賄和伙同他人受賄的犯罪事實，檢舉他人犯罪經查證屬實。在本院審判期間，其家屬為其退繳了受賄所得14萬元。
上述事實，被告人李某某在庭審過程中亦無異議，且有被告人李某某的供述，公安機關情況說明，道真縣人民檢察院對被告人陳某1的起訴書，道真縣監(jiān)察委員會的函，綏陽縣人民法院（2020）黔0323刑初135號刑事判決書等證據證實，公訴人還當庭出示了到案經過、戶籍證明等證據，經庭審質證，足以認定。
針對控辯雙方的意見，結合案件事實、證據及相關法律規(guī)定，綜合評判如下：
一、關于辯護人所提公訴機關指控被告人李某某等人犯受賄罪，因李某某等人的實際出資行為有供述與銀行資金轉賬流水印證，應當認定為具有實際出資行為，且共同投資獲得的收益如何分配是共同出資人內部商議的問題，屬于民事法律范疇，故李某某等人不構成受賄罪的辯護意見。經查，被告人李某某與駱某1、陳某1共同商議在該工程中“投資”獲利，由被告人李某某出面投資。工程開始施工后，陳某1向王某1推薦李某某入股該工程，王某1同意被告人李某某投入資金35萬元，在不承擔項目盈虧責任和不負責管理、經營的情況下“分紅”40萬元。被告人李某某與國家工作人員通謀，利用國家工作人員職務上的便利為他人謀取利益，以合作投資的名義獲取“利潤”，被告人李某某僅作形式上的投資，沒有參與管理、經營，所獲“利潤”數額巨大，其雖有個人財產支出，但目的是掩蓋權錢交易，其行為符合受賄罪的構成要件。故對該辯護意見，本院不予采信。
二、關于辯護人所提公訴機關指控被告人李某某等人犯受賄罪中對受賄未遂25萬元的指控不予認可，利潤僅僅進行了口頭約定，對財物未達到控制、能隨時支取的狀態(tài)，故本罪尚未進行到著手實施犯罪階段，不存在受賄（未遂）可能的辯護意見。經查，被告人李某某為感謝駱某1的幫助，以借錢的名義讓駱某1投入該筆資金，便于工程分紅后以支付利潤的方式給予駱某1好處，駱某1讓其情婦周某1給李某某10萬元作為“入股”資金。被告人李某某將10萬元轉賬給肖某后，在該工程施工期間，未繼續(xù)投入資金，也未參與工程的實際管理和承擔盈虧風險。2017年5月該工程完工，經多次協(xié)商，肖某承諾分30萬元“利潤”給李某某，并于2019年2月3日支付李某某15萬元，還有25萬元未支付，足以證明已經著手實行犯罪，其行為已構成受賄罪，只是其中的25萬元系犯罪未遂。同一犯罪行為中，部分既遂，部分未遂，對未遂部分的犯罪金額，應作為量刑情節(jié)予以考慮。故對辯護人提出的對被告人受賄未遂25萬元的指控不予認可的辯護意見，本院不予采信。
三、關于辯護人所提對行賄物品價格的認定及鑒定人不適格的辯護意見，經查，茅臺酒的價格是李某某自己在公安機關的供述，且與價格認證中心的認證相印證，符合客觀事實；關于燕窩、蟲草、鹿鞭等的價格鑒定符合法律規(guī)定，且鑒定人具有鑒定資格。對辯護人的該辯護意見，本院不予采信。
四、關于辯護人所提被告人李某某在受賄部分起次要和輔助作用，在受賄罪中應認定為從犯及被告人李某某有立功、自首等法定從輕減輕情節(jié)的辯護意見。經查，關于被告人李某某在受賄犯罪中是犯意提起者，積極實施犯罪，不屬于從犯，對辯護人的關于被告人李某某屬從犯的辯護意見，本院不予采信；關于被告人李某某有立功、自首等法定從輕減輕情節(jié)的辯護意見，有公訴機關提供的道真縣監(jiān)察委員會的函等證據證明，本院予以采信。
本院認為，被告人李某某與國家工作人員通謀，利用國家工作人員職務上的便利為他人謀取利益，共同收受賄賂45萬元，數額巨大，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款之規(guī)定，構成受賄罪，依法應處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十九條的規(guī)定，構成行賄罪，依法應處五年以下有期徒刑，并處罰金。公訴機關指控罪名成立，本院予以確認。被告人李某某犯數罪，依法應當數罪并罰，且在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，按照數罪并罰的規(guī)定處罰。被告人李某某檢舉他人犯罪行為，經查證屬實，具有立功表現(xiàn)，依法可以從輕或者減輕處罰。其被采取強制措施期間，主動交代了監(jiān)察機關尚未掌握的犯罪事實，屬自首，依法可以從輕或者減輕處罰。退繳了所得贓款，可酌情從輕處罰，自愿認罪認罰，可以依法從寬處理。本院對其予以減輕處罰。
據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條、第三百八十九條、第三百九十條、第二十五條、第六十七條第一款、第六十八條、第六十九條、第七十條，《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人李某某犯受賄罪，判處有期徒刑二年二個月，并處罰金人民幣十萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元，加上原判有期徒刑二年十個月，總和刑期七年，決定執(zhí)行有期徒刑五年四個月，罰金人民幣十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即從2020年9月29日起至2025年4月10日止。罰金限本判決生效后十日內繳納。）
二、對被告人李某某退繳的贓款14萬元，予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向遵義市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 楊先衛(wèi)
人民陪審員 何 玲
人民陪審員 張治學
二〇二一年四月十三日
法官 助理 周黔紅
書 記 員 陳忠澤
