案??由 非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物
案??號(hào) （2021）皖06刑終3號(hào)
淮北市烈山區(qū)人民法院審理烈山區(qū)人民檢察院指控原審被告人劉某某1、鄒某某2犯非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪一案，于2020年11月23日作出（2020）皖0604刑初59號(hào)刑事判決?；幢笔辛疑絽^(qū)人民檢察院提出抗訴,鄒某某2提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年2月3日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。淮北市人民檢察院檢察員李紅軍出庭履行職務(wù)。上訴人鄒某某2及其辯護(hù)人姜祥滿、原審被告人劉某某1及其辯護(hù)人代秀麗到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：2019年9月份，被告人劉某某1將氣槍擊錘、氣槍過(guò)橋等金屬配件放置于被告人鄒某某2居住的東莞市××鎮(zhèn)××宿舍××樓××室，由被告人鄒某某2保管。同年10月28日，被告人劉某某1、鄒某某2被公安機(jī)關(guān)抓獲。同日，淮北市公安局烈山分局在該處查獲疑似氣槍過(guò)橋78個(gè)、疑似氣槍擊錘12個(gè)及疑似槍管、消音器、槍托、壓力表、氣瓶、堵頭、固定環(huán)、彈簧、過(guò)橋內(nèi)件等金屬配件，并依法予以扣押。同年12月4日，經(jīng)淮北市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所鑒定：送檢的60個(gè)疑似氣槍過(guò)橋?qū)儆跇屩⒓溆嗨蜋z的22個(gè)疑似氣槍散件中有20個(gè)（19個(gè)認(rèn)定為氣槍擊錘、1個(gè)認(rèn)定為氣槍過(guò)橋）屬于槍支散件，2個(gè)不屬于槍支散件。
另查明，被告人劉某某1、鄒某某2到案后如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。2020年6月9日，劉某某1在辯護(hù)人的見(jiàn)證下自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)。
原審法院認(rèn)為：被告人劉某某1、鄒某某2違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支散件80個(gè)，其行為均已構(gòu)成非法持有槍支罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某某1、鄒某某2犯非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足，不予認(rèn)定。鄒某某2和劉某某1在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰。劉某某1、鄒某某2歸案后均能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且劉某某1自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，鄒某某2自愿認(rèn)罪，依法可以從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百二十八條第一款、第六十七條第三款、第六十四條、第六十一條、《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第一款第（二）項(xiàng)、第七條、第八條第二款及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：1.被告人劉某某1犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑二年；2.被告人鄒某某2犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑二年；3.扣押在案的氣槍過(guò)橋61個(gè)、氣槍擊錘19個(gè)依法予以沒(méi)收。
淮北市烈山區(qū)人民檢察院抗訴認(rèn)為：1.一審法院審理程序違法。公訴機(jī)關(guān)于2020年10月15日向法庭提交二份新證據(jù)即光盤(pán)一張、鄒某某2與小洪五金買(mǎi)賣(mài)槍支散件的記錄，一審法院未予開(kāi)庭質(zhì)證。2.認(rèn)定罪名不正確。劉某某1、鄒某某2以營(yíng)利為目的，在網(wǎng)上買(mǎi)賣(mài)槍支散件，其主觀上具有買(mǎi)賣(mài)槍支散件的故意，客觀上實(shí)施了買(mǎi)賣(mài)槍支散件的行為，根據(jù)主客觀相一致的原則，在其住處查獲的槍支散件系未銷售部分，原判認(rèn)定二被告人構(gòu)成非法持有槍支罪，明顯不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪追究其刑事責(zé)任。在審查起訴階段劉某某1已簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)，對(duì)指控其非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪及有期徒刑三年至三年六個(gè)月的量刑建議不持異議，一審判決以非法持有槍支罪判處二被告人有期徒刑二年，量刑明顯不當(dāng)，特此提出抗訴，請(qǐng)依法判處。
出庭檢察員認(rèn)為：1.根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定劉某某1、鄒某某2對(duì)公安機(jī)關(guān)在鄒某某2住處查扣80個(gè)槍支散件具有非法出售的目的，其二人對(duì)在案槍支散件的持有行為被非法買(mǎi)賣(mài)行為所吸收，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二被告人構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪。2.劉某某1、鄒某某2為牟利，明知其所出售的物品為禁止買(mǎi)賣(mài)的槍支散件，在其所售物品被多家網(wǎng)站下架、所用賬號(hào)被查封的情況下，仍重新申請(qǐng)賬號(hào)，繼續(xù)非法出售槍支散件直至被查獲。根據(jù)二原審被告人上述主觀認(rèn)知、動(dòng)機(jī)目的、一貫表現(xiàn)、規(guī)避調(diào)查等情節(jié)，足以認(rèn)定其主觀上具有非法買(mǎi)賣(mài)槍支散件的故意，客觀上實(shí)施了非法買(mǎi)賣(mài)槍支散件的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪。3.行為人以出賣(mài)為目的，購(gòu)買(mǎi)槍支后也實(shí)際控制、占有，即構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪既遂。4.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，對(duì)二被告人應(yīng)當(dāng)在三年至十年有期徒刑內(nèi)量刑，原判定性錯(cuò)誤以致量刑明顯不當(dāng)，請(qǐng)依法判處。
鄒某某2上訴提出：其系從犯，原判對(duì)其量刑過(guò)重。
其辯護(hù)人提出：1.在鄒某某2處的80個(gè)槍支散件系劉某某1購(gòu)買(mǎi)原材料委托他人加工后所存放，直至被公安機(jī)關(guān)查獲，應(yīng)與鄒某某2無(wú)關(guān)，雖然二被告人供述在網(wǎng)上買(mǎi)過(guò)散件，但是否為槍支散件并無(wú)證據(jù)證實(shí)，原判定性正確；2.鄒某某2既不是犯意的提起者，散件來(lái)源也與其無(wú)關(guān)，其僅起次要或輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰；3.涉案槍支散件未流入社會(huì)，社會(huì)危害性較小。建議二審法院依法駁回抗訴，維持原判。
劉某某1及其辯護(hù)人提出：1.公訴機(jī)關(guān)庭后提交的兩份證據(jù)不是定案根據(jù)，一審法院未予開(kāi)庭質(zhì)證不存在程序違法問(wèn)題；2.涉案80個(gè)槍支散件尚未售出，已售出的散件無(wú)證據(jù)證明屬于槍支散件，劉某某1所述加工廠亦未予查明，原判認(rèn)定其構(gòu)成非法持有槍支罪正確。建議二審法院依法駁回抗訴，維持原判。
經(jīng)審理查明：2019年9月份，原審被告人劉某某1了解到可組裝成氣槍的機(jī)加工產(chǎn)品在網(wǎng)上有銷售，且加工成本很低，遂從網(wǎng)上購(gòu)買(mǎi)原料，由東莞市清溪鎮(zhèn)一加工廠進(jìn)行加工，并使用“1ｉｕｆｕｒｏｎｇ2012”（昵稱“Ａ0帝福星”）的微信號(hào)在咸魚(yú)網(wǎng)、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)網(wǎng)、拼多多網(wǎng)銷售加工好的槍支散件，上訴人鄒某某2幫助銷售、郵寄。同年10月28日，偵查人員在劉某某1、鄒某某2共同居住的廣東省東莞市××鎮(zhèn)××宿舍××樓××室內(nèi)查獲各類金屬配件954個(gè)。同年12月4日，經(jīng)淮北市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所鑒定，送檢的60個(gè)疑似氣槍過(guò)橋?qū)儆跇屩⒓黄溆嗨蜋z的22個(gè)疑似氣槍散件中有19個(gè)認(rèn)定為氣槍擊錘、1個(gè)認(rèn)定為氣槍過(guò)橋，屬于槍支散件。
另查明，上訴人鄒某某2、原審被告人劉某某1到案后均如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。偵查機(jī)關(guān)未查找到劉某某1供述的為其加工過(guò)橋、擊錘的工廠。在審查起訴階段，劉某某1自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并簽字具結(jié)。
上述事實(shí)，有下列證據(jù)證實(shí)：
1.物證：氣槍過(guò)橋61個(gè)、氣槍擊錘19個(gè)：公安機(jī)關(guān)查獲并經(jīng)鑒定為槍支散件的氣槍過(guò)橋61個(gè)、氣槍擊錘19個(gè)。
2.書(shū)證
（1）東安縣公安局城東派出所出具的抓獲經(jīng)過(guò)、淮北市公安局烈山分局刑警大隊(duì)出具的歸案經(jīng)過(guò)：2019年10月28日8時(shí)，東安縣公安局城東派出所偵查員配合淮北市公安局相山分局民警在湖南省東安縣××鎮(zhèn)××棟××室將劉某某1抓獲；同日，淮北市公安局烈山分局民警在廣東省東莞市清溪分局民警配合下，在廣東省東莞市××鎮(zhèn)宜家超市將鄒某某2抓獲。
（2）淮北市公安局烈山分局扣押決定書(shū)、扣押清單：2019年10月28日，淮北市公安局烈山分局在鄒某某2居住的東莞市××鎮(zhèn)××宿舍××樓××室查獲疑似氣槍過(guò)橋78個(gè)、疑似氣槍擊錘12個(gè)及疑似槍管、消音器、槍托、壓力表、氣瓶、堵頭、固定環(huán)、彈簧、過(guò)橋內(nèi)件等金屬配件，并依法予以扣押。
（3）淮北市公安局烈山分局刑警大隊(duì)出具的關(guān)于扣押與檢材數(shù)量不一致情況說(shuō)明：淮北市公安局烈山分局在辦理該案中扣押疑似過(guò)橋78個(gè)、疑似擊錘12個(gè)及其他配件，經(jīng)與淮北市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所聯(lián)系，只需送檢疑似槍支配件的過(guò)橋、擊錘，后其單位送檢偵查員對(duì)扣押物品進(jìn)行篩選，發(fā)現(xiàn)抓捕組偵查員在扣押清單中將配件錯(cuò)誤分類，篩選送檢為60個(gè)疑似過(guò)橋、22個(gè)疑似擊錘。
（4）淮北市公安局烈山分局刑警大隊(duì)出具的違法犯罪情況說(shuō)明：案發(fā)前，劉某某1、鄒某某2無(wú)違法犯罪記錄。
（5）認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)：2020年6月9日，劉某某1在辯護(hù)人的見(jiàn)證下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)。
（6）戶籍證明及本案訴訟程序方面的法律文書(shū)：案發(fā)時(shí)，劉某某1、鄒某某2系完全刑事責(zé)任能力人。
（7）光盤(pán)一張及淮北市公安局烈山分局治安大隊(duì)出具的關(guān)于光盤(pán)情況說(shuō)明：涉案槍支散件系劉某某1加工，有對(duì)外銷售的情形；
（8）網(wǎng)上銷售記錄截圖及淮北市烈山區(qū)人民法院（2020）皖0604刑初60號(hào)、61號(hào)刑事判決書(shū)：鄒某某2非法買(mǎi)賣(mài)槍支的上下家均以非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪被判刑；
（9）淮北市公安局烈山分局治安大隊(duì)出具的關(guān)于劉某某1銷售配件加工廠的情況說(shuō)明：該局未查找到為劉某某1加工過(guò)橋、擊錘的工廠。
3.鑒定意見(jiàn)
淮北市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所鑒定書(shū)：2019年12月4日，經(jīng)淮北市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所鑒定：送檢的60個(gè)疑似氣槍過(guò)橋?qū)儆跇屩⒓?，其余送檢的22個(gè)疑似氣槍散件中有20個(gè)（19個(gè)認(rèn)定為氣槍擊錘、1個(gè)認(rèn)定為氣槍過(guò)橋）屬于槍支散件，2個(gè)不屬于槍支散件。
4.上訴人及原審被告人的供述
（1）原審被告人劉某某1的供述：其干過(guò)機(jī)加工，知道加工擊錘、過(guò)橋、固定環(huán)等配件成本低、利潤(rùn)高。2019年9月底，其因缺錢(qián)就想到加工擊錘、過(guò)橋、固定環(huán)賣(mài)出去賺錢(qián)。其從網(wǎng)上買(mǎi)樣品，自己設(shè)計(jì)圖紙，通過(guò)淘寶網(wǎng)購(gòu)買(mǎi)原料，交給清溪鎮(zhèn)盧平楠的合誠(chéng)機(jī)械加工廠加工，第一批加工了43個(gè)擊錘、45個(gè)過(guò)橋，第二批加工了45個(gè)擊錘、70個(gè)過(guò)橋，第二批加工的過(guò)橋出問(wèn)題，被當(dāng)成廢料賣(mài)了。固定環(huán)、堵頭及螺絲等配件是其從網(wǎng)上買(mǎi)的成品。其通過(guò)咸魚(yú)網(wǎng)、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)網(wǎng)出售過(guò)橋、擊錘、固定環(huán)等，其女朋友鄒某某2（鄒某某2在東莞市清溪鎮(zhèn)宜家超市上班）在拼多多網(wǎng)開(kāi)店也出售這些配件。具體賣(mài)了多少其記不清，都是鄒某某2發(fā)貨、郵寄。之前加工好的過(guò)橋、擊錘，除賣(mài)出去的，剩下的都在鄒某某2家里，還剩多少其不清楚，都是鄒某某2負(fù)責(zé)保管，賣(mài)的錢(qián)基本上都交給鄒某某2。其對(duì)自己的行為表示悔過(guò)，認(rèn)罪認(rèn)罰。
（2）上訴人鄒某某2的供述：2019年9月份，其男朋友劉某某1零零散散從外面帶來(lái)一些槍支零部件，有固定環(huán)、螺絲、擊錘、過(guò)橋、壓力表等，放在其位于東莞市××鎮(zhèn)××廣場(chǎng)××宿舍××樓的房子里，劉某某1說(shuō)這些東西是從加工廠拿來(lái)的。劉某某1通過(guò)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)網(wǎng)、咸魚(yú)網(wǎng)、拼多多網(wǎng)出售，咸魚(yú)網(wǎng)和轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)網(wǎng)是用其手機(jī)號(hào)注冊(cè)的，拼多多是用劉某某1手機(jī)號(hào)注冊(cè)的，主要賣(mài)固定環(huán)、堵頭、擊錘、過(guò)橋。剛開(kāi)始是劉某某1在經(jīng)營(yíng)，后來(lái)因?yàn)樗臅r(shí)間少，其有空也幫劉某某1經(jīng)營(yíng)，如果劉某某1有銷售，他通過(guò)微信告訴其郵寄的地址和手機(jī)號(hào)等信息，其按照信息郵寄出去，其微信里劉某某1發(fā)的收貨地址和拍照的快遞單賣(mài)的都是槍支配件。剛開(kāi)始，其不知道這些東西的用途，賣(mài)多了慢慢地知道過(guò)橋和擊錘是氣槍配件。賣(mài)的錢(qián)都是直接提現(xiàn)到微信里，劉某某1提現(xiàn)的錢(qián)也會(huì)通過(guò)微信轉(zhuǎn)給其。其認(rèn)罪認(rèn)罰。
本院認(rèn)為：上訴人鄒某某2、原審被告人劉某某1違反槍支管理法規(guī)，非法買(mǎi)賣(mài)槍支散件80個(gè)，其行為已構(gòu)成非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)成立，本院予以采納。在共同犯罪中，鄒某某2、劉某某1均起主要作用，均系主犯,但鄒某某2的罪責(zé)相對(duì)較輕。鄒某某2及其辯護(hù)人關(guān)于鄒某某2系從犯的辯護(hù)意見(jiàn)與查明的事實(shí)不符，本院不予采納。劉某某1到案后能如實(shí)供述自己的罪行，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從輕處罰。鄒某某2到案后能如實(shí)供述自己的罪行，自愿認(rèn)罪，依法可以從輕處罰。違禁品即扣押在案的氣槍過(guò)橋61個(gè)、氣槍擊錘19個(gè)，依法予以沒(méi)收。綜上，原判決認(rèn)定事實(shí)有誤，適用法律不當(dāng)，依法應(yīng)予改判。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百二十五條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第六十七條第三款、第六十四條，《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款第（二）項(xiàng)、第七條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六第一款第（三）項(xiàng)、第十五條、第二百零一條第一款之規(guī)定，判決如下:
一、維持淮北市烈山區(qū)人民法院（2020）皖0604刑初59號(hào)刑事判決第三項(xiàng)即對(duì)違禁品處理的部分；
二、撤銷淮北市烈山區(qū)人民法院（2020）皖0604刑初59號(hào)刑事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)即對(duì)劉某某1、鄒某某2定罪量刑的部分；
三、上訴人（原審被告人）鄒某某2犯非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪，判處有期徒刑三年。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年10月28日起至2022年10月27日止。）
四、原審被告人劉某某1犯非法買(mǎi)賣(mài)槍支罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月；
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年10月28日起至2023年1月27日止。）
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 鄭海鷗
審 判 員 張 琦
審 判 員 朱 磊
二〇二一年五月十九日
法官助理 馮琳琳
書(shū) 記 員 孫 雨
