《刑事審判參考》總第137輯(2023.1)
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[第1547號(hào)]胡某弟非法經(jīng)營(yíng)案
——出于醫(yī)療目的從境外購買國(guó)家管制的二類精神藥品并在境內(nèi)銷售應(yīng)如何定性
二 、主要問題
出于醫(yī)療目的從境外購買國(guó)家管制的二類精神藥品并在境內(nèi)銷售， 應(yīng)如何定性?
三 、裁判理由
本案審理過程中，對(duì)于被告人胡某弟出于醫(yī)療目的從境外購買國(guó)家 管制的二類精神藥品氯巴占并在境內(nèi)銷售行為的定性，存在以下四種 意見。
第一種意見認(rèn)為，被告人胡某弟的行為構(gòu)成走私、販賣毒品罪。理 由是：胡某弟明知氯巴占系國(guó)家管制的二類精神藥品，仍從境外購買并 加價(jià)銷售，其行為構(gòu)成走私、販賣毒品罪。
第二種意見認(rèn)為，被告人胡某弟的行為構(gòu)成走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的 貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪等走私犯罪。理由是：根據(jù) 《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問 題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《走私解釋》)的有關(guān)規(guī)定，胡某弟從境外購買 的藥品是走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品 罪的調(diào)整對(duì)象。胡某弟走私境外的藥品，既未經(jīng)批準(zhǔn)，也未向海關(guān)繳納 相應(yīng)的稅款，其行為既逃證又逃稅，可同時(shí)構(gòu)成走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的 貨物、物品罪或者走私普通貨物、物品罪，按照法條競(jìng)合重罪優(yōu)于輕罪 的處斷原則，應(yīng)擇一重處。
第三種意見認(rèn)為，被告人胡某弟的行為構(gòu)成妨害藥品管理罪。理由 是：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事 案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《危害藥品安全解釋》)規(guī) 定，實(shí)施妨害藥品管理的行為，涉案藥品屬于麻醉藥品、精神藥品等情形，或涉案藥品以孕產(chǎn)婦、兒童或者危重病人為主要使用對(duì)象的，應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。 胡某弟所銷售氯巴占系國(guó)家管制的二類精神藥品，銷售對(duì)象為患病兒童， 可以推定足以嚴(yán)重危害人體健康，其行為構(gòu)成妨害藥品管理罪。
第四種意見認(rèn)為，被告人胡某弟的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。理由是： 根據(jù)《藥品管理法》、《藥品管理法實(shí)施條例》《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》的規(guī)定，從事藥品經(jīng)營(yíng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)并取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證。胡某弟未取得經(jīng)營(yíng)藥品和精神藥品的行政許可，不具有經(jīng)營(yíng)藥品的資質(zhì)，其從境外購進(jìn)并通過網(wǎng)上銷售的氯巴占系法律、行政法 規(guī)禁止進(jìn)口或限制進(jìn)口買賣的藥品，應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條第一 項(xiàng)規(guī)定的犯罪對(duì)象，即未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣 物品或者其他限制買賣的物品。
經(jīng)研究，我們贊同第四種意見，即被告人胡某弟的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。本案涉及未經(jīng)許可從境外購買、銷售管制類精神藥品行為的定性、 罪與非罪以及此罪與彼罪的區(qū)分等問題，具有一定的代表性。針對(duì)上述 四種意見，結(jié)合本案的處理具體分析如下。
(一)被告人胡某弟的行為不構(gòu)成走私、販賣毒品罪
2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《武 漢紀(jì)要》)規(guī)定，行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國(guó)家規(guī)定， 非法販賣麻醉藥品或精神藥品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng) 營(yíng)罪定罪處罰?！缎淌聦徟袇⒖肌返?057號(hào)指導(dǎo)案例吳某強(qiáng)、黃某榮等 非法經(jīng)營(yíng)案指出，臨床上使用的精神藥品與常見的鴉片、海洛因等毒品 有所不同，特別是成癮性、危害性相對(duì)較低的二類精神藥品，其同時(shí)具 有毒品和臨床藥品的雙重性質(zhì)。此類行為構(gòu)成制造、販賣毒品罪必須同 時(shí)符合以下條件：(1)被告人明知所制造、販賣的是麻醉藥品、精神藥 品，并且制造、販賣的目的是將其作為毒品的替代品，而不是作為治療所用的藥品。(2)麻醉藥品、精神藥品的去向明確，即毒品市場(chǎng)或者吸 食毒品群體。(3)獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常藥品經(jīng)營(yíng)所能獲得的利潤(rùn)。
被告人胡某弟的行為不構(gòu)成走私、販賣毒品罪。主要理由如下：一 是從主觀方面看，胡某弟是為了救治患兒而購買藥品，不具有走私毒品 的主觀故意，與毒品犯罪分子明知境外銷售的藥品可用于替代毒品、為 謀取利益而走私入境并最終流向吸毒人員的情形有著本質(zhì)區(qū)別。二是從 客觀方面看，胡某弟出售的氯巴占雖然屬于國(guó)家管制的二類精神藥品， 但主要被用于醫(yī)療，具有雙重屬性，且氯巴占已作為抗癲癇發(fā)作藥物于 境外多個(gè)國(guó)家獲批上市，國(guó)內(nèi)醫(yī)療系統(tǒng)對(duì)其治療作用亦予以認(rèn)可，在本 案中不應(yīng)認(rèn)定為毒品。三是從效果上看，胡某弟雖違規(guī)走私氯巴占入境 銷售，但藥品均流向患兒，且加價(jià)幅度較小，如按照公訴機(jī)關(guān)原先的指 控以走私、販賣毒品罪追究其刑事責(zé)任，既與前述規(guī)范性文件的規(guī)定和 指導(dǎo)案例的精神相抵觸，也不符合社會(huì)公眾對(duì)此類行為的認(rèn)知。
(二)被告人胡某弟的行為不構(gòu)成走私犯罪
被告人胡某弟的行為不構(gòu)成走私犯罪。主要理由是：根據(jù)《走私解 釋》第五條、第十一條的規(guī)定，走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪的 犯罪對(duì)象包含四類：禁止進(jìn)出口的有毒物質(zhì)、來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物及 其產(chǎn)品、國(guó)家出于保護(hù)國(guó)內(nèi)資源和自然環(huán)境的需要禁止進(jìn)口的貨物，以 及其他可能對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危害的貨物、物品，如切割車、仿真槍、管 制刀具等。從性質(zhì)上看，氯巴占等藥品不屬于前述解釋規(guī)定的四類國(guó)家 禁止進(jìn)出口的貨物、物品。另外，在案證據(jù)亦未顯示被告人胡某弟走私 的氯巴占等藥品偷逃的應(yīng)繳稅額超過五萬元。因此，胡某弟未經(jīng)許可從 境外走私氯巴占等藥品入境的行為雖然違反了進(jìn)出口管理規(guī)定，但尚未 達(dá)到應(yīng)以走私犯罪追究刑事責(zé)任的程度。
(三)被告人胡某弟的行為不構(gòu)成妨害藥品管理罪
被告人胡某弟的行為不構(gòu)成妨害藥品管理罪。主要理由是：根據(jù)刑法第一百四十二條之一的規(guī)定，構(gòu)成妨害藥品管理罪要求未獲批準(zhǔn)擅自 從事藥品經(jīng)營(yíng)的行為必須足以嚴(yán)重危害人體健康。本案中，氯巴占雖系 國(guó)家管制的二類精神藥品，但涉案藥品均已在境外合法上市并長(zhǎng)期臨床 應(yīng)用，醫(yī)療部門和患者均認(rèn)為該藥對(duì)癲癇病具有較好療效。此外，在本 案審理過程中，國(guó)家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布通知，批準(zhǔn)部分醫(yī)院可以進(jìn)口 氯巴占等罕見難治性癲癇病藥物用于臨床使用。綜上，涉案藥品氯巴占 不宜認(rèn)定為足以危害人體健康。因此，胡某弟未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)藥品的行為 雖然違反了藥品管理規(guī)定，但其行為尚未達(dá)到足以嚴(yán)重危害人體健康的 程度，其行為不符合妨害藥品管理罪的構(gòu)成要件。
(四)被告人胡某弟的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪
被告人胡某弟的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。主要理由是：
1.被告人胡某弟的行為違反了國(guó)家規(guī)定《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第四條規(guī)定：“國(guó)家對(duì)麻醉藥品藥 用原植物以及麻醉藥品和精神藥品實(shí)行管制……”對(duì)于麻醉藥品、精神 藥品，國(guó)家實(shí)行嚴(yán)格的管理制度，如實(shí)行統(tǒng)一進(jìn)貨、配送、管理，不得 在網(wǎng)絡(luò)上銷售等；即便醫(yī)療機(jī)構(gòu)因臨床急需進(jìn)口少量前述藥品的，亦應(yīng) 經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門或者國(guó)務(wù)院授權(quán)的省級(jí)政府批準(zhǔn)，進(jìn)口的藥 品應(yīng)當(dāng)在指定醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)用于特定醫(yī)療目的。胡某弟未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)上述 精神藥品，違反了國(guó)家規(guī)定。
2.被告人胡某弟具有營(yíng)利目的
在案證據(jù)證實(shí)，胡某弟在明知涉案藥品未經(jīng)許可不得買賣的情況下， 仍通過在微信朋友圈發(fā)布廣告等方式積極加價(jià)或者變相加價(jià)銷售，并采 取請(qǐng)托他人收發(fā)快遞、傳授應(yīng)對(duì)海關(guān)檢查話術(shù)和提供虛假票據(jù)等方式逃 避監(jiān)管，非法經(jīng)營(yíng)藥品牟利的意圖明顯。
3.按非法經(jīng)營(yíng)罪處理具有相關(guān)依據(jù)
《武漢紀(jì)要》規(guī)定，行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國(guó)家規(guī)定，非法販賣麻醉藥品或精神藥品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以 非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。《危害藥品安全解釋》第十八條規(guī)定，不以營(yíng)利為 目的實(shí)施帶有自救、互助性質(zhì)的生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售藥品的行為，不應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為犯罪。本案中，被告人胡某弟的行為雖然具有一定的自救和互助 性質(zhì)，但同時(shí)其亦具有借機(jī)營(yíng)利的意圖和行為，且非法經(jīng)營(yíng)藥品的數(shù)量、 金額、涉及人數(shù)均較多，故不適用前述司法解釋中不認(rèn)定為犯罪的規(guī)定。
(五)被告人胡某弟非法經(jīng)營(yíng)行為情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰
1.本案事出有因，被告人胡某弟的主觀惡性較小
胡某弟的女兒患有嚴(yán)重的先天性癲癇病，在求醫(yī)問藥過程中，胡某 弟通過醫(yī)生推薦和病友交流了解到氯巴占等涉案藥品對(duì)治療先天性癲癇 病有療效，但國(guó)內(nèi)尚無正規(guī)銷售渠道。在此情況下，胡某弟在長(zhǎng)期為女 兒治病的過程中，對(duì)孩子犯病時(shí)父母無能為力的煎熬深有體會(huì)，對(duì)其他 患兒家長(zhǎng)急需藥品控制、緩解病情的心情感同身受。因此，當(dāng)有相同遭 遇的患兒家長(zhǎng)向其求購藥品時(shí)，胡某弟開始幫助病友從境外代購涉案藥 品，其非法經(jīng)營(yíng)行為事出有因且主觀惡性較小。
2.被告人胡某弟行為的社會(huì)危害性較輕
胡某弟非法經(jīng)營(yíng)藥品的對(duì)象均是微信群中有迫切需求的患兒家長(zhǎng)， 無證據(jù)證明流向毒品市場(chǎng)或吸毒人員?；純杭议L(zhǎng)反映，涉案藥品服用后 有一定療效且沒有不良反應(yīng)。雖然胡某弟非法經(jīng)營(yíng)的情節(jié)嚴(yán)重，但主要 是出于醫(yī)療目的，并非以此為業(yè)，且在一定程度上解決了患兒的用藥問 題，與單純的以營(yíng)利為目的的非法經(jīng)營(yíng)行為相比，胡某弟的行為對(duì)藥品 市場(chǎng)管理秩序的破壞程度較小。
3.被告人胡某弟系初犯，認(rèn)罪悔罪，人身危險(xiǎn)性較小
胡某弟案發(fā)前一直從事小商品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒有其他違法犯罪行為。 案發(fā)后，胡某弟主動(dòng)交代本人和父親家中有未銷售的藥品，以及快遞點(diǎn)有兩個(gè)待接收的藥品包裹，并帶領(lǐng)偵查人員前往起獲。案發(fā)后，胡某弟 在各階段均如實(shí)供述罪行，認(rèn)罪悔罪。
綜上，根據(jù)本案的事實(shí)和情節(jié)，可以認(rèn)定被告人胡某弟犯罪情節(jié)輕 微不需要判處刑罰。中牟縣人民法院依法以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)被告人胡某弟 免予刑事處罰的判決是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑二庭 郭 慧
吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院刑二庭 楊帆 審編：最高人民法院刑二庭逢錦溫)
