《刑事審判參考》刑事審判參考·總第135、136輯(2022.5、2022.6)
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[第1539號]邱某其、邱某森、邱某后盜竊和銷售有毒、有害食品案-使用有毒物質(zhì)偷盜他人土狗，后將含有有毒物質(zhì)的土狗銷售給他人牟利的行為定性
二、 主要問題
使用有毒物質(zhì)偷盜他人土狗，后將含有有毒物質(zhì)的土狗銷售給他人牟利的行為應(yīng)當如何定性?
三、裁判理由
在本案的審理過程中，對于被告人邱某其、邱某森、邱某后的行為 應(yīng)如何定性，存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，邱某其、邱某森、 邱某后使用毒針將狗毒死后，賣給他人的行為只構(gòu)成盜竊罪；
第二種觀 點認為，邱某其、邱某森、邱某后以非法占有為目的，使用含有琥珀膽堿的注射器盜殺多名被害人養(yǎng)的土狗的行為構(gòu)成盜竊罪，之后將含有有毒物質(zhì)的土狗銷售給他人牟利的行為，又構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，應(yīng)當數(shù)罪并罰。
我們贊同第二種觀點，具體理由如下。
( 一 )罪名的問題
刑法第二百六十四條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次 盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役 或者管制，并處或者單處罰金……”《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān) 于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“盜竊公私 財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十 萬元以上的，應(yīng)當分別認定為刑法第二百六十四條規(guī)定的‘數(shù)額較大’、 ‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、 人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況，并考慮社會治安狀況，在前 款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標準，報最高人民法 院、最高人民檢察院批準……”第三條第一款規(guī)定：“二年內(nèi)盜竊三次以 上的，應(yīng)當認定為‘多次盜竊’?！睆V西壯族自治區(qū)高級人民法院、廣西 壯族自治區(qū)人民檢察院印發(fā)的《《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見〉實施細 則(試行)》中，有關(guān)盜竊罪的規(guī)定為：“盜竊公私財物，犯罪數(shù)額達 到數(shù)額較大起點一千五百元或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，或 者在二年內(nèi)三次盜竊的，在四個月拘役至六個月有期徒刑幅度內(nèi)確定量 刑起點?！北景钢?，被告人邱某其、邱某森、邱某后以非法占有為目的， 多次(半個月內(nèi)三次以上)使用含有琥珀膽堿的注射器盜殺多名被害人養(yǎng)的土狗，數(shù)額較大(超過1500元),其行為確已觸犯刑法第二百六十四條之規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪。
刑法第一百四十四條規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的， 處五年以下有期徒刑，并處罰金……”被告人邱某其、邱某森、邱某后將使用毒針盜殺的含有有毒物質(zhì)的土狗銷售給他人牟利的行為，符合銷售有毒、有害食品罪的構(gòu)成要件，三被告人并沒有加工制作食品的過程， 犯罪行為未涉及選擇事項的生產(chǎn)行為，故三被告人構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪，而非生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
(二)罪數(shù)的問題
公訴機關(guān)指控三被告人構(gòu)成盜竊罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪； 有被告人提出只構(gòu)成盜竊罪；有辯護人提出本案涉及的兩個罪名屬于牽連犯，應(yīng)擇一重罪處罰，只構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。
我們認為，對于本案三被告人應(yīng)當數(shù)罪并罰。
牽連犯是指犯罪的手段行為與目的行為觸犯不同罪名，原因行為與結(jié)果行為觸犯不同罪名。牽連犯是學術(shù)上的觀點，理論上傾向于認定一罪，但是我國刑法分則處以并罰的也并不在少數(shù)。對于單一罪名無法同時準確描述、涵蓋原因行為與結(jié)果行為的，或者為了突出對某種權(quán)益的特殊保護，通常法律或者司法解釋規(guī)定予以數(shù)罪并罰。
本案中，三被告人先使用有毒物質(zhì)偷盜他人土狗，后將含有有毒物質(zhì)的土狗銷售給他人牟利，實際上實施了兩個危害社會的行為，即偷盜他人土狗和將有毒土狗出售牟利，侵犯了刑法所保護的兩種法益，即公民的合法財產(chǎn)權(quán)利以及國家對食品安全的監(jiān)管秩序和消費者的生命健康 安全，其行為已分別構(gòu)成盜竊罪和銷售有毒、有害食品罪。而無論是盜竊罪還是銷售有毒、有害食品罪均不足以涵蓋被告人行為的危害性，故不適用牽連犯擇一重罪處理的原則，故對于三被告人偷盜他人土狗的行為和出售有毒土狗的行為，應(yīng)分別以盜竊罪和銷售有毒、有害食品罪定罪處罰，實行數(shù)罪并罰。
需要說明的是，被告人邱某森、邱某后曾于2016年8月在將用毒針毒死的2條死狗出售時，被公安民警當場抓獲。2017年4月，二人被廣西壯族自治區(qū)鐘山縣人民法院以銷售有毒、有害食品罪判處有期徒刑，并處罰金。該案沒有被害人報案有土狗被盜，不能確定被毒殺的狗是屬于有主的狗還是流浪狗，故未認定構(gòu)成盜竊罪。
綜上，人民法院判決三被告人的行為構(gòu)成盜竊罪和銷售有毒、有害食品罪并予以并罰，是正確的。
(撰稿：廣西壯族自治區(qū)賀州市八步區(qū)人民法院 李 暢 審編：最高人民法院刑二庭 逢錦溫)
