刑事審判參考（2021.4 第128輯）
【第1431號(hào)】吳某某受賄案-交易型受賄犯罪數(shù)額及索賄的認(rèn)定
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一、主要問(wèn)題
(一)如何認(rèn)定交易型受賄犯罪的數(shù)額？
(二)如何把握“索賄”的法律適用標(biāo)準(zhǔn)？
二、裁判理由
(一)交易型受賄犯罪及犯罪數(shù)額的認(rèn)定
1.本案符合交易型受賄的特征
對(duì)于被告人吳某某低價(jià)獲取出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為是否構(gòu)成受賄犯罪， 存在以下兩 種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為， 被告人吳某某等人與客貨運(yùn)公司之間存在投資協(xié)議， 并有實(shí)際 出資行為， 獲利系投資收益， 屬于違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)的違紀(jì)行為， 不宜認(rèn)定為受 賄犯罪。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為， 被告人吳某某以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格獲取承包經(jīng)營(yíng)權(quán)， 屬于國(guó) 家工作人員利用職權(quán)，以交易的方式受賄，應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪。
我們同意第二種意見(jiàn)，理由如下：
與傳統(tǒng)受賄犯罪相比， 交易型受賄具有雙重交易性質(zhì)。一方面市場(chǎng)交易客觀存在， 雙方以貨幣及服務(wù)為媒介進(jìn)行價(jià)值交換； 另一方面交易不對(duì)等， 請(qǐng)托人所承擔(dān)的 對(duì)價(jià)不僅包括物品的價(jià)值， 還包括受賄人手中的公權(quán)力， 受賄人正是以其手中的權(quán)力來(lái)?yè)Q取交易中的差價(jià)， 實(shí)現(xiàn)權(quán)錢交易。從這一點(diǎn)看， 交易型受賄與傳統(tǒng)意義 上直接收受財(cái)物的受賄， 雖然手法不同， 本質(zhì)并無(wú)區(qū)別， 應(yīng)當(dāng)納入刑事規(guī)制的范 圍。 2007 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律 若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》) 規(guī)定， 國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利 為請(qǐng)托人謀取利益，以下列交易形式收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處：
(1)以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人購(gòu)買房屋、汽車等物品的；
(2)以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向請(qǐng)托人出售房屋、汽車等物品的；
(3)以其他交易形式非法收受請(qǐng)托人財(cái)物的。
本案中，雖然被告人吳某某安排繆某、傅某等人與客貨運(yùn)公司也簽訂了投資協(xié)議， 并有實(shí)際出資行為， 但是吳某某等人僅支付了“成本價(jià)”，價(jià)格遠(yuǎn)低于市場(chǎng)承包價(jià)； 金某也證稱， 吳某某任義烏市運(yùn)輸管理稽征所所長(zhǎng)， 之后又擔(dān)任義烏市交通局副 局長(zhǎng)，協(xié)助局長(zhǎng)分管或聯(lián)系義烏市運(yùn)輸管理稽征所， 而客貨運(yùn)公司有求于吳某某， 因而其同意以“成本價(jià)”讓吳某某的人拿走部分出租車的經(jīng)營(yíng)權(quán)。雙方對(duì)權(quán)錢交易 的本質(zhì)均具有明確認(rèn)識(shí)， 吳某某獲得巨額差價(jià)完全基于其國(guó)家工作人員的身份和 手中的權(quán)力，符合投資型交易的特征。
需要說(shuō)明的是，被告人吳某某及辯護(hù)人提出，吳某某于 2014 已經(jīng)擔(dān)任恒風(fēng)集團(tuán) 董事長(zhǎng)， 與出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)投放及客貨運(yùn)公司管理無(wú)關(guān)， 客觀上已經(jīng)不存在利用職 務(wù)之便謀取利益的情形， 其之后的行為不應(yīng)認(rèn)定受賄。我們認(rèn)為， 雖然當(dāng)時(shí)吳仕 寶已經(jīng)不再擔(dān)任交通局副局長(zhǎng)職務(wù)， 但鑒于吳某某通過(guò)取得出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)獲取 非法利益的行為以及其為金某謀取利益的行為均具有延續(xù)性， 該階段的行為仍應(yīng) 當(dāng)認(rèn)定為受賄。
2.受賄數(shù)額為市場(chǎng)承包價(jià)與實(shí)際支付價(jià)格的差額
對(duì)于本案中交易型受賄犯罪的數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，討論中存在以下兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為， 根據(jù)被告人不應(yīng)從犯罪獲取利益的原則， 受賄數(shù)額應(yīng)為被告人 吳某某獲取的全部利潤(rùn)，即以承包經(jīng)營(yíng)收益和承包價(jià)的差額計(jì)算。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為， 受賄數(shù)額應(yīng)以客貨運(yùn)公司出租車的最低市場(chǎng)承包價(jià)與被告人吳 仕寶承包價(jià)的差額來(lái)計(jì)算。
我們同意第二種意見(jiàn)， 這是因?yàn)椋?交易本身是一種市場(chǎng)行為， 尤其本案中被告人 獲取的是出租車的經(jīng)營(yíng)權(quán)， 而經(jīng)營(yíng)行為又以追求利益為指向， 可能帶來(lái)一定的利 潤(rùn)， 也存在一定程度的風(fēng)險(xiǎn)。因此， 在計(jì)算交易型受賄犯罪的數(shù)額時(shí)， 應(yīng)當(dāng)從交 易行為中剝離出權(quán)錢交易的部分， 區(qū)分經(jīng)營(yíng)行為的利潤(rùn)與行為人的受賄數(shù)額。因 此， 《意見(jiàn)》規(guī)定， 交易型受賄數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的 差額計(jì)算。市場(chǎng)價(jià)格則包括商品經(jīng)營(yíng)者事先設(shè)定的不針對(duì)特定人的最低優(yōu)惠價(jià) 格。
本案中， 被告人吳某某等人與客貨運(yùn)公司以簽訂投資協(xié)議的形式收受賄賂， 獲取 出租車經(jīng)營(yíng)權(quán)。盡管從目前市場(chǎng)環(huán)境分析， 出租車經(jīng)營(yíng)是一項(xiàng)收益較高、風(fēng)險(xiǎn)較 低的市場(chǎng)行為， 但不能認(rèn)定經(jīng)營(yíng)權(quán)帶來(lái)的利潤(rùn)都是被告人受賄的犯罪所得。故本 案受賄數(shù)額的計(jì)算應(yīng)以客貨運(yùn)公司出租車的市場(chǎng)承包價(jià)為基準(zhǔn)， 再減去吳某某的 承包價(jià)。而市場(chǎng)價(jià)格是隨著市場(chǎng)交易行情不斷變換的， 應(yīng)當(dāng)把握市場(chǎng)價(jià)的時(shí)間節(jié) 點(diǎn)是“交易時(shí)”。吳某某等人與客貨運(yùn)公司交易歷經(jīng)訂立協(xié)議、支付投資款、交付 車輛、轉(zhuǎn)包獲利等環(huán)節(jié)， 而“差額”作為財(cái)產(chǎn)性利益， 是在交易合同生效時(shí)被確認(rèn) 的。因?yàn)楹贤r(shí)， 交易雙方的賄賂犯罪意思表示已明確， “差額”即被吳某某 等人實(shí)際享有并控制， 受賄行為已經(jīng)既遂。故應(yīng)以合同生效時(shí)作為交易型受賄的 時(shí)間基點(diǎn)。具體到本案， 偵查機(jī)關(guān)首先調(diào)取吳某某等人支付客貨運(yùn)公司出租車運(yùn)營(yíng)權(quán)承包價(jià)格的客觀證據(jù)； 其次通過(guò)查證客貨運(yùn)公司內(nèi)部的優(yōu)惠銷售記錄確定同 批次最低市場(chǎng)承包價(jià)； 再次邀請(qǐng)具有資質(zhì)的第三方會(huì)計(jì)師事務(wù)所， 對(duì)承包差價(jià)進(jìn) 行核算， 出具會(huì)計(jì)核定報(bào)告。法院最終以評(píng)估價(jià)格為基準(zhǔn)， 綜合在案的其他證據(jù)， 對(duì)受賄數(shù)額作出認(rèn)定。
(二)索賄的把握標(biāo)準(zhǔn)
索賄，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利， 主動(dòng)向他人索要或勒索并收受財(cái)物。 無(wú)論是主觀罪過(guò)還是客觀危害， 索賄都要比受賄嚴(yán)重。我國(guó)刑法第三百八十六條 規(guī)定索賄的從重處罰， 2016 年出臺(tái)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦 理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中也將多次索賄認(rèn)定為其他較重 情節(jié)。但實(shí)踐中對(duì)于索賄情節(jié)的理解存在差異， 把握的標(biāo)準(zhǔn)亦不一致， 存在以下 幾種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為， 區(qū)別索要還是一般收受的標(biāo)準(zhǔn)在于賄賂首先由誰(shuí)提出， 在權(quán)錢 交易中，只要是受賄人主動(dòng)提起，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為索賄。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為， 刑法第三百八十九條第三款規(guī)定， 因被勒索給予國(guó)家工作人員 以財(cái)物，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的， 不是行賄。刑法第三百八十五規(guī)定的“索取” 與此處的“被勒索”具有對(duì)應(yīng)性， 即索賄具有明顯的勒索性、脅迫性， 只有行賄人 能夠明確感受到行為人利用職務(wù)便利進(jìn)行勒索時(shí)，才能認(rèn)定索賄。
我們認(rèn)為， 上述兩種意見(jiàn)均未精準(zhǔn)把握索賄的內(nèi)涵， 因而在界定索賄的外延時(shí)失 于偏頗。
首先， 實(shí)踐中有的行為人故意拖延甚至拒絕辦理應(yīng)當(dāng)辦理的事項(xiàng)， 或者利用職務(wù) 便利進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)以要挾對(duì)方行賄， 這種情形當(dāng)然構(gòu)成索賄。但索賄中“索”是指 索取、主動(dòng)索要， 將其理解為“勒索”則是不當(dāng)?shù)叵拗屏怂髻V的范圍， 亦會(huì)導(dǎo)致輕 縱犯罪。
其次， 由于權(quán)力的稀缺資源性， 實(shí)踐中有的行賄人主動(dòng)圍獵國(guó)家工作人員， 積極 尋找機(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)權(quán)錢交易， 但很多時(shí)候“苦于無(wú)門”，因而當(dāng)被告人主動(dòng)提出時(shí)， 行 賄人是“心甘情愿”甚至“求之不得”。此種情形與行賄人主動(dòng)提出、受賄人欣然接 受的情形無(wú)論從本質(zhì)還是從危害性程度而言都沒(méi)有太大區(qū)別。而刑法之所以對(duì)索 賄行為規(guī)定了較重的刑罰， 是因?yàn)橄啾纫话闶苜V行為而言， 索賄行為對(duì)國(guó)家工作 人員職務(wù)廉潔性的危害更甚， 社會(huì)影響更惡劣， 如果僅因?yàn)楸桓嫒酥鲃?dòng)開(kāi)口而認(rèn) 定索賄，并予以從重處罰，與立法精神未免有出入。
我們認(rèn)為， 受賄犯罪中應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人的職務(wù)、地位及其影響、是否為行賄人謀 取利益、是否主動(dòng)提起犯意、行賄人的利益是否違法等多個(gè)情節(jié)來(lái)綜合判斷行賄 是否違背了行賄人的意愿， 進(jìn)而確定是否構(gòu)成索賄。具體辦案中可以從以下幾點(diǎn) 進(jìn)行把握： (1)并非國(guó)家工作人員先提出的均構(gòu)成索賄，但是索賄應(yīng)當(dāng)是國(guó)家 工作人員率先通過(guò)明示或者暗示的方式向請(qǐng)托人表達(dá)了收取財(cái)物的意圖。(2) 索賄的本質(zhì)是違背了行賄人的意愿， 雖然不要求達(dá)到被脅迫、勒索的程度， 但是 應(yīng)當(dāng)能夠反映出行賄人是出于壓力、無(wú)奈、不情愿才交付財(cái)物。(3)實(shí)踐中可 以根據(jù)受賄人給請(qǐng)托人謀取利益的大小， 受賄人提出的財(cái)物要求是否在請(qǐng)托人心 理預(yù)期之內(nèi)， 請(qǐng)托人請(qǐng)托的事項(xiàng)是否違法等進(jìn)行綜合判斷。比如， 請(qǐng)托人本來(lái)就 是謀取違法的利益， 對(duì)于讓渡部分“利潤(rùn)”早有心理預(yù)期， 雙方對(duì)于行受賄事實(shí)屬 于“心知肚明”，此時(shí)即使是受賄人率先提出受賄的具體數(shù)額， 一般也不宜認(rèn)定為 索賄。
本案中，被告人吳某某以所掌握的職權(quán)為條件，向管理服務(wù)對(duì)象施加精神壓力， 迫使對(duì)方同意其低價(jià)承包出租車， 是權(quán)錢交易的主動(dòng)方、造意者、提起人。金某的證言證實(shí)， 因?yàn)槠涔镜乃袠I(yè)務(wù)都是運(yùn)管所主管的， 吳某某提出來(lái)， 其不敢 不答應(yīng)，因而在第一次給了傅某 15 輛出租車的經(jīng)營(yíng)權(quán)，后來(lái)幾次傅某向其要經(jīng) 營(yíng)權(quán)， 其都沒(méi)有答應(yīng)， 都是吳某某又給其打招呼， 其沒(méi)有辦法才給了傅某。上述 情節(jié)也得到傅某證言的印證， 充分反映出金某行賄的被動(dòng)性。故法院綜合本案證 據(jù)，最終依法認(rèn)定了吳某某具有索賄情節(jié)。
(撰稿：浙江省義烏市紀(jì)委監(jiān)委胡曉景；最高人民法院刑二庭段凰； 審編：最高人民法院刑二庭于同志)
