刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1348號］賽某某、王某某販賣毒品，賽某某非法持有毒品案-如何認定毒品犯罪中的同種罪行及非法持有毒品罪中的“持有”
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一、主要問題
(一)如何判斷非法持有毒品罪中的“持有＂狀態(tài)？
(二)在自首的認定中如何確定同種罪行？
二、裁判理由
(一)準確認定非法持有毒品罪中的“持有”，根據事實、證據區(qū)分“販賣”與 “持有”，合理定性
本案在審理過程中， 對被告人賽某某除構成販賣毒品罪之外是否構成非法持有毒 品罪有三種不同觀點：
第一種觀點認為，被告人賽某某向被告人王某某販賣甲基苯丙胺后，獲得 200 元現(xiàn)金及一瓶美沙酮液體， 其將裝有美沙酮液體的瓶子放在電力助動車(又稱自 動自行車) 的儲物箱內后即被民警抓獲， 其后賽某某被羈押， 電動自行車被暫時 扣押， 賽某某沒有再接觸到上述美沙酮液體， 故其對美沙酮液體不具有控制的狀 態(tài)，不構成非法持有毒品罪。
第二種觀點認為，被告人賽某某構成販賣毒品罪一罪。 2015 年《全國法院毒品 犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱《武漢會議紀要》) 規(guī)定， 販毒分子被抓獲 后， 對于從其住所、車輛等處查獲的毒品， 一般均應認定為其販賣的毒品。故從 賽某某身邊查獲的毒品可一并計入販賣毒品的數(shù)量。
第三種觀點認可第一種觀點中對被告人賽某某處置美沙酮液體的客觀表述， 但認 為賽某某將裝有美沙酮液體的瓶子電力助動車的儲物箱時即已經具備了持有毒 品的狀態(tài)， 此后不論賽某某與這些毒品是否處于空間上分離的狀態(tài)， 都不影響其 構成非法持有毒品罪。
我們同意第三種觀點，具體理由如下：
1. 被告人賽某某對涉案的美沙酮液體具有支配權， 屬于“持有”的形式。 “持有” 是指對毒品實際占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為。“持有”是一 種事實上的支配，即行為人與毒品之間存在一種事實上的支配與被支配的關系。 “持有”不要求物理上的握有， 不要求行為人時時刻刻將毒品握在手中、放在身 上和裝在口袋里， 只要行為人認識到它的存在， 能夠對之進行管理或者支配， 就 是“持有”。
本案中， 被告人王某某將裝有美沙酮液體的瓶子交給被告人賽某某后， 賽某某將 毒品放在電力助動車的儲物箱內， 而沒有隨身攜帶， 但這并不影響賽某某對該毒 品的支配狀態(tài)， 賽某某當時能夠實際占有、控制該毒品。因此， 不管賽某某把毒 品放在什么地方保存， 均不影響認定其“持有”的狀態(tài)。第一種觀點認為， 賽黎 華被羈押， 電動自行車也被扣押， 賽某某沒有再接觸到毒品， 對毒品不具有控制 狀態(tài)是不能成立的。我國《刑法》中持有型犯罪還包括非法持有槍支罪、非法持 有國家機密文件罪等， 這些罪均是通過行為人對物品的控制、占有程度來判斷是 否屬于“持有”的狀態(tài)，而不單純以時間性和緊密性判斷。
2. 有證據表明被告人賽某某并非將美沙酮液體用于販賣，而是用于自用。對于 第二種觀點， 《武漢會議紀要》雖規(guī)定販毒人員被抓獲后，從其相關處查獲的毒 品一般均認定為其販賣的毒品， 推定了查獲的毒品認定為販賣的數(shù)量， 但同時也 強調了確有證據證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣的， 應依法定罪。本案中， 被告人王某某和賽某某的口供一致，證實賽某某求購美沙酮緩解毒癮，屬自用， 卷中沒有任何證據證明賽某某販賣美沙酮。故美沙酮的數(shù)量不應計入賽某某販賣 毒品的數(shù)量，賽某某另構成非法持有毒品罪。
(二)在自首的認定中同種罪行不等同于同種罪名
本案中， 公安機關事先掌握了被告人賽某某、王某某要交易毒品， 繼而在雙方約 定的交易地點將兩人抓獲， 因在現(xiàn)場實施抓捕的公安人員與事先掌握信息的公安 人員并非一人， 故在現(xiàn)場的公安人員并沒有注意賽某某電動自行車儲物箱內裝在 礦泉水瓶中的橘紅色美沙酮液體， 沒有予以單獨扣押、鑒定。賽某某到案后否認 販賣甲基苯丙胺給王某某， 同時并未提及王某某向其販賣美沙酮的犯罪事實。次 日，在否認自己販賣甲基苯丙胺的前提下， 賽某某向公安人員供認以 200 元的價 格向王某某購買了美沙酮液體。公安人員據此在賽某某電動自行車儲物箱內查獲 美沙酮液體。而王某某到案后只承認其用 200 元現(xiàn)金向賽某某購買了 2 克左右甲 基苯丙胺， 并未提及美沙酮的事情， 在公安人員查獲美沙酮一段時間后才承認其 用美沙酮液體加上 200 元現(xiàn)金向賽某某購買了甲基苯丙胺。
關于被告人賽某某主動供述向被告人王某某購買美沙酮液體能否認定為自首， 在 審理過程中存在兩種觀點： 第一種觀點認為， 賽某某在非法持有毒品犯罪中系自 首， 因為公安人員未發(fā)現(xiàn)賽某某持有美沙酮的犯罪事實， 而王某某也未供認該事 實，賽某某屬于因販賣毒品被采取強制措施后交代司法機關尚未掌握的其他罪行， 構成自首。第二種觀點認為，賽某某交代持有美沙酮系其販賣毒品的同種罪行， 不構成自首。
我們同意第二種觀點，具體理由如下：
1.符合相關司法解釋的規(guī)定
《刑法》第六十七條第二款規(guī)定了“特殊自首”，即被采取強制措施的犯罪嫌疑 人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的， 以自首論。由于刑法僅規(guī)定交代其他罪行， 對“其他罪行”的含義并沒有予以細 化， 1998 年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《解釋》)中明確規(guī)定，被告人如實供述司法機關尚未掌握的罪行， 與司法機關已掌握的罪行屬不同種罪行的，以自首論。 2010 年《最高人民法院 關于處理自首和立功若干具體問題的意見》 (以下簡稱《意見》) 對于不同種罪行 作出進一步規(guī)定， 嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行， 該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行， 一般應以罪名區(qū)分。 雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同， 但如實供述 的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律上、事實上密切關 聯(lián)， 如因受賄被采取強制措施后， 又交代因受賄為他人謀取利益行為， 構成濫用 職權罪的，應認定為同種罪行?？梢?， 《意見》將選擇性罪名或者在法律上、事 實上密切關聯(lián)的其他犯罪認定為同種罪行， 擴充了同種罪行的外延， 對自首成立 范圍進行了限制性解釋。
2.法律上、事實上存在密切聯(lián)系的罪行屬同種罪行
同種罪行主要包括以下三種； 第一， 相同罪名的罪行； 第二， 選擇性罪名的罪行； 第三、法律上、事實上存在密切關聯(lián)的罪行。除此之外的才能被認定為不同種罪行。
前面兩種在審判實踐中比較明確， 而對于第三種“法律上、事實上密切關聯(lián)的罪 行”的認定， 往往在實踐中會出現(xiàn)分歧。有觀點認為， 在法律上密切關聯(lián)的犯罪， 是指不同犯罪的構成要件有交叉或者不同犯罪之間存在對合(對向) 關系、牽連 關系、競合關系或集合關系； 在事實上密切關聯(lián)的犯罪， 是不同犯罪之間在犯罪 的時間、地點、方法(手段)、對象、結果等客觀事實特征方面有密切聯(lián)系。我 們認為， 在法律上密切關聯(lián)的犯罪， 一般應從犯罪構成要件考察數(shù)種罪行在犯罪 主體、客體、客觀方面的行為、結果對象要素上是否具有相近性或包容性； 在事 實上密切關聯(lián)的犯罪， 一般依托司法實踐， 結合日常經驗， 考察數(shù)種行為在發(fā)生 概率、邏輯以及關系上是否具有關聯(lián)性。如某人持槍殺人， 其因故意殺人被抓獲 后， 主動供述了購買槍支的行為， 其購買槍支的行為構成非法買賣槍支罪， 與司 法機關此前掌握的故意殺人罪雖不是同一罪名， 但因其在供述故意殺人犯罪事實 時， 必須如實供述作為犯罪工具的槍支的來源， 因而， 其所觸犯的兩個罪名在法 律上、事實上均有緊密關聯(lián)， 其主動供述購買槍支的行為不能認定為自首。本案 當中， 被告人賽某某在公安機關未掌握其持有美沙酮的前提下， 主動交代了持有 美沙酮的行為， 而且持有美沙酮的行為也被法院認定為非法持有毒品罪， 與其構 成的販賣毒品罪是不同種罪名。然而， 賽某某所持有的美沙酮系其販賣甲基苯丙 胺對價的一部分， 在法律上和事實上與販賣毒品罪有密切關聯(lián)， 故其主動交代的 非法持有毒品罪與公安機關掌握的販賣毒品罪屬于同種罪行， 其非法持有毒品罪 不應認定為自首。一審、二審法院根據案件事實和犯罪情節(jié)， 對賽某某判處的刑 罰是適當?shù)摹?/p>
(撰稿：上海市第二中級人民法院 姜琳煒；
審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)
