刑事審判參考（2020.8 總第122輯）
［第1347號］夏某某等人開設(shè)賭場案-利用微信群搶紅包等方式進行賭博的，能否以開設(shè)賭場罪定罪處罰
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一、主要問題
(一) 開設(shè)微信賭博群， 利用搶紅包等方式進行賭博的， 能否以開設(shè)賭博罪定罪處罰？
(二)利用微信賭博群開設(shè)賭場的行為如何認(rèn)定相關(guān)事實和適用法律？
二、裁判理由
(一) 開設(shè)微信賭博群， 利用搶紅包等方式進行賭博的， 可以開設(shè)賭場罪定罪處罰
在 1997 年《刑法》中，開設(shè)賭場是賭博罪的客觀行為之一，由于開設(shè)賭場行為吸引他人前去賭博， 參加人數(shù)多， 賭資數(shù)額大， 賭場的收人更加豐厚， 社會危害性比一般的賭博犯罪更大， 必須予以嚴(yán)厲打擊。因此， 《刑法修正案(六)》將＂ 開設(shè)賭場”的行為從賭博犯罪行為中分立出來，作為一種單獨的犯罪加以規(guī)定， 并將法定最高刑從三年有期徒刑提高到十年有期徒刑。在網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的今天， 賭博已經(jīng)可以通過網(wǎng)絡(luò)等虛擬場所進行。如實踐中較常見的賭博網(wǎng)站主要設(shè)在境外， 在境內(nèi)設(shè)立分級代理。從網(wǎng)站內(nèi)容和運營方式看， 賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)賭場很相似，賭博網(wǎng)站的每一級代理，均全權(quán)代表賭博網(wǎng)站與賭客發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系。投注、 資金交割只需輕點鼠標(biāo)瞬間即可完成，使賭博更加快捷、方便。因此，《最高人 民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (法釋[2005]3 號) 第二條規(guī)定， 以營利為目的， 在計算機網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站， 或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的， 屬于《刑法》規(guī)定的“開設(shè)賭場”。為 了更精準(zhǔn)地打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為， 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于 2010 年 8 月 31 日發(fā)布了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》 (以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》) ，對網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、共同犯罪的認(rèn)定和處罰等問題作了專門規(guī)定。
隨著科技更加豐富地運用于生活， 智能手機迅速發(fā)展， 微信已經(jīng)成為許多人生活 甚至工作中不可缺少的工具。同時， 一些賭博犯罪分子也將目標(biāo)瞄準(zhǔn)微信， 利用 微信群進行賭博犯罪活動。一段時間以來， 學(xué)理上對利用微信群組織賭博， 構(gòu)成 犯罪的行為如何定罪處罰存在不少爭議， 各地法院在實踐中做法也不統(tǒng)一， 有的 以開設(shè)賭場罪定罪處罰， 有的以賭博罪定罪處罰。 2018 年12月25日，最高人 民法院第二十批指導(dǎo)案例， 公布了兩個組織微信群賭博的指導(dǎo)案例， 即《指導(dǎo)案例105號——洪小強、洪禮沃、洪清泉、李志榮開設(shè)賭場案》和《指導(dǎo)案例 106 號——謝檢軍、高壘、高爾樵、楊澤彬開設(shè)賭場案》。其中，指導(dǎo)案例 105 號裁判要點指出， 以營利為目的， 通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客， 根據(jù)競猜游戲網(wǎng)站的開獎結(jié)果等方式進行賭博， 設(shè)定賭博規(guī)定， 利用微信群進行控制管理， 在一段時間內(nèi)持續(xù)組織網(wǎng)絡(luò)賭博活動的， 屬于《刑法》第三百零三條第二款 規(guī)定的“開設(shè)賭場”。指導(dǎo)案例 106 號裁判要點指出，以營利為目的，通過邀請人員加入微信群， 利用微信群進行控制管理， 以搶紅包方式進行賭博， 在一段時間內(nèi)持續(xù)組織賭博活動的行為， 屬于《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”。最高人民法院公布的指導(dǎo)案例對于利用微信群組織人員參與賭博、對微信群進行控制管理、設(shè)定賭博規(guī)則的案件定性， 為實踐中處理類似案件提供了指導(dǎo)性意見。我們認(rèn)為， 最高人民法院的兩個指導(dǎo)案例， 既符合刑法法理， 也切中開設(shè)賭場罪的內(nèi)在規(guī)律， 且具有很強的實踐操作性。在微信紅包賭博中， 通常由發(fā)起者建立賭博微信群， 并制定賭博游戲規(guī)則， 通過分工合作對群成員參與賭博實施嚴(yán)格控制。一旦發(fā)現(xiàn)群成員不遵守事先制定的賭博行為規(guī)則， 則由群主或者其助手立即給予違反規(guī)則者移出微信群的懲罰。可以看出， 此類發(fā)起者對于微信紅包賭博群這一虛擬場所的控制是極其嚴(yán)格的。從破獲的案件來看， 在此種管理之下， 賭博群能夠長期穩(wěn)定地存續(xù)下去， 也側(cè)面印證了這類發(fā)起人對于賭博場所 的控制是非常有效的。這些發(fā)起微信紅包賭博且對賭博群施以嚴(yán)格控制的行為， 符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成。
就本案而言， 被告人夏某某等人組建專門的微信群用于賭博， 參與入股、分工明確、組織投注、抽頭營利， 其本質(zhì)與建立網(wǎng)站組織賭博相同， 均屬于建立網(wǎng)絡(luò)賭博平臺， 可以認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。一是從參與人員的數(shù)量及規(guī)模上看， 夏某某等 人組建的微信群參賭人員眾多，難以統(tǒng)計，本案 12 名被告人均系微信群管理人員， 可見參賭人員之多， 規(guī)模之大， 以致公安機關(guān)難以查清參賭人數(shù)， 這與傳統(tǒng)賭博犯罪中參賭人員穩(wěn)定的特征不符， 而且， 進入微信群賭博的人員之間大多相互并不認(rèn)識。二是從公開性程度看， 開設(shè)賭場不具有一般賭博犯罪的隱蔽性特征， 而是相對公開。本案中， 參賭人員既可通過各被告人的介紹進群， 也可通過參賭人員的介紹進群， 甚至不用介紹也可直接進群， 具有公開性特征。三是從經(jīng)營目的上看，其經(jīng)營特征比較明顯。聚眾賭博、以賭博為業(yè)等傳統(tǒng)型賭博犯罪行為， 一般直接通過賭博獲取非法利益， 不具有經(jīng)營目的； 而開設(shè)賭場罪則是利用開設(shè) 賭場來進行經(jīng)營， 通過經(jīng)營間接獲取賭博利潤。本案各被告人的獲利均不是通過賭博本身獲取利潤，而是通過抽取“上莊費”“管理費”及從莊家贏錢中抽頭獲利，也就是說，各被告人本身并不參與賭博，而是通過對賭博的管理獲取利潤。 四是從專門化程度上看， 開設(shè)賭場這一經(jīng)營形式， 在賭博工具、賭博場所等方面 需要具備經(jīng)營上的專業(yè)化程度。本案中， 被告人夏某某、解某3夫妻不僅租用房 子，而且雇傭了大量管理人員即本案其他被告人，分工明確，專業(yè)化程度較高。
(二)關(guān)于利用微信賭博群開設(shè)賭場的事實認(rèn)定和法律適用的有關(guān)問題
1.關(guān)于開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定
對于網(wǎng)絡(luò)賭博和賭博機賭博， 由于其賭博的快捷、方便性和社會危害性， 司法實踐中時有發(fā)生。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2010年8月10日發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》后，又于2014年3月26日發(fā)布了《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》。之所以對網(wǎng)絡(luò)賭博作了司法解釋后， 又針對賭博機賭博作司法解釋， 卻沒有一體化地對所有開設(shè)賭場罪及“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)作司法解釋， 是因為傳統(tǒng)方式的開設(shè)賭場與網(wǎng)絡(luò)賭博、賭博機賭博 的形式有很大差別， 在查證、搜集證據(jù)上也有明顯不同， 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中需要考慮的因素也相對更多。那么， 組織微信群賭博的“情節(jié)嚴(yán)重”如何適用法律呢？我們認(rèn)為， 由于組建微信群賭博， 無論是人員規(guī)模、公開程度、獲利途徑和方式、專 業(yè)化程度， 都與網(wǎng)絡(luò)賭博中的開設(shè)賭場具有高度的一致性， 因此， 可以參照適用 《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》來認(rèn)定開設(shè)賭場罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，而《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第一條第二款規(guī)定， 具有下列情形之一的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重＂：(一) 抽頭漁利累計達(dá)到 3 萬元以上的： (二) 賭資數(shù)額累計達(dá)到 30 萬元以上的；(三) 參賭人數(shù)達(dá)到 120 人以上的：(四)建立賭博網(wǎng)站后通過提供給他人組織賭博， 違法所得數(shù)額在 3 方元以上的； (五)參加賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在 3 萬元以上的； (六)為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的： (七) 招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的； (八)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。＂由于是參照，而不是依照， 因此， ＂情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)， 并不完全依照上述規(guī)定， 根據(jù)浙江省法院的地方標(biāo)準(zhǔn)， 開設(shè)賭場罪， 抽頭漁利數(shù)累計數(shù)額5萬元以上的為＂情節(jié)嚴(yán)重＂。結(jié)合《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》和浙江省的地方標(biāo)準(zhǔn)， 被告人夏某某、陳某2、解某3、趙某4、崔某5、張某6、卞某7的行為，各自的賭資數(shù)額累計均達(dá)到30 萬元以上，且抽頭漁利累計達(dá)到5萬元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬元以 上。故以上被告人均屬于開設(shè)賭場罪中“情節(jié)嚴(yán)重＂的情形。
2.關(guān)于賭資數(shù)額的認(rèn)定
賭資數(shù)額的認(rèn)定，主要涉及兩個問題
一是賭資的計算方法。地面賭場或者一般聚眾賭博賭資的計算， 都是以查獲的實際賭資為依據(jù)， 至于該賭資在同一時間和地點賭博活動中被用了幾次， 不屬于計算時要考慮的問題，即同一時間和地點賭博的，查獲多少賠資就認(rèn)定多少賭資。 只有在不同時間或者不同地點的賭博活動中查獲的賭資才累計計算。而網(wǎng)絡(luò)賭博、 微信群賭博則無法依據(jù)上述方法認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)賭博、微信群賭博中， 賭場開設(shè)者都是按次(局)抽頭的。如本案中，被告人租用“機器人”，用軟件自動計算獲利和抽頭。因此， 涉案賭資按交易次數(shù)累計計算， 如有資金1萬元投入賭博， 累計交易10次，賭博數(shù)額為10萬元。因此，《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第三條第二款規(guī)定， 賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認(rèn)定。該條第三款規(guī)定，對于將資金直接或間接兌換虛擬貨幣、道具等虛擬物品， 賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認(rèn)定。另外， 網(wǎng)絡(luò)賭博、微信群賭博筆數(shù)多， 數(shù)額大， 如按實際支付數(shù)額計算賭資， 不依靠軟件科學(xué)計算難以查清，依靠人工計算則基本上不可能核實準(zhǔn)確，清楚。
二是開設(shè)賭場為吸引他人參賭而自己投入的資金是否認(rèn)定為賭資的問題。我們認(rèn)為， 凡為賭博目的而投入的資金， 均應(yīng)認(rèn)定為賭資。如果能查明哪些是開設(shè)賭場人自己投入的， 哪些不是， 可在情節(jié)上適當(dāng)考慮。但是， 哪些資金是開設(shè)賭場人自己投入的資金，在實踐中往往很難查清、很難區(qū)分?！毒W(wǎng)絡(luò)賭博意見》第三條 第四款規(guī)定， 對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金， 不能說明合法來源的， 可以認(rèn)定為賭資。具體本案中， 各被告人用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金， 因各被告人均不能說明資金的合法來源， 故全部認(rèn)定為賭資。
3.關(guān)于本案量刑的考量因素
《刑法》第六十一條規(guī)定， 對于犯罪分子決定刑罰的時候， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、 犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度， 依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。本案是一 個被告人眾多、參與人更多的涉眾型犯罪， 同時又是網(wǎng)絡(luò)社會中的新型犯罪， 相關(guān)的司法解釋規(guī)定不明確。在這種情況下， 對各被告人判處刑罰， 既要考慮犯罪的一般情節(jié)，也要考慮新型犯罪的特殊情形，還要考慮法律適用上的特殊情況； 既要準(zhǔn)確適用法律， 又要積極探索刑法法理在新型犯罪中的具體運用； 既要注重審判的法律效果， 也要注重審判的社會效果； 既嚴(yán)格適用法律， 又留有總結(jié)經(jīng)驗的空間。
(1)犯罪情節(jié)主要依據(jù)賭資還是被告人獲利情況？我們認(rèn)為，賭資固然是衡量犯罪情節(jié)和社會危害性的一個重要內(nèi)容， 在聚眾賭博、常業(yè)賭博案件中， 賭資還是決定賭博行為是否構(gòu)成犯罪的主要依據(jù)。但在網(wǎng)絡(luò)賭博和微信群賭博案件中， 涉案賭資實行累計計算往往數(shù)額巨大， 而被告人實際獲利卻與賭資大小沒有必然關(guān)系、開設(shè)賭場者的獲利主要依據(jù)賭博的局?jǐn)?shù)或者依據(jù)輸贏的數(shù)量抽頭。促使開設(shè)賭場者不斷實施犯罪行為的內(nèi)在動力不是賭資的大小， 而是抽頭的數(shù)額。因此， 在實際處理中， 相比于賭資， 抽頭漁利數(shù)額和非法所得數(shù)額是更為重要的量刑情節(jié)。本案中， 被告人夏某某、陳某2雖然涉案賭資均達(dá) 2000 余萬元， 但個人非法獲利卻僅20萬元，被告人趙某4涉案賭資達(dá) 700 余萬元，但個人非法獲利僅10萬元，被告人卞某7涉案賭資900余萬元，但個人非法獲利僅3萬元。其他被告人也都存在涉案賭資與非法獲利差距巨大的情況。在這種情況下， 如果僅以 涉案賭資衡量犯罪行為的危害性， 極可能造成不適當(dāng)?shù)闹嘏?。相對而言?非法獲利情況更能客觀地反映被告人的主觀惡性和犯罪的社會危害性。
(2)參照還是完全依照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》 量刑？我們認(rèn)為，雖然組建微信群開設(shè)賭場與網(wǎng)絡(luò)賭博有相似的地方， 在法律適用上可以參照適用《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》。 但是、相比網(wǎng)絡(luò)賭博而言， 組建微信群賭博， 能夠入群參與賭博的， 一般都是基于組建微信群者或者管理者或者其他賭博參與者的介紹而入群， 相互之間的熟悉程度比網(wǎng)絡(luò)賭博高。而且， 由于微信賬戶不等同于網(wǎng)絡(luò)銀行賬戶， 每次投入資金受到微信規(guī)則的限制， 特別是發(fā)紅包， 更是受到微信紅包每人不得超過200元的限制。因此， 微信群紅包賭博的社會危害性比網(wǎng)絡(luò)賭博的社會危害性會相對小一 些。故在量刑時不能完全機械地依照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》條文的相關(guān)規(guī)定， 而應(yīng)該體現(xiàn)微信紅包賭博的自身特點。
(3)其他量刑考慮因素。一是主從犯的認(rèn)定，本案系多人共同犯罪案件，必須根據(jù)各被告人在共同犯罪中的地位、所起的作用區(qū)分主從犯。被告人夏某某是組 建微信賭博群的群主， 且所占股份最多， 個人非法獲利最多， 是地位最高作用最大的主犯。被告人陳某2、解某3、趙某4， 張某6在微信賭博群里的工作比較重要，且所占股份均在 20％以上，故亦應(yīng)認(rèn)定為主犯。而被告人卞某7、江某8、宋某9、錢某10、方某11、夏某12， 在微信賭博群中基本不占股份， 獲取非法利益也基本依靠領(lǐng)取薪酬， 因而可以認(rèn)定為從犯。二是“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。被告人夏某某、陳某2、解某3、趙華、崔某5、張某6、卞某7的非法所得均超過3萬元， 參照《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》關(guān)于違法所得數(shù)額在3 萬元以上屬“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定， 均認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重＂， 三是具有自首或坦白情節(jié)。除被告人夏某12在犯 罪后自動投案， 如實供述罪行構(gòu)成自首外， 其他被告人均具有坦白情節(jié)， 故各被告人均可據(jù)此從輕處罰。四是各被告人均退出全部違法所得， 屬認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好， 可酌情從輕處罰。 綜上， 原審法院根據(jù)本案具體情況和各被告人行為性質(zhì)， 認(rèn)定各被告人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪， 同時充分考慮本案適用法律的具體情況以及各被告人的量刑情節(jié)，所作出的刑事處罰是適當(dāng)?shù)摹?/span>
(撰稿：最高人民法院刑四庭 陸建紅，浙江省江山市人民法院 江華；審編：最高人民法院刑四庭 周 峰)
蘇義飛：本案被人民法院案例庫收錄，請看《（2023年）夏某華等人開設(shè)賭場案》
