刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
吳某集資詐騙案
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一、裁判理由
（一）關于非法集資行為的認定
2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應當認定為《刑法》第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”∶（1）未經(jīng)有關部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
本案中，被告人吳某未經(jīng)有關部門批準，通過發(fā)放宣傳冊、買斷東義路廣告位集中推出本色集團廣告等公開宣傳手段，以高息（每萬元每天40~50 元）為誘餌，從林衛(wèi)平等人處非法集資7億余元，具備上述《解釋》規(guī)定的“非法性”“公開宣傳性”“利誘性”“社會性”四大特征，屬于非法集資行為。
需要說明的是，認定的11名被害人中，除蔣辛幸、周忠紅2人在借錢之前認識吳某外，其余都是經(jīng)中間人介紹為集資而認識的，并非親友。被告人吳某不但本人出面集資，而且委托他人為其在社會上尋找“做資金生意”的人，事先并無特定對象，且吳某明知其向林衛(wèi)平等人吸收的資金是林衛(wèi)平等人向其他社會不特定公眾吸收來的，其非法集資的對象不僅包括林衛(wèi)平等11名直接被害人，也包括向林衛(wèi)平等人提供資金的100多名“下線”，屬于向“社會公眾”吸收資金。
對此，2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》也進一步明確規(guī)定，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，屬于向“社會公眾”吸收資金。可見，本案中，法院認定被告人吳某屬于向“社會公眾”吸收資金符合法律的本意。
（二）關于集資詐騙罪的認定
非法集資涵蓋集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，兩個罪名的區(qū)別在于客觀上是否使用了詐騙方法集資，主觀上是否具有非法占有目的。本案中，被告人吳某隱瞞其資金均來源于高息集資并負有巨額債務的真相，通過短時間內(nèi)注冊成立多家公司、簽訂大量購房合同等方式進行虛假宣傳，并虛構投資商鋪、炒銅期貨等投資項目向他人集資，客觀上具有虛構事實、隱瞞真相的行為。
關于“非法占有目的”的認定，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）規(guī)定，在司法實踐中，認定是否具有非法占有目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應當根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認定為具有非法占有目的∶（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為?！督忉尅返谒臈l又進一步明確規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”∶（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。本案中，被告人吳某在早期高息集資已形成巨額外債的情況下，明知必然無法歸還，仍使用欺騙手段繼續(xù)從林衛(wèi)平等人處非法集資，并將集資款部分用于償付欠款和利息，部分用于購買房產(chǎn)、車輛和個人揮霍，還對部分集資款進行隨意處置和捐贈，根據(jù)上述規(guī)定，可以認定其主觀上具有非法占有目的。
綜上，被告人吳某主觀上具有非法占有目的，客觀上使用詐騙方法進行非法集資，法院依法認定其構成集資詐騙罪。
（三）關于單位犯罪的認定
我國《刑法》第三十條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。1999年《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。《紀要》規(guī)定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。根據(jù)上述規(guī)定，構成單位犯罪需具備四個條件∶一是以單位名義實施；二是違法所得歸單位所有；三是單位并非為實施違法犯罪活動而設立或設立后以實施犯罪為主要活動；四是法律規(guī)定為單位犯罪。本案證據(jù)證實，被告人吳某大量集資均以其個人名義進行，大量資金進入的是其個人賬戶，用途也由其一人隨意決定；吳某用非法集資來的資金注冊眾多公司的目的是為虛假宣傳，營造本色集團繁榮的假象，以騙得更多的社會資金，且大部分公司成立后都未實際經(jīng)營或虧損經(jīng)營，本色集團及所屬各公司實際上是吳某非法集資的工具。因此，本案系吳某個人犯罪，而非單位犯罪。
（四）關于死刑的適用
“保留死刑，嚴格控制死刑”是我國的基本死刑政策?！缎谭ā返谒氖藯l規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩刑二年執(zhí)行。2007年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》規(guī)定∶“我國現(xiàn)在還不能廢除死刑，但應逐漸減少適用，凡是可殺可不殺的，一律不殺……做到少殺、慎殺”。同年《最高人民法院關于進一步加強刑事審判工作的決定》規(guī)定∶“對于具有法定從輕、減輕情節(jié)的，依法從輕或者減輕處罰，一般不判處死刑立即執(zhí)行……注重發(fā)揮死緩制度既能依法嚴懲犯罪又能夠有效減少死刑執(zhí)行的作用，凡是判處死刑可不立即執(zhí)行的，一律判處死刑緩刑2年執(zhí)行”。2010年《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第二十九條進一步規(guī)定∶“要依法嚴格控制死刑的適用……確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴重的犯罪分子……對于罪行極其嚴重，但只要是依法可不立即執(zhí)行的，就不應當判處死刑立即執(zhí)行。”
本案發(fā)生和審判均在2015年《刑法修正案（九）》施行之前，根據(jù)當時《刑法》第一百九十九條之規(guī)定，犯集資詐騙罪，數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。被告人吳某非法集資7億余元，除去已歸還的本息，實際騙取3億余元，屬于“數(shù)額特別巨大”，給國家和人民利益造成了特別重大損失，且其行為嚴重破壞國家的金融管理秩序，危害特別嚴重，依法應予嚴懲?？紤]到吳某歸案后如實供述所犯罪行，并主動供述其賄賂多名公務人員的事實，其中已查證屬實并追究刑事責任的3人，對吳某判處死刑，可不立即執(zhí)行，最終判處其死刑，緩期二年執(zhí)行，體現(xiàn)了我國"保留死刑，嚴格控制死刑"的刑事政策。
【編后語】
吳某曾被媒體報道為“80后億萬富姐”，備受社會關注，且本案一審、二審正值《刑法修正案（八）》出臺前后，2011年全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》廢除了票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪等部分經(jīng)濟犯罪的死刑，但仍保留了集資詐騙罪的死刑，使本案引發(fā)了極大的社會關注和討論。討論焦點有二∶一是吳某的行為屬于合法的民間借貸行為還是非法集資，二是吳某應否被判處死刑。
民間借貸在一定程度上滿足了社會多元化融資需求，合法的民間借貸行為受民事法律保護，但在實踐中，許多違法甚至犯罪行為往往披著民間借貸的外衣，讓人難以區(qū)分。被告人吳某在前期高息借款欠下巨額債務后，明知必然無法歸還，仍以高息為誘餌，虛構事實、隱瞞真相，騙取社會不特定公眾資金，嚴重破壞了國家金融管理秩序，影響社會穩(wěn)定，其行為并非民間借貸行為，而是刑事犯罪。法院依法判決吳某構成集資詐騙罪，有力震懾了非法集資犯罪分子，保護了人民群眾的財產(chǎn)安全。
從世界范圍看，經(jīng)濟犯罪不判處死刑已經(jīng)逐漸成為一種趨勢。本案也引發(fā)了集資詐騙罪死刑存廢問題的討論，并最終推動了集資詐騙罪死刑的廢除。2015年8月29日全國人大常委會通過的《刑法修正案（九）》刪除了《刑法》第一百九十九條的規(guī)定，廢除了集資詐騙罪的死刑。
（撰稿∶浙江省高級人民法院刑二庭 吳國寶 董曉超審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
