《刑事審判參考》（2009年第6輯，總第71輯）
[第593號]彭某1販賣、運輸毒品案-因運輸毒品被抓獲后又如實供述司法機關(guān)未掌握的販賣毒品罪行不構(gòu)成自首
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二、主要問題
被告人因運輸毒品被抓獲又如實供述販賣毒品的事實，能否構(gòu)成自首?
三、裁判理由
本案中，對于被告人彭某1因運輸毒品被抓獲又如實供述販賣毒品的事實，能否構(gòu)成自首的問題，在審理過程中曾有不同意見：一種意見認為，被告人因運輸毒品被抓獲，又主動供述了販賣不同宗毒品， 應(yīng)認定為自首。理由在于：第一，是否屬同種罪行，不能以對數(shù)個犯罪行為是否實行數(shù)罪并罰來確定，應(yīng)以罪名為準，運輸和販賣不同宗毒品是兩起相互獨立的犯罪，犯罪構(gòu)成不同，罪名不同，因此屬于不同種罪行；第二，自首制度的本意是鼓勵犯罪人認罪、悔罪，如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，以利于偵破案件，追訴犯罪，節(jié)約司法成本，即使對選擇性罪名不實行數(shù)罪并罰，仍可以以自首論。另一種意見認為，無論被告人如實供述的販賣毒品與公安機關(guān)掌握的運輸?shù)亩酒肥欠駷橥蛔冢粯?gòu)成自首。刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是同種罪行；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》有關(guān)規(guī)定，對供述不同種罪行的，以自首論，對供述同種罪行的不能以自首論。彭某1運輸、販賣毒品的行為屬于同種罪行，故不構(gòu)成自首。
法院最終采納了第二種意見，具體理由如下：
(一)根據(jù)我國刑法的規(guī)定，行為人分別實施走私、販賣、運輸不同宗毒品的行為，屬于同種罪行。
首先，犯罪的分類是由刑法規(guī)定的。我國刑法分則將犯罪分為十大類(十章)，每個大類中又分成了若干小類。對某些犯罪在同一法律條款中也進行了分類，在每一類別中的各種犯罪均屬該類的同類犯罪。但對某一條款中的數(shù)個罪行是否屬于同種罪行，則應(yīng)以刑法規(guī)定是否按一罪判處為標準，按一罪判處的就是同種罪行，按數(shù)罪判處的就是不同種罪行。我國刑法第三百四十七條將走私、販賣、運輸、制造毒品罪規(guī)定在同一法條中，并規(guī)定對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品的數(shù)量累計計算。最高人民法院 2008 年 12 月印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》進一步明確規(guī)定，“對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應(yīng)對不同行為并列確定罪名，累計毒品數(shù)量，不實行數(shù)罪并罰”。根據(jù)以上規(guī)定，走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對行為人實施販賣、運輸毒品兩種以上行為的，不論是否同一宗毒品，只定一個罪名， 在量刑上只適用一個法定刑，不實行數(shù)罪并罰。刑法這一規(guī)定明確將這四個行為視為同種罪行，同時也表明這些行為的基本性質(zhì)、社會危害性等是基本相同的。故對同一被告人，即使對不同宗的毒品分別實施了走私、販賣或運輸行為，也不再分別定罪量刑，而是將走私、販賣、運輸毒品的行為合并成一個選擇性罪名，適用一個法定刑。
其次，選擇性罪名中包含的數(shù)個不同罪名屬于刑法規(guī)定的同種罪行。我國刑法分則在許多同一個條款中都規(guī)定了數(shù)個犯罪構(gòu)成及相對應(yīng)的數(shù)個罪名，有的屬于并列罪名，有的屬于選擇性罪名，二者的功能是不同的，不能混淆。如對于并列罪名(如第一百一十四條)，行為人實施該條款中的兩個以上犯罪行為，就構(gòu)成數(shù)罪， 應(yīng)實行數(shù)罪并罰，而不能合并為一罪。而對于選擇性罪名則不然，數(shù)個罪名既可分解單獨定罪，也可以合并組合為一罪(復(fù)合性罪名)，事實上是兩個以上的罪行，根據(jù)刑法規(guī)定按一罪判處，而不定數(shù)罪。如行為人實施其中一個行為的，就定其中一個罪名，該行為符合一個單一的犯罪構(gòu)成；實施兩種以上行為的，根據(jù)刑法規(guī)定只定一個復(fù)合性罪名，行為符合一個復(fù)合性犯罪構(gòu)成。這種情況實質(zhì)上是數(shù)個犯罪構(gòu)成合并為一個復(fù)合性犯罪構(gòu)成而成為一罪，該罪名中的各罪行系同種罪行。
選擇性罪名與單獨罪名、并列罪名不同，它既可以分解成幾個小罪名，又可以由不同的罪名組合成一個復(fù)合性罪名。而刑法之所以賦予選擇性罪名如此靈活的處理方式，是因為選擇性罪名所規(guī)定的數(shù)個犯罪行為是有內(nèi)在聯(lián)系、互為條件的，實踐中經(jīng)常交錯實施，且對社會的危害程度是相同的。實踐中，行為人對于同一宗毒品既可能連續(xù)實施以上全部行為，也可能有選擇性地參與實施其中一種行為，還可能有選擇性地參與不同宗毒品犯罪的某一階段或全部的行為。為使這些在行為、方式上具有選擇性的犯罪受到相應(yīng)的處罰，故刑法也簡便、概括地規(guī)定了選擇性罪名，同時也規(guī)定不論實施了幾種犯罪行為，對行為人在法律上都按一罪處理，不存在數(shù)罪并罰的情況。這也符合刑法規(guī)定同一罪名中的數(shù)個罪行屬于同種罪行的立法本意。
綜上，選擇性罪名的犯罪構(gòu)成是一種法定的特別犯罪構(gòu)成。不能簡單地以觸犯了不同的具體罪名，來確定是否屬于同種罪行還是不同種罪行。根據(jù)我國刑法及司法解釋的上述規(guī)定，本案中被告人彭某1如實供述司法機關(guān)尚未掌握的販賣不同宗毒品的罪行，與司法機關(guān)已經(jīng)掌握的運輸毒品的罪行屬于同種罪行，故不能以自首論。
(二)對如實供述司法機關(guān)尚未掌握的選擇性罪名中的某一罪行以自首論，會導(dǎo)致量刑上的不均衡。
運輸毒品的行為人被抓獲后供述司法機關(guān)尚未掌握的其他毒品犯罪，可能出現(xiàn)以下三種情況：(1)甲運輸毒品被抓獲，又供述了另一宗運輸毒品的事實；(2)甲運輸毒品被抓獲，又供述了另一宗販賣毒品的事實；(3)甲運輸毒品被抓獲，又供述了這宗毒品系其在甲地購買后準備運到乙地販賣的事實，而后又供述了其他運輸、販賣毒品的事實。按照第一種意見，只有第(2)種情況對販賣毒品應(yīng)以自首論。但實際上這三種情況中被告人認罪、悔罪的態(tài)度是相當?shù)模谌卟o本質(zhì)區(qū)別的情況下，對于是否構(gòu)成自首這一法定從輕、減輕隋節(jié)作出不同判斷，不僅邏輯上說不通，還會導(dǎo)致對這三種情況量刑的不均衡，有失刑事處罰的統(tǒng)一性。
(三)對于被告人如實供述司法機關(guān)尚未掌握的選擇性罪名中的某一罪行不以自首論，并不意味著不可以對被告人從寬處罰，從而違背鼓勵被告人認罪悔罪的立法精神。雖然此種情況與自首有所區(qū)別， 但在刑事法律和司法實踐中仍應(yīng)給予鼓勵，依法適當從寬處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條就明確規(guī)定，“如實供述司法機關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰”。本案中被告人彭某1具有這一酌情從輕處罰的情節(jié)，本可酌情從輕處罰，但被告人彭某1運輸甲基苯丙胺 6000 克、咖啡因 37 000 克，販賣氯胺酮 2800 克，毒品犯罪數(shù)額特別巨大，社會危害極大，屬于罪
行極其嚴重。因此其如實供述販賣氯胺酮 2800 克的情節(jié)不足以對其從輕處罰。
綜上，最高人民法院依法作出核準被告人彭某1死刑的裁定是適當?shù)摹?/p>
(撰稿：最高人民法院刑三庭張濱生段凰審編：最高人民法院刑三庭 羅國良)
