《刑事審判參考》（2009年第4輯，總第69輯）
[第570號]白某1、肖某2綁架案-綁架罪未完成形態(tài)的區(qū)分
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二、主要問題
1. 綁架罪的未完成形態(tài)如何認定?
2. 為了實施綁架犯罪而搶劫了他人汽車的行為，如何定罪?
三、裁判理由
(一)是否“著手”實行犯罪是區(qū)分犯罪預備與犯罪未遂的標準。
本案中，二被告人為了實施綁架犯罪，準備了犯罪工具，并且與被害人電話聯(lián)系，試圖騙出被害人，后因認識錯誤而停止犯罪，其行為是犯罪預備還是犯罪未遂，審理中存在較大的分歧，需要澄清。正確區(qū)分犯罪預備和犯罪未遂，關(guān)鍵在于犯罪停止的階段，即是停止在犯罪實行前階段還是犯罪實行階段。根據(jù)刑法規(guī)定，是否著手實施犯罪，是區(qū)分犯罪實行前階段和實行階段的標準。尚未著手實施犯罪，只是為了犯罪而準備工具、制造條件，由于意志以外的原因而停止的，屬于犯罪預備；已經(jīng)著手實施犯罪，由于意志以外的原因而停止的，屬于犯罪未遂。一般認為，已經(jīng)著手實行犯罪，是指被告人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為，這種行為已經(jīng)不再是為犯罪的實行創(chuàng)造便利條件的性質(zhì)，已經(jīng)使刑法所保護的具體法益初步受到危害或者面臨實際的威脅。據(jù)此，準確認定犯罪行為的著手，必須結(jié)合具體個罪，根據(jù)刑法分則條文的規(guī)定，考察其犯罪構(gòu)成要件的客觀方面。凡是實施了分則規(guī)定的某一犯罪客觀構(gòu)成要件方面的行為的，屬于已經(jīng)著手；凡是尚未實施上述行為，只是為上述行為的實行和犯罪的完成創(chuàng)造便利條件的，屬于未著手，符合條件的，可以認定為犯罪預備。
犯罪預備有兩種情形：其一是準備犯罪工具；其二是為實施犯罪創(chuàng)造便利條件。其中，制造條件形式多樣，往往容易與實行行為相混淆，尤其是接近犯罪對象的行為。這種行為是很多犯罪的共性行為， 不屬于某一具體犯罪的客觀要件，對犯罪對象的威脅并不迫切，不應屬于實行行為，而應屬于預備行為。具體到本案而言，正確認定二被告人是否著手實施綁架行為，必須正確界定綁架罪的客觀行為。根據(jù)刑法第二百三十八條的規(guī)定，綁架罪是指被告人以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為。根據(jù)本條規(guī)定，只要實施了劫持人質(zhì)行為，就屬于犯罪已經(jīng)著手。劫持的方式，一般表現(xiàn)為使用暴力、脅迫以及其他剝奪自由的手段。凡是為以暴力、脅迫等手段剝奪被害人人身自由服務、創(chuàng)造條件的行為，均屬于綁架罪犯罪預備行為，而不應認定為實行行為。如行為人采用欺騙手段將被害人騙至或者騙離某一地點再進行挾持的，這種騙離行為尚不屬于劫持行為，因為這種行為尚未真正侵害到被害人的人身自由，只有對被害人進行扣押或者關(guān)押，限制或剝奪其人身自由，才屬于劫持行為。從劫持的時間角度看，只有被告人實施了暴力、脅迫等剝奪被害人人身自由的行為，才能認定為開始實施劫持行為。在此之前的行為，不論復雜簡單、時間長短、內(nèi)容多少、危害大小，均屬于劫持開始前為劫持目的服務的行為，不應認定為劫持行為本身，也就不能認定為著手實施綁架犯罪。相應地，可以認定為綁架罪預備階段的行為，按照犯罪預備處理。
這是因為，我國刑法對綁架罪設置了嚴厲的刑罰，法定最低刑為有期徒刑十年。①縱觀我國刑法分則的規(guī)定，“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”這一法定刑幅度所對應的都是嚴重的罪行，如故意傷害致人死亡、搶劫致人重傷或者死亡等犯罪。因此我們在解釋、認定綁架罪的構(gòu)成要件時，應考慮到其法定刑的嚴重程度作出相應合理的解釋， 以實現(xiàn)罪刑均衡。在確定綁架罪的“著手”時，一方面要符合“著手” 的一般理論，另一方面要顧及綁架罪的特殊性。鑒于綁架罪的法定刑起點較高，確定其“著手”的時間就不宜過早，避免對較輕的行為科以過重的刑罰，從而做到罪責刑相適應。具體地說，綁架罪的“著手” 應該解釋為實施了直接侵犯人質(zhì)人身權(quán)利的行為，即劫持人質(zhì)的行為。因為只有這種劫持行為才直接侵犯法益，才能與“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”相匹配。相應地，在劫持人質(zhì)之前的行為，只具有抽象的危險性，尚未對人質(zhì)造成現(xiàn)實的危害，不足以解釋為綁架的實行行為，否則會造成罪刑的不均衡。
本案中，二被告人經(jīng)過預謀，準備綁架陳某某勒索財物。為了達到這一犯罪目的，進行了周密的計劃與部署，包括準備犯罪工具，設騙局接近陳某某。其中準備用于扣押被害人的車輛和用于脅迫被害人的爆炸裝置，均屬于準備犯罪工具的范疇，系犯罪預備行為，不存爭議。有爭議的問題在于，被告人沒騙局與被害人電話聯(lián)系意圖讓被害人“自動地”來到其車輛上，這是否屬于綁架的著手。從社會生活領域或者從被告人的主觀意思中，可能會認為，經(jīng)過了數(shù)月的籌劃，準備了所需要的全部工具，到了案發(fā)當天，時機成熟了，便可以“著手” 實施了，便打了電話與被害人聯(lián)系，以至于① 2009 年 2 月 28 日，全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》對綁架罪進行了修訂，將綁架罪的法定刑起點降為五年有期徒刑，而本案審理時仍適用1997 年刑法的有關(guān)規(guī)定。
認為這一行為屬于綁架罪的著手。但是，根據(jù)上述有關(guān)綁架罪著手的認定標準，被告人只有實施了扣押被害人剝奪其人身自由的行為才能屬于綁架的實行行為，才可以認定為綁架的著手。因此，被告人誘騙被害人的行為，是為實施扣押行為提供便利，創(chuàng)造條件，使綁架行為得以實施，應當屬于犯罪預備。故本案中，二被告人的行為尚處于預備階段，而不屬于已經(jīng)著手實施犯罪。
(二)是否具有停止犯罪的“主動性”是區(qū)分犯罪預備與犯罪中止的標準。
在本案中，二被告人在與被害人聯(lián)系過程中，誤以為被察覺，遂停止了犯罪，這種情況是否屬于犯罪中止，成了本案的另一個爭議問題。
根據(jù)我國刑法總則規(guī)定，犯罪中止的成立，必須滿足以下幾個條件：第一，時間條件，即只能存在于犯罪過程中，犯罪中止不僅存在于犯罪實行階段，也存在于犯罪預備階段。第二，原因條件，即基于主觀自動的原因，具有主動性。在犯罪中止的情況下，之所以沒有完成犯罪，是由于行為人自動放棄犯罪或者防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，被告人自認為在當時的情況下可以繼續(xù)實施、完成犯罪，基于本人的意志而停止了犯罪，屬于犯罪中止。反過來說，雖然在客觀上不存在犯罪的障礙，但是被告人誤認為存在犯罪的障礙，認為犯罪不可能繼續(xù)進行的，這種情況下停止犯罪的，不具有停止犯罪的主動性。第三，效果條件，即被告人必須是徹底地放棄了犯罪，且沒有發(fā)生犯罪結(jié)果。在綁架犯罪的預備階段，區(qū)分犯罪預備和犯罪中止，關(guān)鍵在于正確認定被告人停止犯罪是自愿的還是被迫的，沒有著手實施綁架犯罪行為是否違背其主觀意志。區(qū)分犯罪預備和犯罪中止，就需要考察被告人放棄繼續(xù)實施預備行為及實施犯罪行為是否因為遇到了不利于著手的因素，該因素不利程度如何，是否足以阻止被告人著手實施犯罪。如果回答是肯定的，則可能成立犯罪預備；否則可能成立犯罪中止。
具體到本案，二被告人經(jīng)過周密策劃，犯罪意志堅定，試圖將綁架犯罪進行到底，甚至準備好了犯罪后潛逃使用的犯罪工具。在進行犯罪預備活動即編造謊言聯(lián)系被害人的過程中，誤以為被被害人發(fā)現(xiàn)了真相，事情敗露，遂停止了犯罪。被告人試圖通過編造謊言的手段接近被害人，因為認識錯誤而認為存在繼續(xù)進行犯罪的障礙，不但不能騙出被害人還有被當場抓獲的現(xiàn)實危險。這種認識錯誤本身就是一個客觀存在的障礙，且這種障礙是重大的，足以打破二被告人的犯罪計劃，使犯罪無法繼續(xù)。這正是“意志以外的原因”迫使被告人停止了犯罪，屬于犯罪預備。而事實上，被害人恰恰被二被告人的行為欺騙了，信以為真，決定乘坐二被告人的車輛，并到門口等待車輛的到來，如果被告人沒有發(fā)生認識上的錯誤，犯罪行為是可以繼續(xù)進行下去的，但是這些并不影響被告人行為的定性。二被告人放棄犯罪，并非自己主動放棄實施犯罪，如果二被告人當時沒有發(fā)生認識錯誤，勢必會按部就班地實施自己的犯罪計劃。缺乏主動性的停止犯罪，故不能成立犯罪中止。
(三)為了實施綁架犯罪而搶劫他人汽車的行為如何定罪?
本案中，二被告人為了準備綁架工具強行劫走了白某某的汽車， 允諾用后返還，且其事后確實返還了車輛，這一行為不構(gòu)成搶劫罪。搶劫罪，在主觀方面要求行為人具有非法占有的目的。這種“非法占有”，不同于民法中作為所有權(quán)內(nèi)容之一的“占有”，不是暫時的占有而是永久的占有，主觀上不打算歸還，即意圖變他人所有為自己所有。如果行為人主觀上只是想暫時使用，沒有占為己有的目的， 則不能認定為搶劫罪。當然，這種主觀的想法不能僅憑行為人的供述和辯解，而應結(jié)合客觀方面綜合分析認定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“為盜竊其他財物， 盜竊機動車輛當犯罪工具使用的，被盜機動車輛的價值計人盜竊數(shù)額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。為實施其他犯罪，偷開機動車輛當犯罪工具使用后，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰?！边@是針對盜竊問題的規(guī)定，但是通過這一規(guī)定，可以看出盜竊罪中的“非法占有” 排除了暫時使用這種情況。而搶劫罪和盜竊罪在非法占有目的這一主觀方面是一致的，可以做相同的理解，即強行劫取他人車輛暫時使用， 事后返還的，不宜認定為搶劫罪。當然，如果在劫取車輛過程中使用暴力行為，構(gòu)成其他犯罪的，可以以其他犯罪懲處。
具體到本案，被害人白某某是一名“黑車”司機，二被告人以租車為名將白某某騙至偏僻的地方，然后采用暴力手段控制白某某，向其表明要借用該車，第二天辦完事后會把車輛返還，如果白某某不同意，將對其施暴。白某某迫于無奈，交出了車鑰匙，讓二被告人將車開走。二被告人讓白某某留下了聯(lián)系方式，稱次日中午前會通知白某某取車，然后將車開走。白某某車輛被劫走以后，隨即報警。警方對此案立案偵查。二被告人在綁架行為未能實施后，將該車停在朝陽區(qū)酒仙橋一停車場，把車鑰匙放在車旁隱蔽地方，然后打電話通知白某某取車，白某某按照電話指示的地方果然找到了自己的車輛，由此可以印證二被告人在主觀上只是想強行借用被害人的車輛，而不是要非法占有被害人的車輛。二被告人對車輛沒有非法占有的目的，故不應認定為搶劫罪。
如果二被告人劫取被害人的車輛作為綁架罪的犯罪工具，也沒打算返還車輛的，則其主觀上就具有非法占有的目的，這種行為構(gòu)成搶劫罪。此時，其搶劫汽車的行為屬于綁架罪的預備行為，但是二者不屬于牽連犯，也不屬于吸收犯，應予并罰懲處。對此，《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“為搶劫其他財物，劫取機動車輛當作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取機動車輛的價值計人搶劫數(shù)額；為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機動車輛的，以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。”這一規(guī)定，為處理此類問題提供了依據(jù)，當然這是以其劫取機動車輛的行為構(gòu)成搶劫罪為前提的。
(撰稿：北京市朝陽區(qū)人民法院臧德勝審編：最高人民法院刑二庭苗有水)
