《刑事審判參考》（2009年第2輯，總第67輯）
[第542號]賀某1販賣、運輸毒品案-保外就醫(yī)期間再犯毒品犯罪的應(yīng)當認定為毒品再犯
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二、主要問題
1. 被告人賀某1曾因犯販賣毒品罪、非法持有毒品罪被判刑，在保外就醫(yī)期間再犯販賣、運輸毒品罪，是否符合刑法第三百五十六條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定?
2. 因賀某1所犯后罪要與前罪尚未執(zhí)行完畢的刑罰數(shù)罪并罰，如認定其構(gòu)成毒品再犯依法從重處罰，是否違背禁止重復(fù)評價的原則?
三、裁判理由
(一)被告人賀某1構(gòu)成毒品再犯。
刑法第三百五十六條規(guī)定，“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”。理論界對該條規(guī)定有不同的認識和理解，有觀點認為，該條系有關(guān)毒品累犯的規(guī)定，與刑法第六十六條規(guī)定的危害國家安全罪的累犯同為一般累犯的特殊形態(tài)，即為特殊累犯的一種，因此應(yīng)將“被判過刑”理解為等同于累犯條件的“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”。對于犯罪分子在緩刑、假釋或暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯罪的， 因刑罰尚未執(zhí)行完畢，不應(yīng)適用于本條規(guī)定，僅應(yīng)依照刑法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰；另外一種觀點則認為，刑法第三百五十六條是關(guān)于毒品再犯的規(guī)定，毒品再犯不是一般累犯的特殊形式，其內(nèi)涵與外延均與累犯有所不同，“被判過刑”應(yīng)被理解為包括刑罰已執(zhí)行完畢或赦免及尚未開始執(zhí)行、已開始執(zhí)行但尚未執(zhí)行完畢等判刑后所有階段。對于犯罪分子在緩刑、假釋或暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯毒品犯罪的，不僅應(yīng)適用毒品再犯的規(guī)定從重處罰，還應(yīng)依照刑法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。
我們同意第二種觀點。理由如下：
首先，刑法將一般累犯和危害國家安全罪累犯的構(gòu)成條件和處罰原則放在刑法總則部分予以規(guī)定，而將毒品再犯的構(gòu)成條件和處罰原則放在刑法分則有關(guān)毒品犯罪的章節(jié)部分加以規(guī)定。這種在刑法不同體系內(nèi)予以規(guī)定的區(qū)分，體現(xiàn)了一般累犯、危害國家安全罪累犯與毒品再犯具有不同的地位，表明立法上并未將毒品再犯視為類似于危害國家安全罪累犯的特殊累犯的一種。否則就難以解釋，對于同樣從犯罪對象和犯罪客體角度劃分的特殊累犯，在立法上為何不同等地置于刑法總則部分加以規(guī)定。
其次，從文義解釋來看，刑法對于一般累犯和危害國家安全累犯均規(guī)定“在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后”的構(gòu)成條件，對于一般累犯還規(guī)定了前后兩罪必須發(fā)生在五年內(nèi)，對危害國家安全罪的特殊累犯則不再要求兩罪之間的時間間隔。但對于毒品再犯規(guī)定的構(gòu)成條件則是“被判過刑”。顯然，這兩種表述的內(nèi)涵和外延是不同的?！氨慌羞^刑”既包含“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年內(nèi)”這一與一般累犯相同的情形，也包括“刑罰宣判后尚未開始執(zhí)行、已經(jīng)開始執(zhí)行但尚未執(zhí)行完畢以及執(zhí)行完畢或赦免五年以后”等不同于一般累犯構(gòu)成條件的情形?？梢哉f，“被判過刑”這樣的表述本身就表明了立法者嚴格區(qū)分總則規(guī)定的一般累犯、特別累犯與分則規(guī)定的毒品再犯的本意。
最后，從立法意圖來看，將毒品再犯的構(gòu)成條件規(guī)定為“被判過刑”，既不要求前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，也不要求本次犯罪與前次犯罪之間有固定的時間間隔，使得毒品再犯的限制條件比總則規(guī)定的一般累犯和特殊累犯都要少，反映出立法者對于毒品犯罪這種嚴重犯罪從嚴打擊的意圖和決心。雖然刑法本身對毒品犯罪規(guī)定了較為嚴厲的刑罰，但因此類犯罪可以使犯罪分子在短時間內(nèi)牟取暴利，具有高回報的特點，誘惑力大，再犯率也較高，因此，應(yīng)當對毒品再犯行為加大打擊力度，遏制犯罪分子再次鋌而走險的犯意。對于在刑罰尚未開始執(zhí)行或尚未執(zhí)行完畢期間以及刑罰執(zhí)行完畢或赦免五年后再犯毒品犯罪的犯罪分子，顯然其前罪所判處的刑罰對其尚未起到應(yīng)有的震懾效果，刑罰未能實現(xiàn)特殊預(yù)防的目的，犯罪分子再次以身試法，反映其主觀惡性較深，人身危險性高，因此應(yīng)當予以從重處罰。將刑法第三百五十六條理解為毒品再犯而非毒品累犯，更能符合和體現(xiàn)立法原意。
對此，2008 年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會的會議紀要》中明確規(guī)定，“根據(jù)刑法第三百五十六條規(guī)定，只要因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，都是毒品再犯，應(yīng)當從重處罰。因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，應(yīng)當在對其所犯新的毒品犯罪適用刑法第三百五十六條從重處罰的規(guī)定確定刑罰后，再依法數(shù)罪并罰”。
本案中，被告人賀某1系在保外就醫(yī)期間再次販賣、運輸毒品，保外就醫(yī)系暫予監(jiān)外執(zhí)行的一種，第一審、高院復(fù)核審認定其行為符合毒品再犯的構(gòu)成條件，對其同時適用毒品再犯和數(shù)罪并罰的條款進行處罰是正確的。
(二)認定賀某1構(gòu)成毒品再犯，不違背禁止重復(fù)評價的原 則。
對于因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后再犯毒品犯罪，因其不存在數(shù)罪并罰問題，因而不會引起重復(fù)評價的質(zhì)疑。但如在緩刑、假釋考驗期或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間再犯毒品犯罪，除先要對后罪認定為毒品再犯予以從重處罰外，還要依照刑法第七十一條規(guī)定的“先減后并”的方法與前罪尚未執(zhí)行或執(zhí)往完畢的刑罰實行數(shù)罪并罰， 因此，有觀點認為，如此會導(dǎo)致對被告人雙重從重處罰，涉嫌違背禁止重復(fù)評價的原則。我們認為，對于刑罰尚未開始執(zhí)行或者尚未執(zhí)行完畢的毒品再犯，適用刑法第三百五十六條從重處罰后， 再與前罪尚未執(zhí)行完畢的刑罰進行數(shù)罪并罰，并不存在重復(fù)評價的問題。
一方面，毒品再犯與數(shù)罪并罰是在處罰犯罪時基于不同層面的刑罰裁量視角，二者同時適用是對兩種不同罪責的評價，與重復(fù)評價無涉。所謂禁止重復(fù)評價原則，本質(zhì)上是禁止將反映同一罪責內(nèi)容的同一情節(jié)重復(fù)考量，導(dǎo)致實體上對被告人不利的結(jié)果。毒品再犯只針對毒品犯罪，是國家為嚴厲打擊毒品犯罪而設(shè)立的法定的量刑情節(jié)，而數(shù)罪并罰是通用于各種一人犯數(shù)罪的刑罰裁量制度，二者分屬不同的層面，具有不同的適用條件和原則。毒品再犯著眼于犯罪分子再次實施毒品犯罪所反映出的主觀惡性和人身危險性而設(shè)立，是對于犯罪分子再次所犯毒品犯罪量刑時應(yīng)把握的從重處罰情節(jié)，即毒品再犯是針對再犯的個罪進行量刑時適用的量刑情節(jié)；而數(shù)罪并罰，其本質(zhì)上是均是對一人所犯數(shù)罪進行合并處罰的制度。在一人犯數(shù)罪的情況下，審判機關(guān)不僅要根據(jù)犯罪分子的數(shù)個罪行裁量出與之相應(yīng)的數(shù)個宣告刑，還必須最終將數(shù)個宣告刑合并為一個執(zhí)行刑，也即數(shù)罪并罰是針對數(shù)罪進行綜合裁量的量刑制度。對緩刑、假釋及暫予監(jiān)外執(zhí)行等刑罰尚未執(zhí)行或尚未執(zhí)行完畢期間再犯毒品犯罪的犯罪分子，對其后罪依照毒品再犯的規(guī)定從重處罰，本質(zhì)上與所有其他刑法分則規(guī)定的法定從重處罰情節(jié)沒有任何區(qū)別。在對后罪依法從重處罰后，再與前罪所余刑罰數(shù)罪并罰，是基于其又犯新罪導(dǎo)致同時被判處對應(yīng)于數(shù)個犯罪的數(shù)個宣告刑，因此必須按照法定的數(shù)罪并罰標準， 決定對其實際應(yīng)執(zhí)行的刑罰。在數(shù)罪并罰之時，已不再考量犯罪分子是否系毒品再犯這一情節(jié)，而僅僅依據(jù)法定的并罰原則及刑期計算方法進行裁量，決定最終的執(zhí)行刑。
另一方面，在一定意義上，數(shù)罪并罰是有利于犯罪分子的制度，因為我國實行的并罰原則，除了對附加刑適用并科原則外， 其余均采用吸收原則或者限制加重原則，絕大多數(shù)的情況下，因為并罰導(dǎo)致執(zhí)行刑的嚴厲程度輕于數(shù)罪宣告刑的總和。雖然客觀上對發(fā)現(xiàn)新罪實行“先減后并”，可能導(dǎo)致實際執(zhí)行的刑期超過數(shù)罪并罰的法定最高刑期二十年，基于此，普遍的觀點認為“先減后并”較“先并后減”的并罰方法更為嚴厲，從這個角度來說， 對重新犯罪的適用“先減后并”，而對于發(fā)現(xiàn)漏罪的適用“先并后減”，反映出立法者認為在刑罰尚未執(zhí)行完畢之時又重新犯罪的犯罪分子的主觀惡性和人身危險性較之前尚有漏罪未被發(fā)現(xiàn)者為大，這也是導(dǎo)致許多人認為對緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行等刑罰尚未開始執(zhí)行或尚未執(zhí)行完畢者同時適用毒品再犯和數(shù)罪并罰有重復(fù)評價之嫌的主要原因之一。但是，“先減后并”是作為數(shù)罪并罰的法定方式而非作為針對某個犯罪的法定從重處罰情節(jié)而存在，如前已述，數(shù)罪并罰與毒品再犯是不同層面的刑罰裁量視角， 數(shù)罪并罰本身已經(jīng)降低了原本對犯罪分子各個犯罪行為判處的刑罰總和，體現(xiàn)了對犯罪分子處刑的寬宥，因此，不應(yīng)將毒品再犯作為對毒品犯罪法定的從重處罰情節(jié)，與對犯罪分子在前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢之前重新犯罪導(dǎo)致的數(shù)罪并罰混為一談，對二者同時適用也不構(gòu)成重復(fù)評價。
本案中，被告人賀某1因運輸毒品被判處死刑緩期二年執(zhí)行， 在保外就醫(yī)期間又犯運輸、販賣毒品罪，系毒品再犯。賀某1所運輸、販賣的毒品數(shù)量大，在販賣、運輸毒品的共同犯罪中提起犯意、出資購買并運輸毒品，系主犯，法院依法判處其死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)，與其前罪余刑依據(jù)“先減后并”的原則實行數(shù)罪并罰是完全正確的。
(撰稿：最高人民法院刑一庭 魏 磊審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭)
