《刑事審判參考》（2006年第6輯，總第53輯）
【第421號】賀某華非法行醫(yī)案-產(chǎn)婦在分娩過程中因并發(fā)癥死亡，非法行醫(yī)人對其死亡應當承擔刑事責任
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二、主要問題
1.依據(jù)不能認定的基礎事實所作出的鑒定結論應如何采信?
2.產(chǎn)婦在分娩過程中因并發(fā)癥死亡，非法行醫(yī)人對產(chǎn)婦的死亡后果是否應當承擔刑事責任?
3.二審認定的事實否定了一審認定的部分事實，但不影響定罪量刑，是應該改判還是裁定維持?
三、裁判理由
(一)依據(jù)不能認定的基礎事實所作出的鑒定結論應不予采信。
司法鑒定結論是指司法機關為查證案情，指派或聘請具有專門知識的鑒定人，就案件中某些專門性問題運用專業(yè)知識進行鑒別和判斷后得出的鑒定結論。
它能幫助法官就專業(yè)領域中某一事實存在與否進行評斷，補充法官在專門問題上認識能力的不足，是法官借以查明事實、認定案件性質(zhì)的重要依據(jù)。專業(yè)領域中的鑒定結論，對于案件中的專門性問題具有的證明力，是其他證據(jù)不能替代的，往往對案件的最終判決起到?jīng)Q定性的作用。我國三大訴訟法均將鑒定結論規(guī)定為法定證據(jù)種類之一，但由于案件情況復雜，針對專門性問題進行科學鑒定后得出的鑒定結論受一定條件和因素的制約，鑒定結論本身并不必然具有當然的科學性、客觀性，不具有當然的證據(jù)效力。司法實踐中，對于鑒定結論是否具有科學性、相關性、合法性，是否具有證明力，應當注意從以下幾方面進行審查:(1)鑒定人的資格和能力。(2)鑒定人是否具有訴訟法規(guī)定的應當回避的情形。(3)鑒定過程中檢驗、實驗的程序規(guī)范或者檢驗方法是否符合有關法定標準或行業(yè)標準的要求。(4)檢材、樣本是否真實、充分，是否能夠作為鑒定結論的基礎。(5)鑒定結論的推論是否合理，論據(jù)是否充分，論據(jù)與結論之間是否存在矛盾。由于鑒定結論涉及多門學科領域的問題，法官僅就鑒定結論本身進行審查，難度較大，所以還需要將鑒定結論與案件的其他證據(jù)相結合，進行綜合分析，從而確定是否具有證明力。
就本案而言，被害人的死亡原因、被告人對被害人是否注射過“縮宮素”、“縮宮素”的用量是否超過被害人的承受限度、被害人的死亡后果是否與被告人的非法行醫(yī)有直接關系等，都得借助法醫(yī)鑒定才能作出判斷。一審判決認定，被害人劉某2及胎兒死亡是因被告人賀某華濫用“縮宮素”致劉某2宮縮過強而發(fā)生羊水栓塞，導致劉及胎兒死亡。一審判決認定上述事實的主要證據(jù)是重慶市醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院的鑒定結論。從上述的五方面來審查該鑒定結論，二審法官發(fā)現(xiàn)鑒定所依據(jù)的基礎事實材料不充分、不可靠。首先，被告人對被害人是否被使用過“縮宮素”事實不清。一審認定被告人對被害人使用過“縮宮素”的證據(jù)主要是被告人的一次供述、偵查機關在現(xiàn)場勘查時提取到的一支縮宮素針藥空瓶和未輸完的藥液及輸液裝置。但被告人的其他供述均否認對被害人使用過“縮宮素”，其供述不穩(wěn)定；尸體檢驗時未對被害人體液中是否含有“縮宮素”成分進行檢測；對未輸完的藥液及輸液裝置中是否含有“縮宮素”成分也沒有進行鑒定。
由于被告人長期非法行醫(yī)，現(xiàn)場勘查中發(fā)現(xiàn)并提取的一支“縮宮素”針藥瓶，不能排除是被告人對其他產(chǎn)婦使用后遺留在現(xiàn)場的可能性。因此，二審認定被害人生前被使用過“縮宮素”的證據(jù)不充分。其次，即使被告人曾經(jīng)給被害人使用過“縮宮素”，但要認定其是“濫用”也無依據(jù)。所謂濫用，可以解釋為“胡亂地或者過度地使用”。臨床中，產(chǎn)婦因個體情況不同使用“縮宮素”的劑量也不同，有的產(chǎn)婦甚至無須使用“縮宮素”也能順利分娩。本案被害人在分娩過程中是否需要使用以及應該使用多少劑量的“縮宮素”，沒有相應證據(jù)證實。因此，認定被告人濫用“縮宮素”也缺乏充分的證據(jù)。再次，被害人在分娩過程中并發(fā)羊水栓塞是否是因使用“縮宮素”引起缺乏相關證據(jù)。因為羊水栓塞是分娩過程中常見的一種死亡率較高的并發(fā)癥，過度使用“縮宮素”也可能引發(fā)。本案被害人并發(fā)羊水栓塞的原因需要充分的證據(jù)證實。最后，由于偵查機關未對胎兒進行尸體檢驗，胎兒死亡原因不明。認定胎兒的死亡后果是由于被告人的行為造成的則缺乏證據(jù)支持。綜上，重慶市醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院作出的鑒定結論所依據(jù)的基礎事實材料不可靠，依據(jù)不充分，其科學性、客觀性值得懷疑，二、審不予采信。
(二)非法行醫(yī)造成就診人死亡的因果關系及刑事責任判斷。
本案產(chǎn)婦在分娩過程中因并發(fā)癥死亡，非法行醫(yī)人對產(chǎn)婦的死亡后果是否應當承擔刑事責任?
對此，一種觀點認為，由于重慶醫(yī)科大學附屬第一醫(yī)院的鑒定結論不能采信，無證據(jù)證明產(chǎn)婦在分娩過程中并發(fā)羊水栓塞系被告人非法行醫(yī)引發(fā)，被告人對此無法預見，屬于意外事件，產(chǎn)婦和胎兒的死亡與被告人的非法行醫(yī)行為間不具有因果關系，被告人對此不應當承擔刑事責任，只能判處被告人三年以下有期徒刑或其他更輕刑種；
另一種觀點認為，刑法第三百三十六條對嚴重損害就診人健康以及造成其死亡的規(guī)定，屬于刑法理論上的“結果加重犯”。只要行為人在實施基本犯罪時對加重結果“有過失”或者“能預見”，就應對加重結果負刑事責任。被告人非法行醫(yī)多年，其行為已構成非法行醫(yī)罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人的非法行醫(yī)行為造成就診人死亡的依法應當判處十年以上有期徒刑。因此，本案中被害人及胎兒的死亡后果是否與被告人的非法行醫(yī)行為具有因果關系，直接關系到對被告人的量刑。本案被告人長期非法行醫(yī)，具有一定的醫(yī)學知識，應當預見到產(chǎn)婦在分娩過程中隨時可能發(fā)生各種分娩并發(fā)癥，其明知一旦產(chǎn)婦在分娩過程中發(fā)生并發(fā)癥，憑借自己的醫(yī)療設施、醫(yī)療技術難以實施救助，但由于追求非法利益，對產(chǎn)婦存在的危險存在僥幸心理，其主觀上對產(chǎn)婦死亡結果的發(fā)生存在過于自信的過失，故其應當對產(chǎn)婦的死亡結果承擔刑事責任，依法應當判處十年以上有期徒刑。
我們同意第二種意見。如何判斷加重結果與基本犯罪的因果關系，通行觀點是“過失說”，其包括三層含義:(1)客觀上要求基本犯罪必須具有引起加重結果發(fā)生的內(nèi)在危險性，立法者將這類犯罪發(fā)生“結果加重”的情況規(guī)定為較重的法定刑。(2)要求行為人對發(fā)生“結果加重”情況在主觀上具有過失，即行為人應當預見其基本犯罪行為具有加重后果發(fā)生的危險性，但主觀上因疏忽大意沒有預見或者雖然預見卻輕信可以避免，仍然故意實施該基本犯罪行為，違反了對發(fā)生加重結果的注意義務，對加重結果的發(fā)生具有過失。誠然，實施了某種基本犯罪行為，并不等于在任何情況下都會引起加重結果的發(fā)生。有時加重結果的發(fā)生并不是因基本犯罪引起，而是介入了某種偶然性的因素所引起，行為人對于偶然因素當然不應承擔責任。只有行為人故意實施了某種基本犯罪，而該基本犯罪合乎邏輯地引起了法定的加重結果的發(fā)生，就可以認定行為人違反了客觀注意義務，對加重結果的發(fā)生具有過失。(3)結果加重犯的過失有其特殊性。因為行為人實施的基本犯罪行為本身具有內(nèi)在地引起加重后果發(fā)生的高度危險性，但行為人仍然故意實施。通常在人們的生活經(jīng)驗范圍內(nèi)，發(fā)生加重結果的危險性較大的情況下，行為人違反注意義務的程度要比一般的過失行為違反注意義務的程度更加嚴重，是一種重的過失。
本案中，被告人在沒有行醫(yī)資格的前提下，故意長期非法行醫(yī)，其行為已經(jīng)構成非法行醫(yī)的基本犯罪。具有一般社會閱歷和生活常識的成年人，即使沒有醫(yī)學知識都能預見，產(chǎn)婦在分娩過程中可能會發(fā)生各種緊急情況，一旦發(fā)生，必須及時實施正確、有效的搶救，否則，產(chǎn)婦及胎兒的生命都將面臨極大的危險。而該被告人非法行醫(yī)多年，具有一定的醫(yī)學知識，對產(chǎn)婦在分娩過程中可能出現(xiàn)的各種風險比常人更能清楚地預見。但其出于追求非法利益的目的，存在僥幸能夠避免的心理，在缺乏搶救設備、缺乏搶救措施的情況下仍然為其接生，違反了其實施基本犯罪行為時對其行為所帶來的危險性的注意義務，主觀上對產(chǎn)婦死亡的結果存在過于自信的過失；同時，客觀上，由于被告人的醫(yī)療技術水平不高、醫(yī)療設施缺乏，致使產(chǎn)婦出現(xiàn)并發(fā)癥時無力及時采取正確、有效的搶救措施；在產(chǎn)婦出現(xiàn)并發(fā)癥時又因害怕承擔責任，不及時將產(chǎn)婦轉(zhuǎn)送正規(guī)醫(yī)院進行搶救，延誤了產(chǎn)婦的搶救時機，致使產(chǎn)婦在尚未送進醫(yī)院搶救時即已死亡。羊水栓塞本來就是一種死亡率較高的分娩并發(fā)癥，當產(chǎn)婦發(fā)生該癥狀時，因被告人淺陋的醫(yī)療技術和醫(yī)療設施以及延誤搶救時問，致使產(chǎn)婦不可能獲得及時有效的搶救，產(chǎn)婦的死亡就成了一種內(nèi)在性引發(fā)的必然結果，其非法行醫(yī)的行為與產(chǎn)婦的死亡結果當然具有刑法上的因果關系。綜上分析，本案被告人對產(chǎn)婦的死亡在主觀上具有過失，客觀上造成了產(chǎn)婦死亡的結果，其非法行醫(yī)行為與產(chǎn)婦的死亡結果間具有因果關系，故其對產(chǎn)婦的死亡應當承擔相應的刑事責任。
(三)判決結果與一審相同，但定罪量刑依據(jù)的部分事實發(fā)生變化的二審案件應當用判決書改判。
二審認定的事實否定了一審認定的部分事實，是應該改判還是裁定維持?
刑事訴訟法第一百八十九條第(三)項規(guī)定:“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！备鶕?jù)該規(guī)定，二審法院對于“事實不清、證據(jù)不足”的案件，既可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重審，也可以在查清事實后改判。雖然法院對于原判事實不清、證據(jù)不足的案件是發(fā)回重審還是改判具有選擇權，但我們應注意到立法規(guī)定將二審查明事實后改判作為首選的處理方式，其意圖是為了節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。因此，在通常情況下，二審能查明事實后改判的，應盡量直接改判。只有當二審難以直接查明事實或有其他必須發(fā)回重審情況的才發(fā)回重審。
就本案而言，一審判決認定被告人致胎兒死亡的事實不清、證據(jù)不足，但由于胎兒尸體已經(jīng)火化，即使發(fā)回重審也不能查明其死亡原因；二審根據(jù)已有證據(jù)能夠查明被告人因非法行醫(yī)造成就診人死亡的犯罪事實，故本案可以通過二審直接進行判決，不宜將案件發(fā)回重審。
由于本案二審認定的罪名和判處的刑罰與一審相同，在本案的處理上出現(xiàn)了兩種意見，一種意見認為應該用判決書改判，另一種意見認為應該用裁定書維持原判。司法實踐中，對于類似本案二審認定的部分事實發(fā)生變化，但二審認定的罪名和刑罰與一審相同的案件，由于認識上的不同，各地法院的做法也有所不同，具體有三種處理方式:第一種方式用裁定書，在事實部分直接將二審查明的事實予以表述后，引用刑事訴訟法第一百八十九條第(一)項的規(guī)定，在主文部分裁定駁回上訴，維持原判；第二種方式用判決書，在事實部分將二審查明的事實表述后，引用刑事訴訟法第一百八十九條第(三)項和相關刑法條文的規(guī)定，在判決主文部分先撤銷原判決，再判處與一審判決結果相同的罪名和刑罰；第三種方式也用判決書，在事實部分將二審查明的事實表述后，引用刑事訴訟法第一百八十九條第(三)項，但在判決主文部分直接判決駁回上訴，維持原判的定罪和量刑。
我們認為，二審改判制作的刑事判決書，是二審法院根據(jù)二審查實的案情和有關刑事法律的規(guī)定，確認原判決在認定事實、適用法律或者定罪量刑等案件的實體問題上有錯誤，從而依法作出全部或部分改判的法律文書。因此，對于二審認定的部分事實發(fā)生變化，但定罪量刑與一審相同的案件，是否采用二審判決書予以改判，應該以變化部分的事實是否影響案件實體處理為準。如果發(fā)生變化的部分事實，不影響案件實體處理的，則無須改判，可以按照第一種處理方式，用裁定書駁回上訴，維持原判；如果發(fā)生變化的部分事實，影響到案件實體處理，則應當按照第三種處理方式用判決書進行改判。
就本案而言，一審認定被告人非法行醫(yī)造成就診人和胎兒死亡，而二審只能認定被告人非法行醫(yī)造成就診人死亡的事實，不能認定被告人非法行醫(yī)致胎兒死亡的事實。二審認定的犯罪行為危害后果輕于一審，一般情況下，二審可以據(jù)此在一審基礎上減輕被告人的刑罰，所以胎兒死亡這一事實影響到本案的實體處理，二審應當用判決書對該部分事實進行改判。由于本案的原判刑罰已經(jīng)是法定起點刑，被告人又無法定減輕情節(jié)，二審不能在一審基礎上再予以減輕處罰，故應當判決維持原判的定罪和量刑。不能因為二審認定的罪名和裁量的刑罰與一審相同，就用裁定書予以維持。對于類似案件，均應當按照上述第三種處理方式，用判決書予以改判。
