《刑事審判參考》（2006年第6輯，總第53輯）
【第420號】孟某、何某康盜竊案-如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)盜竊中電子證據(jù)效力和盜竊數(shù)額
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二、主要問題
在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，刑事法律受到了挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)不僅體現(xiàn)在實(shí)體刑法方面，如虛擬空間里的行為是否是刑法意義上的行為、如何計(jì)算虛擬財(cái)產(chǎn)數(shù)額等；而且也表現(xiàn)在程序法方面，如證據(jù)的認(rèn)定、管轄的確定等。本案在審理中，所面臨的問題集中在:
1.網(wǎng)絡(luò)盜竊中電子證據(jù)效力該如何認(rèn)定?
2.網(wǎng)絡(luò)盜竊的數(shù)額該如何認(rèn)定?
三、裁判理由
(一)網(wǎng)絡(luò)盜竊中電子證據(jù)效力的認(rèn)定
刑法意義上的行為是指在人的意識支配下實(shí)施的危害社會的身體活動。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，行為所必不可少的時間、空間和身體活動要素與現(xiàn)實(shí)空間的行為都存在較大差別。以盜竊罪客觀方面的行為“秘密竊取”為例，其是指行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物所有人或保管人知道的方法，將財(cái)物取走的行為。傳統(tǒng)意義上的秘密竊取通常表現(xiàn)為撬門破鎖、翻墻人院、扒竊掏包等，這些行為的方式都表現(xiàn)為有一定的犯罪現(xiàn)場與身體活動。在實(shí)踐中，只要具備被害人的陳述、相關(guān)證人證言、物證、鑒定結(jié)論以及勘驗(yàn)、檢查筆錄等就可以證明有罪。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人盜竊的“身體活動”往往只有“敲鍵盤”、“點(diǎn)擊鼠標(biāo)”這樣的操作活動，能夠證明行為人盜竊行為的大多只有行為人所使用計(jì)算機(jī)硬盤上存儲的文件、服務(wù)器上的歷史記錄如實(shí)時聊天記錄等。由于這些電子數(shù)據(jù)大多是人們直接通過鍵盤輸入的一種記錄，它不像傳統(tǒng)手寫記錄能通過筆跡鑒定來確定制作人的身份，加之制作或傳輸者大多用網(wǎng)名而很少用真實(shí)姓名，以及其很容易被篡改或者偽造等方面的原因，實(shí)踐中，對其真實(shí)性如何，能否作為證據(jù)使用質(zhì)疑很多。在本案中，被告人孟某的辯護(hù)人就提出，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪通常只能查到電腦終端，而電腦終端和電腦用戶并不能直接畫等號，因此證明網(wǎng)絡(luò)犯罪不可能形成排他性的結(jié)論；又由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的直接證據(jù)多為電子文件，而電子文件因其具有易被復(fù)制、修改和刪除等特性，因此不存在傳統(tǒng)意義上的原件，其不能充分反映客觀事實(shí)，不能作為有效證據(jù)被認(rèn)定。
刑事訴訟法第四十二條第一款規(guī)定，證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。我們認(rèn)為，這些電子數(shù)據(jù)如與案件有關(guān)聯(lián)，在與其他證據(jù)印證后能證明案件真實(shí)情況，并且是依法取得的，同樣可以作為刑事訴訟中的證據(jù)。對這些儲存于磁性介質(zhì)之中的電子數(shù)據(jù)，證據(jù)學(xué)理論上將之稱為電子證據(jù)。判斷電子文件能否作為刑事訴訟中的證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)對其可采性和證明力進(jìn)行審查判斷，審查其來源是否屬實(shí)、合法。證據(jù)的可采性，是指證據(jù)材料能否作為證據(jù)使用，能否被法庭認(rèn)可為定案的根據(jù)。一種事實(shí)材料只要是具備客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的特點(diǎn)，都具有可采性。電子證據(jù)也不例外。法庭在判斷某一電子證據(jù)是否被采納時，首先應(yīng)審查它是否屬實(shí)，其生成、取證等環(huán)節(jié)是否合法。具體而言，包括:(1)審查電子證據(jù)的來源、電子證據(jù)生成的時間、地點(diǎn)以及所使用的程序系統(tǒng)和錄入方法；(2)審查司法機(jī)關(guān)在收集、提取電子證據(jù)的過程中是否遵守了法定的程序；(3)審查電子證據(jù)內(nèi)容是否被偽造或篡改、電子證據(jù)之間以及與其他證據(jù)內(nèi)容上是否有矛盾之處。證據(jù)的證明力，是指證據(jù)證明待證事實(shí)程度的高低。證據(jù)的證明力，基本上取決于該證據(jù)是屬于原始證據(jù)還是傳來證據(jù)，是直接證據(jù)還是間接證據(jù)兩大因素。電子證據(jù)也不例外、實(shí)踐中，由于電腦終端與電腦用戶并不一定一致，盡管電子數(shù)據(jù)與待證事實(shí)有一定的聯(lián)系，但其仍不能單獨(dú)證明案件事實(shí)。在這種情形下，就需要將其與其他證據(jù)相互印證。只有形成證據(jù)鎖鏈，達(dá)到排除合理懷疑的程度，才能認(rèn)定案件事實(shí)。
本案中，能證明兩被告人盜竊的電子證據(jù)主要有:登錄騰訊在線銷售平臺mls0ft賬號的IP地址202.97.144.230、QQ聊天記錄、電腦硬盤中檢出的文件、網(wǎng)頁截圖等。審查這些電子證據(jù)的來源、生成:IP地址系騰訊公司受被害單位委托查詢得來，并經(jīng)所在地公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)證實(shí)，其用戶屬于被告人何某康的工作單位；QQ聊天記錄系案發(fā)地公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)從被告人孟某QQ號消息管理器中導(dǎo)出；黑客程序和載有被害單位賬戶和密碼的文件，系案發(fā)地公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察機(jī)構(gòu)從被告人孟某工作地電腦硬盤和其女友處硬盤中檢出；特定時間段的網(wǎng)頁截圖系被害單位、網(wǎng)易公司、騰訊公司提供。上述電子證據(jù)都是司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定程序收集、制作。審查這些電子證據(jù)能證明的內(nèi)容:IP地址為登錄行竊的用戶終端，而被告人何某康為網(wǎng)管，其有重大嫌疑；QQ聊天記錄能證明被告人孟某已盜取相應(yīng)賬號和密碼、兩被告人密謀盜賣Q幣和游戲點(diǎn)卡，但其真實(shí)性需進(jìn)一步印證；黑客程序和載有被害單位賬戶和密碼的文件雖印證了被告人孟某已盜取相應(yīng)賬號和密碼，但是否銷售不能證明；網(wǎng)頁截圖證明在特定時間段被害單位財(cái)產(chǎn)受損。應(yīng)該指出，這些電子證據(jù)雖然單獨(dú)不能完全證明案件事實(shí)，但將其與相關(guān)證人的證言、被告人孟某使用的牡丹靈通卡進(jìn)出賬情況等證據(jù)相互印證，我們完全能夠得出排他性的結(jié)論?？梢姡娮幼C據(jù)在與其他證據(jù)相互印證并排除了合理懷疑后，可以作為證明案件事實(shí)的證據(jù)。
(二)本案盜竊數(shù)額的認(rèn)定
數(shù)額是盜竊罪重要的定罪量刑情節(jié)，盜竊數(shù)額的確定對被告人定罪量刑關(guān)系重大。盜竊數(shù)額的計(jì)算，對被告人定罪量刑意義重大。1998年3月17日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條列舉了多種被盜物品數(shù)額的計(jì)算方法，并在該條第(七)項(xiàng)規(guī)定“銷贓數(shù)額高于按本解釋計(jì)算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計(jì)算”，但對盜竊Q幣和游戲點(diǎn)卡的，如何計(jì)算其數(shù)額，并沒有作出具體明確規(guī)定。就網(wǎng)絡(luò)中犯罪數(shù)額的計(jì)算，2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條可供參考，其規(guī)定，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施賭博犯罪的，賭資數(shù)額可以按照在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上投注或者贏取的點(diǎn)數(shù)乘以每一點(diǎn)實(shí)際代表的金額認(rèn)定。在本案中，被告人利用木馬程序盜得了被害公司所有的騰訊、網(wǎng)易在線充值系統(tǒng)的登錄賬號和密碼后，盜賣Q幣和游戲點(diǎn)卡，如何計(jì)算其犯罪數(shù)額，可以參照前述賭資數(shù)額的解釋規(guī)定予以認(rèn)定。
這些以電磁記錄為載體表現(xiàn)出來的虛擬物品，理論上將其稱之為虛擬財(cái)產(chǎn)。
其主要是網(wǎng)絡(luò)游戲玩家通過申請游戲賬號、購買游戲點(diǎn)卡、在線升級等手段獲得的貨幣、武器、裝備等。從其來源形式看，主要為:一是玩家投入大量的時間、精力和金錢在游戲中不停“修煉”獲得；二是玩家用現(xiàn)實(shí)貨幣購買獲得。對這些虛擬財(cái)產(chǎn)能否為法律保護(hù)，如其能否成為盜竊罪的犯罪對象，理論界與實(shí)務(wù)界存在較大的爭議。反對論者一個重要的理由就在于虛擬財(cái)產(chǎn)的價值難以確定。應(yīng)該指出，對于來源于玩家自身“修煉”獲得的虛擬財(cái)產(chǎn)價值的確很難確定；但對于通過交易方式取得的虛擬財(cái)產(chǎn)價值則是可以衡量的，而且進(jìn)一步說，從財(cái)產(chǎn)保護(hù)的平等性出發(fā)，只要具有財(cái)產(chǎn)屬性就應(yīng)當(dāng)給予平等的法律保護(hù)，至于財(cái)產(chǎn)價值確定的難易不能成為法律是否給予保護(hù)的根據(jù)。網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的交易，從交易主體看，有玩家之間的交易、玩家與運(yùn)營商交易、代理商與運(yùn)營商交易、代理商之間的交易等。這些交易是一種民事上的買賣行為。交易中的一方交錢，另一方交貨。在這一情形下，虛擬財(cái)產(chǎn)就具備用價格衡量的交換價值。參照前述賭資數(shù)額的解釋規(guī)定，盜竊虛擬Q幣和游戲點(diǎn)卡的金額，應(yīng)當(dāng)以所盜竊Q幣和游戲點(diǎn)卡數(shù)分別乘以每只Q幣或者每點(diǎn)實(shí)際代表的金額之和。
衡量本案中被害單位被竊Q幣和游戲點(diǎn)卡的價格，主要有:(1)運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司在線銷售價格；(2)玩家之間的離線交易價格；(3)被害單位與運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司的合同價；(4)被告人銷贓價格。我們認(rèn)為，應(yīng)以第三種價格作為計(jì)算被盜Q幣和游戲點(diǎn)卡價值的標(biāo)準(zhǔn)。主要理由在于:
第一，盜竊罪所侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，行為人實(shí)施盜竊行為，被害人的財(cái)產(chǎn)就可能受到損失。本案中，Q幣和游戲點(diǎn)卡是騰訊公司和網(wǎng)易公司在網(wǎng)上發(fā)行的，通過銀行、手機(jī)、固定電話等方式，用真實(shí)貨幣購買或充值的一種有價虛擬貨幣和票證，用戶可以用這些虛擬貨幣和票證獲取相關(guān)增值服務(wù)，或購買相關(guān)公司提供的等值服務(wù)。被害公司作為騰訊、網(wǎng)易公司的代銷商，其銷售的Q幣和游戲點(diǎn)卡是通過支付真實(shí)貨幣并按雙方合同約定的折扣購買的，一旦失竊便意味著被害單位喪失對其的占有、使用、處分和收益等全部財(cái)產(chǎn)權(quán)利。從財(cái)產(chǎn)損失的角度，通過合同約定的價格來衡量這些Q幣和游戲點(diǎn)卡價值無疑是最適合的。
第二，用前兩種價格衡量盜竊數(shù)額存在不足。如以運(yùn)營商銷售價格為準(zhǔn)，這種價格的高低大多取決于特定游戲的運(yùn)營和利潤狀況以及運(yùn)營商的營銷發(fā)展策略，具有隨時間的變動性；如以玩家之間的離線交易為準(zhǔn)，其價格的確定往往具有無序性和不穩(wěn)定性的特點(diǎn)，難以認(rèn)定，并帶有很強(qiáng)的感情色彩。
第三，本案被告人銷贓價格高低不等，每只Q幣最高0.6元，最低的0.2元，而被害單位與運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司的合同價是0.8元。其銷贓價格明顯低于被害單位與網(wǎng)絡(luò)公司的合同價，況且被告人還先后為自己及其朋友充人數(shù)量不等的Q幣，其銷贓數(shù)額遠(yuǎn)低于被害人的實(shí)際損失數(shù)額。因此，依照前述司法解釋規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)以被告人銷贓數(shù)額來計(jì)算盜竊數(shù)額。
第四，從刑法謙抑角度出發(fā)，本案中被害單位與運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司的合同價低于運(yùn)營商騰訊公司和網(wǎng)易公司在線銷售價格，以合同價作為計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)也是適宜的。
