提供銀行卡并刷臉轉賬取現(xiàn)行為的認定
淺談掩飾隱瞞犯罪所得罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的界分
安徽金亞太律師事務所高級合伙人 孫寶華律師
一、問題的提出
提供銀行卡并配合刷臉轉賬取現(xiàn)行為的定性，在司法實踐中存在很大的爭議。根據(jù)刑法的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是指明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的的行為。掩飾隱瞞犯罪所得是明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。由于大部分電信網(wǎng)絡詐騙的上游犯罪未查清，對下游僅僅提供信用卡并刷臉轉賬取現(xiàn)行為，是構成掩飾隱瞞犯罪所得罪還是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，由于認定標準不明晰導致適用罪名十分混亂。
2022年3月22日，最高法、最高檢和公安局聯(lián)合發(fā)布了《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》，紀要明確提出，“行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，達到情節(jié)嚴重標準的，可以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪論處。”自該會議紀要下發(fā)后，部分司法機關即形成了思維惰性，將提供銀行卡并配合刷臉取現(xiàn)的行為均認定為掩飾隱瞞犯罪所得，這種一刀切又必然導致部分案件可能存在適用法律錯誤、輕罪重判的問題。
二、提供銀行卡并刷臉套現(xiàn)行為認定的司法困境
2023年最高人民檢察院工作報告顯示，起訴非法買賣電話卡和銀行卡、幫助提款轉賬等犯罪從2018年137人增至2022年13萬人。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪已成為我國發(fā)案率第三高的犯罪。而據(jù)統(tǒng)計2020年至2021年間，安徽省查處的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪行為類型中，提供銀行卡幫助轉賬取現(xiàn)行為占全部幫信犯罪案件中的25%左右。[]但對此類型案件的定性，各地司法機關各有不同的評判標準。
（一）定性為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪
湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01刑終1082號刑事裁定書顯示，2020年10月至 2021年1月期間，被告人龔威為獲取非法利益，在明知他人實施信息網(wǎng)絡犯罪活動的情況下，將其名下4張銀行卡出租給李某使用，并多次幫其在長沙市岳麓區(qū)的銀行ＡＴＭ機上取現(xiàn)，非法獲利人民幣1萬元。一審法院以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪對龔某定罪處罰。長沙市人民檢察院認為本案定性錯誤，龔某的行為構成掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，并依法提起抗訴。長沙市中院審理認為龔某對上游犯罪的具體內(nèi)容明知程度較低，一審以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪對龔威定罪量刑并無不當，維持了一審判決。
將提供銀行卡并轉賬套現(xiàn)的行為認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的判決還有甘肅省平?jīng)鍪兄屑壢嗣穹ㄔ海?021）甘 08刑終193號二審刑事判決書、安徽省泗縣人民法院（2021）皖1324刑初555號刑事判決書、西安市雁塔區(qū)人民法院（2022）陜0113刑初873號刑事判決書、天津市紅橋區(qū)人民法院（2022）津0106刑初260號刑事判決書、湖南省宜章縣人民法院（2022）湘1022刑初122號刑事判決書等等。
（二）定性為掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪
通過檢索情況來看，法院將提供銀行卡并轉賬套現(xiàn)的行為以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰的案例更多。
安徽省蚌埠市中級人民法院（2022）皖03刑終153號刑事裁定書認定，掩飾隱瞞犯罪所得構成要件中的“明知”包括明知肯定是贓物和明知可能是贓物。上訴人黃某先后辦理十張銀行卡進行大額資金的非法轉賬活動，且在其銀行卡多次被凍結的情況下安排其他人幫助其轉賬，應當認識到涉案資金可能是犯罪所得，應認定其主觀上明知。該案被騙被害人的錢款轉入上游詐騙犯罪嫌疑人指定的賬戶后即失去了對被騙錢款的控制權，上游詐騙犯罪嫌疑人也即取得了對所騙錢款的控制權，所騙錢款已經(jīng)是犯罪所得。黃某明知是犯罪所得而予以轉移，其行為構成掩飾隱瞞犯罪所得罪，而不是構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
該判決有一個值得注意的要點，就是行為人提供多張銀行卡之后，在銀行卡多次被凍結的情況下仍繼續(xù)實施轉賬行為，足以認定其主觀明知涉案資金系犯罪所得。但對于僅僅提供一次銀行卡并幫助取現(xiàn)的情形，能否認定其主觀確定明知上游實施了網(wǎng)絡犯罪，還值得商榷。
（三）被查證屬于被詐騙資金的部分定性為掩飾隱瞞犯罪所得罪、未被查證屬于涉案資金的部分定性為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪
部分法院認為行為人同時實施了兩個犯罪行為，一是為提供銀行卡供上游犯罪接收犯罪所得，二是為在上游犯罪實施既遂后為其轉移犯罪所得，應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪進行數(shù)罪并罰。
吉林省長春市中級人民法院（2022）吉01刑終154號刑事裁定書認定，上訴人賈某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，仍收購、出售銀行卡并發(fā)展下線出售銀行卡，為犯罪提供支付結算幫助，情節(jié)嚴重，其行為已構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪；明知是違法犯罪所得而幫助取現(xiàn)、轉移，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。被告人李某、張峰瑋明知他人利用信息網(wǎng)絡犯罪，仍收購、出售銀行卡或發(fā)展下線出售銀行卡，為犯罪提供支付結算幫助，情節(jié)嚴重，構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。二被告明知是違法犯罪所得而幫助取現(xiàn)、轉移，其行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
行為人收購并出售銀行卡后再幫助轉賬取現(xiàn)，收購并出售銀行卡的行為構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，幫助轉賬取現(xiàn)的行為構成掩飾隱瞞犯罪所得罪，并沒有爭議。但假如行為人并未收購他人銀行卡，而是提供的是自己的銀行卡被用于實施上游犯罪，也被用來轉移贓款。這種情況，對于行為人而言，出于一個概括的犯罪故意，實施了一個提供銀行卡的行為，屬于典型的一行為觸犯數(shù)罪名，屬想象競合從一重，應以掩飾隱瞞犯罪所得一罪定罪處罰。
（四）定性為非法經(jīng)營罪
刑法第225條規(guī)定，非法從事資金支付結算業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。一般來說，將幫助支付結算行為定性為非法經(jīng)營的，大都是涉及到支付平臺問題，因為一般人僅僅提供銀行卡幫助刷臉取現(xiàn)，很難與擾亂市場秩序發(fā)生關聯(lián)。如江西省宜春市中級人民法院（2021）贛刑終210號二審刑事判決書就認定，第四方支付平臺未取得支付許可證，利用銀行賬戶進行資金轉移，發(fā)生了資金聚合，該行為屬于非法經(jīng)營罪中非法從事資金支付結算業(yè)務行為。同時符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中的提供支付結算幫助要件的，屬于法條競合，按照特別法條優(yōu)于一般法條的原則，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
三、掩飾隱瞞犯罪所得罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的界分
由于提供大多數(shù)提供銀行卡并幫助刷臉轉賬取現(xiàn)的行為只涉及掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪及幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，幫助支付結算型幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是明知他人實施犯罪，而提供幫助支付結算取現(xiàn)；掩飾隱瞞犯罪所得罪是明知是犯罪所得及其收益而予以掩飾隱藏，自然也包括轉賬、取現(xiàn)等行為。同樣是提供銀行卡，如何界分兩個罪名的關鍵就在主觀明知的內(nèi)容及行為實施的階段。
（一）主觀明知
事前與上游犯罪份子通謀的，與上游犯罪構成共同犯罪。因此，本文只闡述掩飾隱瞞犯罪所得罪和幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪在沒有與上游犯罪事前通謀前提下的明知問題。
1、掩飾隱瞞犯罪所得罪的明知問題
掩飾隱瞞犯罪所得罪是明知是違法犯罪所得或收益，而幫助其將犯罪所得或所得收益予以掩飾隱藏的行為。因此，掩飾隱瞞犯罪所得罪，主觀上要求行為人必須明知所掩飾隱瞞的是贓物，即明知確定是贓物或可能是贓物。
關于認定掩飾隱瞞犯罪所得罪的明知，最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定。具有下列情形的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉換或者轉移財物的；（二）沒有正當理由，通過非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物的；（三）沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；（四）沒有正當理由，協(xié)助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的；（五）沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；（六）協(xié)助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；（七）其他可以認定行為人明知的情形?！?/p>
2、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的明知
與掩飾隱瞞犯罪所得罪明知的內(nèi)容不同，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪要求的“明知”是明知被幫助對象實施了網(wǎng)絡犯罪。如果行為人確實不知道被幫助對象實施網(wǎng)絡犯罪，則不能認定構成本罪。
幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的“明知”包括確切明知和概括明知。確切的明知即清楚知道被幫助對象實施的網(wǎng)絡犯罪的性質、危害等，而知道被幫助對象是利用其幫助行為實施網(wǎng)絡犯罪，但不知道其具體性質的，亦不影響“明知”的認定。概括的明知，則是行為人主觀上知道他人可能會利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，只是他人是不是或者會不會利用信息網(wǎng)絡實施犯罪以及具體實施什么犯罪處于一種不確定的狀態(tài)，只要行為人在認識到了這種不確定的狀態(tài)下，還提供各種各樣的幫助，并采取聽之任之、不聞不問的態(tài)度，就具備了犯罪故意中放任的意志因素，屬于間接故意。
本罪的明知應當限定為相對具體的認知，不能泛化為可能明知?？赡苊髦馕吨袨槿思扔锌赡苤酪灿锌赡懿恢?，如在案證據(jù)只能證明行為人可能明知的，則不能認定為行為人明知被幫助對象實施網(wǎng)絡犯罪，行為人不構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。如果將可能性認知納入主觀明知的范疇，則絕大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者都可能成為犯罪主體，無法將中立幫助行為排除在外。境外賭博網(wǎng)站、詐騙網(wǎng)站必須利用電信線路接入境內(nèi)，對此相關電信服務提供者無疑具有這一可能性認知，但據(jù)此認定主觀明知，進而適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，明顯有悖于一般人認知。
《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》明確要求，認定行為人是否“明知”他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，應當堅持主客觀相一致原則，即要結合行為人的認知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與信息網(wǎng)絡犯罪行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況、出租、出售“兩卡”的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，以及行為人的供述等主客觀因素，同時注重聽取行為人的辯解并根據(jù)其辯解合理與否，予以綜合認定。司法辦案中既要防止片面倚重行為人的供述認定明知；也要避免簡單客觀歸罪，僅以行為人有出售“兩卡”行為就直接認定明知。司法實踐中，廣西壯族自治區(qū)浦北縣人民檢察院浦檢刑不訴〔2021〕115號不起訴決定書、河南省漯河市郾城區(qū)人民檢察院漯郾檢一部刑不訴〔2021〕Z19號不起訴決定書、陜西省勉縣人民檢察院檢刑不訴（2021）38號不起訴決定書就均以行為人不明知被幫助對象實施了犯罪行為而決定對行為人不起訴。
（二）上游犯罪是否既遂
實施掩飾隱瞞犯罪所得行為，必須在上游犯罪既遂之后，這一點沒有疑問。但對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，到底適用于上游犯罪的事前、事中、事后階段，則存在爭議。
南京市建鄴區(qū)檢察院李勇副檢察長認為，幫信罪本質上屬于共同犯罪。刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，不存在事后共犯，共犯關系只能在既遂之前形成。幫信罪就只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩飾、隱瞞犯所得、犯罪所得收益只能形成于上游犯罪既遂之后。以既遂與否作為分水嶺，提供銀行卡、收款碼等幫助行為是在上游詐騙等犯罪既遂之前還是之后產(chǎn)生并發(fā)揮作用力是判斷幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的根本標準。
但該觀點并未得到廣泛支持。最高人民法院陳攀法官認為，事前或事中未與被幫助對象進行通謀，僅單純向他人實施的信息網(wǎng)絡犯罪提供幫助，與傳統(tǒng)共同犯罪中的幫助犯在結構類型上存在較大差異；在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的實質是幫助行為獨立入罪的情況下，應當對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動適用共同犯罪的情形作出適當限制，彰顯修法的精神。[]北京理工大學副教授秦雪娜也認為，幫信罪的主觀明知具有較高的概括性，能夠涵蓋前期的詐騙行為及之后的轉移詐騙所得，即行為人明知其幫助行為是被用于掩飾、隱瞞他人犯罪所得及其收益的，也能解釋為符合幫信罪的主觀構成要件。提供幫助者最后構成幫信罪還是掩隱罪以及可能涉及的罪數(shù)問題，根據(jù)概括故意的原理，要視被幫助者實際實施犯罪行為的情況而定，還要考慮罪刑是否相適應以及實務的可操作性。[]最高人民法院研究室刑法處處長喻海松也指出，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的規(guī)制范圍不限于幫助行為正犯化的情形，所涉幫助既可以是事前、事中的幫助行為，也可以是事后的幫助行為。不應以時間節(jié)點，而應以行為性質對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪作出界分。對于行為人向他人出售、出租銀行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)提供刷臉等驗證服務的，并非要一律徑直適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪，而宜基于罪刑均衡作進一步考量，即對于適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪可罰當其罪的行為，亦可以考慮適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。[]
從司法判例來看，以是否既遂這個時間節(jié)點來區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與掩飾隱瞞犯罪所得罪也得不到支持。從實際情況看，絕大多數(shù)提供銀行卡的幫信行為都發(fā)生在網(wǎng)絡詐騙犯罪既遂之后，對于單純出售銀行卡而沒有提供刷臉轉賬取現(xiàn)的行為，只要行為人與上游犯罪不存在事前通謀，司法實踐中基本都是按照幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪處罰。如果將此種行為也認定為掩飾隱瞞犯罪所得罪，則可能存在罪責刑不相應的情形。
四、準確界定提供銀行卡并刷臉轉賬取現(xiàn)行為的性質
以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪及掩飾隱瞞犯罪所得罪的界分標準，準確評價行為人提供銀行卡并刷臉轉賬取現(xiàn)行為的性質，必須考慮到行為人的主觀認知、行為方式和犯罪對象等情形。
（一）行為人明知被幫助對象實施網(wǎng)絡犯罪，但與上游犯罪人事前無通謀的，若被害人的錢款直接轉入行為人提供的銀行卡賬戶，此時被害人是在上游犯罪人的欺騙之下正在處分財產(chǎn)，犯罪尚未既遂，只有當被害人的錢款進入行為人提供的銀行卡賬戶之后，犯罪才屬于既遂。此種情形屬于行為人在上游犯罪既遂之前的幫助行為，此時行為人只有單純提供銀行卡的情形，不涉及刷臉轉賬取現(xiàn)，應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
（二）行為人明知被幫助對象實施網(wǎng)絡犯罪，若被害人的錢款并沒有直接進入行為人提供的銀行卡賬戶，而是經(jīng)過其他轉賬后再轉入行為人提供的銀行卡、收款碼賬戶，則是在上游犯罪既遂之后實施的幫助行為，若行為人并無刷臉轉賬取現(xiàn)等幫助支付結算行為，行為人仍應被認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
（三）行為人明知被幫助對象實施網(wǎng)絡犯罪，在上游犯罪既遂之后提供銀行卡并刷臉取現(xiàn)的，屬于掩飾隱瞞犯罪所得行為，應認定為掩飾隱瞞犯罪所得罪。
（四）行為人只是概括地明知被幫助對象實施網(wǎng)絡犯罪，提供銀行卡并刷臉取現(xiàn)的，由于行為人對上游犯罪主觀明知程度較低，對于法益侵害程度相對有限，若不區(qū)分實際情況，一律以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處，可能會導致入罪范圍過大或者處罰過重，有違刑法罪責刑相適應原則。因此，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處理為宜。正如喻海松法官所言，“在幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪增多的背景之下，司法對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的限定適用已成共識，但要防止“矯枉過正”，避免對適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪可以實現(xiàn)罪刑均衡的行為，回歸適用掩飾、隱瞞犯罪所得罪或者以詐騙罪共犯處理?！?/p>
（五）以犯罪所得來源區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪。從犯罪所得來源區(qū)分，可將產(chǎn)生犯罪所得的犯罪分為取得利益型犯罪和經(jīng)營利益型犯罪。[]取得利益型犯罪以非法占有為目的，行為人取得的財產(chǎn)本身就是違法所得，主要表現(xiàn)為詐騙類犯罪。而經(jīng)營利益型犯罪中行為人的目的是通過非法經(jīng)營行為獲得非法利益，犯罪過程中的流轉資金通常大部分僅是涉案錢款，而非犯罪所得，主要表現(xiàn)為非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪、賭博罪等等。如在開設賭場類案件中，行為人收取的手續(xù)費、傭金屬于犯罪所得，而被害人支付的大部分錢款屬于賭資，不屬于犯罪所得。因掩飾隱瞞犯罪所得罪的犯罪對象是犯罪所得，并不是涉案財物，因此若能夠查實行為人銀行卡內(nèi)的資金并非犯罪所得，即可以排除掩飾隱瞞犯罪所得罪的認定。若行為人利用第三方或第四方支付平臺幫助網(wǎng)絡賭博資金提供支付結算，有可能構成非法經(jīng)營罪；若只是提供銀行卡幫助轉賬套現(xiàn)的，則應認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
原文：
提供銀行卡并刷臉轉賬取現(xiàn)行為的認定.docx
作者簡介：孫寶華律師（聯(lián)系電話13855123679），法律碩士，安徽金亞太律師事務所高級合伙人、工會主席、稅務犯罪辯護部主任，亞太刑事司法研究所高級研究員。在公安系統(tǒng)及紀委監(jiān)委從事刑事司法工作二十多年，歷經(jīng)公安刑偵、法制、監(jiān)察委審查調查等多個工作崗位，具有豐富的刑事案件辦案經(jīng)驗。執(zhí)業(yè)以來，專注于刑事辯護，尤其擅長經(jīng)濟類犯罪、職務犯罪及嚴重暴力犯罪辯護。
