作者：孫寶華，安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所
一、問題的提出
這兩天，網(wǎng)絡(luò)上一篇“‘頂包’九年最終還是沒瞞過去，東海檢察建議促使一起‘頂包’交通肇事案再審獲判”文章在法律人的朋友圈引起熱議。2010年，孫某為包庇其涉嫌交通肇事罪的弟弟孫某某，向公安機(jī)關(guān)作虛假陳述，頂包成為肇事司機(jī)，承擔(dān)了該案的刑事責(zé)任，被法院判處有期徒刑一年，緩刑一年。2019年，因被人舉報，孫某因包庇罪被檢察院提起公訴，被判處有期徒刑六個月。
檢察院在起訴書中認(rèn)定：孫某為包庇其弟孫某某而作虛假證明，擾亂社會秩序，構(gòu)成包庇罪，對原審判決的交通肇事罪應(yīng)予再審，再審期間變更指控罪名為包庇罪，且孫某包庇的犯罪行為一直呈持續(xù)狀態(tài)，依法沒有超過訴訟時效。
二、案件的爭議焦點(diǎn)
刑法第八十七條規(guī)定：“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；”第八十八條第一款規(guī)定，“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制?！?/p>
而刑法第310條規(guī)定，“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。”對于一個情節(jié)較輕的包庇罪，九年之后能否追訴？這是一個值得關(guān)注的問題。
三、認(rèn)為該案可以追訴的觀點(diǎn)
有專家認(rèn)為，包庇的表現(xiàn)形式主要是使無罪的人受追究，或者使有罪的人沒有受到應(yīng)有的追究。雖然孫某掩護(hù)肇事者的行為，已經(jīng)經(jīng)過法院的生效判決，使其逃避了處罰，但是孫某在執(zhí)行過程中，依然在用自己的行為掩護(hù)肇事者，而且這個掩護(hù)過程仍然發(fā)生在刑事執(zhí)行過程中，這也是司法的一部分，司法秩序仍然處在持續(xù)的運(yùn)行中，并未終結(jié)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為孫某的完整的包庇行為還處在持續(xù)進(jìn)行過程中。雖然他不是繼續(xù)犯，但是對于刑法而言，犯罪行為的持續(xù)過程中，尤其是時間的長短并無限制，可以認(rèn)為其包庇行為仍然在進(jìn)行，而且其頂替坐牢本身就是包庇行為的一個重要環(huán)節(jié)，司法秩序的受侵害也是處在與行為同時存在的狀態(tài)。這和繼續(xù)犯存在一定的差別，繼續(xù)犯，是指行為人出于同一罪過，針對同一犯罪構(gòu)成的客體進(jìn)行的犯罪行為，該行為與該行為引起的不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。如果行為結(jié)束，所造成的侵害狀態(tài)也會消失。而本案中，包庇行為正在進(jìn)行，司法秩序持續(xù)處在受侵害狀態(tài)，但是假如包庇行為結(jié)束，司法秩序的受侵害狀態(tài)也不一定就隨之消失，因此二者還是存在不一樣的地方。自其開始實施包庇行為開始，司法秩序就已經(jīng)處于受侵害的既遂狀態(tài)。其后的行為，對這種既遂狀態(tài)進(jìn)行了更進(jìn)一步的強(qiáng)化，可以說這個持續(xù)過程中的任何環(huán)節(jié)都可以獨(dú)立地作為包庇罪予以懲處。
四、筆者認(rèn)為，該案已超過追訴時效，不宜追訴
《刑法》第八十九條規(guī)定，“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。”
第一、包庇罪屬于事實的繼續(xù)犯。所謂繼續(xù)犯，是指行為從著手實行到終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪。比如非法拘禁就屬于典型的繼續(xù)犯。繼續(xù)犯具有以下特征：一是實行行為與不法狀態(tài)同時繼續(xù)，而不僅僅是不法狀態(tài)的繼續(xù)；二是實行行為在一定時間內(nèi)（成立繼續(xù)犯所需的時間內(nèi)）持續(xù)；三是實行行為自始至終都侵犯同一法益。犯罪的本質(zhì)是侵害法益，包庇罪所侵害的法益是正常的司法秩序。行為人到司法機(jī)關(guān)提供虛假證據(jù)包庇他人，包庇的實行行為必須持續(xù)到被包庇的行為被司法機(jī)關(guān)認(rèn)為已經(jīng)處理終結(jié)為止。
第二、本案認(rèn)定包庇行為終了之日應(yīng)為一審判決的緩刑考驗期滿日
1、行為人到司法機(jī)關(guān)提供虛假證據(jù)包庇他人，其后被判處緩刑，由于其一直處于司法機(jī)關(guān)的管控之下，提供虛假證據(jù)的行為，以及被判緩刑而被社區(qū)矯正的期間，仍然可以認(rèn)定為包庇行為仍在繼續(xù)。
2、行為人緩刑考驗期滿后，雖然司法秩序被破壞的狀態(tài)仍然存在，但由于司法機(jī)關(guān)并未發(fā)現(xiàn)其包庇的犯罪行為，且行為人已經(jīng)脫離司法機(jī)關(guān)的管控，如同盜竊行為導(dǎo)致財產(chǎn)損失的不法狀態(tài)、網(wǎng)絡(luò)誹謗行為導(dǎo)致被害人名譽(yù)受損的不法狀態(tài)一直存在一樣，此時不法狀態(tài)的延續(xù)不能認(rèn)為是實行行為的繼續(xù)。
第三、本案被追訴錯誤加重了行為人的責(zé)任義務(wù)。當(dāng)一個犯罪行為未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，且無人控告時，發(fā)現(xiàn)犯罪、打擊犯罪的職責(zé)應(yīng)歸屬于司法機(jī)關(guān)，刑法雖然鼓勵行為人主動投案、如實供述，但這并不是行為人的法定義務(wù)。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第2條明確規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子?！碑?dāng)在五年的追訴期限內(nèi)司法機(jī)關(guān)仍未發(fā)現(xiàn)該包庇犯罪時，該案就不應(yīng)再被追訴。如果以某一行為導(dǎo)致的不法狀態(tài)一直在延續(xù)為由而認(rèn)為沒有超過追訴時效，則追訴時效制度將名存實亡。
五、追訴時效制度的社會價值
陳興良教授認(rèn)為，時效制度之于社會的價值，主要在于維護(hù)現(xiàn)實社會秩序的穩(wěn)，以及保證現(xiàn)實司法制度的效率。作為將犯罪與刑罰割離開來的時效制度，不能從正義價值方面去尋求其依據(jù)，而應(yīng)從功利價值方面去探究其緣由。時效制度是利益權(quán)衡的產(chǎn)物，即以較少的公正為代價換取較多的秩序和效率，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有利于司法機(jī)關(guān)集中精力追訴現(xiàn)行犯罪，也有利于社會秩序的穩(wěn)定。
