案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2019）豫17刑終53號
河南省西平縣人民法院審理西平縣人民檢察院指控被告人吳某犯開設(shè)賭場罪一案，于2018年12月10日作出（2018）豫1721刑初547號刑事判決。在法定期限內(nèi)，原審被告人吳某不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，聽取辯護人意見，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2018年7月22日至8月17日，被告人吳某利用手機微信建“娛樂休閑群”、“風(fēng)云再起群”，在群里拉微信好友，并通過至尊棋牌網(wǎng)絡(luò)平臺，以炸金花的方式吸引群友賭博，并從中抽頭漁利15891元。
原判認(rèn)定上述事實，所依據(jù)的主要證據(jù)如下：戶籍證明、查獲經(jīng)過、手機微信截圖、銀行交易明細(xì)清單、制圖說明等書證，光盤一張，證人吳瀚、楊某、肖某、吳某1、趙某、吳某2、吳某3等人的證言，被告人吳某的供述。
原審法院認(rèn)為，被告人吳某以營利為目的，開設(shè)賭場的事實清楚，證據(jù)確實充分，其行為己構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人吳某到案后如實供述自己的犯罪事實，可對其從輕處罰。根據(jù)被告人吳某犯罪的事實、情節(jié)、社會危害后果以及歸案后的表現(xiàn)，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：一、被告人吳某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金人民幣六千元。二、依法追繳被告人吳某違法所得15891元上繳國庫。
上訴人吳某及其辯護人意見為，一審量刑過重。辯護人另提出二審期間吳某的近親屬代替吳某積極主動繳納罰金和違法所得，希望二審對吳某從輕處罰。
二審經(jīng)審理查明，吳某于2018年8月17日被抓獲。二審期間，上訴人吳某的近親屬代替吳某繳納全部罰金人民幣6000元和違法所得人民幣15891元。二審經(jīng)審理查明的其他事實、證據(jù)和一審一致，且證據(jù)均經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于上訴人吳某及其辯護人提出一審量刑過重，二審期間吳某的近親屬代替吳某積極主動繳納罰金和違法所得，請求二審從輕處罰的意見，經(jīng)查，二審期間，吳某的近親屬代替吳某繳納全部罰金及違法所得，該事實有其近親屬提交的“河南省罰沒收入統(tǒng)一票據(jù)”予以證實，據(jù)此可對吳某酌情從輕處罰。
本院認(rèn)為，原判認(rèn)定事實清楚，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。二審期間，上訴人吳某繳納全部罰金和違法所得，可酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷河南省西平縣人民法院（2018）豫1721刑初547號刑事判決。
二、上訴人吳某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣六千元（已全部繳納完畢）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2019年2月16日止。）
三、依法追繳被告人吳某違法所得人民幣一萬五千八百九十一元上繳國庫。（已全部繳納完畢）。
本判決為終審判決。
審判長 崔小虎
審判員 崔 峰
審判員 趙雪蓮
二〇一九年一月二十四日
書記員 侯中亞
