案??由 故意傷害聚眾斗毆開設(shè)賭場罪
案??號 （2019）贛05刑終72號
新余市渝水區(qū)人民法院審理新余市望城工礦區(qū)人民檢察院指控原審被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3犯故意傷害罪、聚眾斗毆罪、開設(shè)賭場罪一案，于2019年3月25日作出（2019）贛0502刑初34號刑事判決。宣判后，原公訴機關(guān)新余市望城工礦區(qū)人民檢察院不服，提出抗訴。原審被告人黃某某3亦不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2019年5月22日公開開庭審理了本案。江西省新余市人民檢察院指派檢察員夏某、簡某出庭支持抗訴，上訴人黃某某3、原審被告人葉某某1、黎某某2及辯護人簡小勇、劉流根到庭參與訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2016年，張露陽、胡慧敏（均另案處理）糾集被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3等人在一起，進行故意傷害、聚眾斗毆、開設(shè)賭場犯罪活動。其中：
一、故意傷害事實
2016年9月4日晚上，吳志峰（已判決）在新余市“外灘18號酒吧”與他人發(fā)生打斗，便打電話給歐陽小云（已判決）讓其找人帶刀來幫忙。歐陽小云即打電話給張露陽（已判決）讓其叫人來幫忙。張露陽便邀集被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3及胡慧敏等人到酒吧門口會合后，即與被害人張某1、張某2、李某1進行毆打。在打斗中，被告人葉某某1、黎某某2持刀將被害人張某1砍傷致重傷二級、張某2輕傷二級的后果。
二、聚眾斗毆事實
2016年7月13日，被告人黃某某3駕駛一輛車牌號為贛Ｋ×××××的紅色本田車伙同被告人葉某某1、黎某某2及胡慧敏等人攜帶砍刀，來到渝州大橋與其他人二十余人會合后，前往珠珊鎮(zhèn)樓下村壩上準(zhǔn)備砸檔上村委胡某開的賭場。胡某得到消息后，即準(zhǔn)備了刀、棍等工具。當(dāng)葉某某1、黎某某2、黃某某3等人來到賭場入口的時候，胡某等人即拿著刀、棍沖出來砸打被告人黃某某3等人的車，被告人黃某某3左手亦被對方砍了一刀，黃某某3的同伙開了一槍，胡某等人聽到槍響后就往山上逃跑了。
三、開設(shè)賭場事實
2016年，羅某、喻某（均己判決）等人在新余市與樟樹市交界的竹山村、錢坑村等地開設(shè)賭場，吸引樟樹和新余等周邊人員賭博。期間，張露陽帶領(lǐng)被告人黃某某3、葉某某1、黎某某2等人負責(zé)維護賭場秩序，每人每天由賭場發(fā)放工資人民幣200元。
原審法院認(rèn)為，被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3目無國法，在他人的糾集下，持械參與聚眾斗毆一次；故意傷害他人身體一次，并致一人重傷二級、一人輕傷的后果；同時，伙同他人參與開設(shè)賭場。被告人葉某某1、黎少強、黃某某3的行為分別構(gòu)成聚眾斗毆罪、故意傷害罪、開設(shè)賭場罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。且被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3與張露陽、胡慧敏等人，在短時間內(nèi)，以暴力、威脅或者其他手段，在新余市區(qū)及周邊多次實施聚眾斗毆、故意傷害、開設(shè)賭場違法犯罪活動，為非作惡、擾亂社會生活秩序，造成較為惡劣的社會影響，應(yīng)認(rèn)定為惡勢力團伙犯罪。被告人葉某某1、黎某某2在故意傷害犯罪，持刀致他人重傷，起了主要作用，系主犯，被告人黃某某3起了次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰，且能賠償被害人一定的經(jīng)濟損失，依法可酌情從輕處罰。被告人葉某某1、黎某某2、黃某某3在開設(shè)賭場犯罪中，作用較小，屬從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。三被告人歸案后，能如實供述其罪行，依法可從輕處罰。據(jù)此，原審人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第（四）項、第二百三十四條第一、二款、第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條、第六十九條第一款之規(guī)定，判決：一、被告人葉某某1犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年五個月；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。決定執(zhí)行有期徒刑九年，罰金人民幣一萬元上繳國庫。二、被告人黎某某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年五個月；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。決定執(zhí)行有期徒刑九年，罰金人民幣一萬元上繳國庫。三、被告人黃某某3犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年三個月；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。決定執(zhí)行有期徒刑八年，罰金人民幣一萬元上繳國庫。
抗訴機關(guān)新余市望城工礦區(qū)人民檢察院提出以下抗訴意見：1.本案犯罪組織為惡勢力，且成員較為固定，具有持續(xù)性和穩(wěn)定性，有明顯的首要分子，原審法院不認(rèn)定為惡勢力犯罪集團屬適用法律錯誤。2.本案如不認(rèn)定為惡勢力犯罪集團，將影響對相關(guān)涉案的首要分子的判罰。3.原審法院在起訴書已指控本案為集團犯罪的情況下，在判決書中對不予采納該指控意見未寫明依據(jù)和理由，有違有關(guān)法律規(guī)定。
江西省新余市人民檢察院所提支持抗訴意見與抗訴機關(guān)所提抗訴意見基本一致。
上訴人黃某某3上訴提出：其在聚眾斗毆犯罪中受安排開車，尚未下車即遭對方砍傷，應(yīng)認(rèn)定為從犯。其辯護人另提出以下辯護意見：1.黃某某3系受張露陽等人安排參與故意傷害張某1等人，所起作用小于張露陽等人，但原審法院對黃某某3該罪的量刑卻高于張露陽，同案明顯不同判。2.從黃某某3等人的行為來看，不具有為非作惡、欺壓百姓的特征，不構(gòu)成惡勢力犯罪集團。
原審被告人葉某某1提出：原判量刑過重。
原審被告人黎某某2提出：其在故意傷害和聚眾斗毆犯罪中都是受人安排，屬于從犯，原判量刑過重。
江西省新余市人民檢察院出庭檢察員認(rèn)為，上訴人黃某某3、原審被告人葉某某1、黎某某2及其辯護人所提上訴請求和辯解、辯護意見均與事實不符，不能成立。
經(jīng)審理查明，上訴人黃某某3、原審被告人葉某某1、黎某某2與張露陽、胡慧敏等人，自2016年以來，以犯罪為目的經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅等手段，在新余市區(qū)及周邊多次實施聚眾斗毆、故意傷害、開設(shè)賭場等違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成惡劣的社會影響，構(gòu)成惡勢力犯罪集團。在本院二審期間，原審被告人黎某某2的親屬向故意傷害案被害人張某1等人共賠償人民幣一萬五千元。張某1等人向本院出具對黎某某2的諒解書，請求本院對黎某某2從輕處罰。本院二審查明的其他事實與原審一致。
上述事實有經(jīng)一審、二審?fù)徟e證、質(zhì)證的被害人張某1、張某2、李某1的陳述，證人黃某、李某2、付某、李某3、李某4、李某5、胡某、袁某、喻某等人的證言，法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書，案發(fā)現(xiàn)場視頻資料、同步錄音錄音錄像等視聽資料，通話詳單、諒解書、新余市中醫(yī)院入院記錄、同案犯判決書等書證，上訴人黃某某3及原審被告人葉某某1、黎某某2及同案犯歐某、張某、吳某、胡某、廖某的供述等證實，足以認(rèn)定。
關(guān)于上訴人黃某某3及原審被告人葉某某1、黎某某2等是否構(gòu)成惡勢力犯罪集團的問題。本院認(rèn)為，惡勢力犯罪集團是指符合惡勢力全部認(rèn)定條件，同時又符合犯罪集團法定條件的犯罪組織。首先，在本案中，黃某某3等人在張某的糾集下，在新余市區(qū)及周邊實施了三次惡勢力慣常實施的犯罪活動，且其侵害對象既有一般的不特定群眾，也有與之存在競爭關(guān)系的從事不法行業(yè)的人員，結(jié)合其犯罪次數(shù)、手段、規(guī)模、人身損害后果等因素考量，可以認(rèn)定其行為已在一定區(qū)域內(nèi)“擾亂了經(jīng)濟、社會生活秩序，造成惡劣的社會影響”，故其組織符合惡勢力的認(rèn)定條件。其次，黃某某3等人人員較為固定，無正當(dāng)職業(yè)，隨時待命參與違法犯罪活動，故可以認(rèn)定其形成了以共同實施犯罪為目的的犯罪集團。綜合以上兩點，可以認(rèn)定黃某某3、葉某某1、黎某某2屬惡勢力犯罪集團成員。原審法院對此未作認(rèn)定，屬適用法律錯誤，應(yīng)予糾正?？乖V機關(guān)所提抗訴意見成立，本院予以采納。
綜上所述，本院認(rèn)為，上訴人黃某某3、原審被告人葉某某1、黎某某2與張某、胡某等人，自2016年以來，以犯罪為目的經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅等手段，在新余市區(qū)及周邊多次實施聚眾斗毆、故意傷害、開設(shè)賭場等違法犯罪活動，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、社會生活秩序，造成惡劣的社會影響，構(gòu)成惡勢力犯罪集團。其中黃某某3、葉某某1、黎某某2三人均在他人糾集、指揮下，共同參與持械聚眾斗毆一次，故意傷害他人一次并致一人重傷二級和一人輕傷，伙同他人開設(shè)賭場，其行為分別構(gòu)成聚眾斗毆罪、故意傷害罪、開設(shè)賭場罪，均應(yīng)數(shù)罪并罰。在故意傷害案中，葉某某1、黎某某2積極主動伙同張露陽等人持刀砍傷被害人，應(yīng)認(rèn)定為主犯；黃某某3所起作用較小，系從犯，依法應(yīng)從輕處罰。在聚眾斗毆案中，葉某某1、黎某某2、黃某某3均積極主動，作用無明顯的主次之分，均屬主犯。故黃某某3所提其在聚眾斗毆犯罪中屬從犯以及黎某某2所提其在聚眾斗毆、故意傷害犯罪中均屬從犯的意見，與事實不符，本院不予采納。在開設(shè)賭場犯罪中，葉某某1、黎某某2、黃某某3受他人雇傭維護賭場秩序，起了次要作用，系從犯，依法應(yīng)從輕或減輕處罰。葉某某1、黎某某2、黃某某3歸案后能如實供述罪行，系坦白，依法可從輕處罰。黃某某3、黎某某2能賠償故意傷害被害人的經(jīng)濟損失并獲得諒解，可酌情從輕處罰。關(guān)于原判量刑是否過重以及是否存在同案不同判的問題。本院認(rèn)為，雖然原審法院對黃某某3三人故意傷害犯罪所判處的刑罰表面上確實要重于該院在2017年對同樣參與該起故意傷害犯罪的張露陽等人所判處的刑罰，但二者之間的量刑差異主要是有無認(rèn)定是否屬惡勢力犯罪造成的?，F(xiàn)同案犯張某已因涉惡犯罪而在重新接受調(diào)查，并且根據(jù)黃某某3等人的犯罪事實、情節(jié)，原判刑罰均在法定幅度之內(nèi)，故對前述有關(guān)原判量刑過重的意見不予采納。原審判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法，但適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第（四）項，第二百三十四條第一款、第二款，第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第二款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十四條，第六十九條第一款以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷新余市渝水區(qū)人民法院（2019）贛0502刑初34號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）黃某某3犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年三個月；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。決定執(zhí)行有期徒刑八年，并處罰金人民幣一萬元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2026年5月28日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納)
三、原審被告人葉某某1犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年五個月；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金人民幣一萬元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2027年6月6日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納)
四、原審被告人黎某某2犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑四年五個月；犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年二個月；犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。決定執(zhí)行有期徒刑八年九個月，并處罰金人民幣一萬元。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年6月19日起至2027年3月18日止。罰金限判決生效之日起十日內(nèi)繳納)
本判決為終審判決。
審判長 嚴(yán)小明
審判員 徐三慶
審判員 潘小慶
二〇一九年六月十七日
書記員 黃 珊
