案??由 開設(shè)賭場罪
案??號(hào) （2020）豫14刑終53號(hào)
夏邑縣人民法院審理夏邑縣人民檢察院指控被告人王某某犯開設(shè)賭場罪一案，于2019年12月30日作出（2019）豫1426刑初706號(hào)刑事判決。王某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2019年1月份以來至2019年2月17日，被告人王某某及妻子屈某在其家超市和浴池內(nèi)利用賭博機(jī)開設(shè)賭場，容留他人（含三名未成年）賭博。2019年2月17日，夏邑縣火店派出所民警在超市內(nèi)查獲“老虎機(jī)”三臺(tái)，扣押“老虎機(jī)內(nèi)”面值一元的硬幣1490枚，在浴池內(nèi)查獲“老虎機(jī)”八臺(tái)、“捕魚機(jī)”兩臺(tái)，扣押游戲幣2906枚。
上述事實(shí)有被告人王某某的供述、證人屈某、王某、馮某等人的證言、現(xiàn)場照片、賭博機(jī)照片、現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄、扣押清單、鑒定意見及相關(guān)書證等證據(jù)予以證實(shí)。
原審認(rèn)為，被告人王某某以營利為目的，利用賭博機(jī)容留他人以及未成年人參與賭博，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，系共同犯罪。王某某有坦白情節(jié)，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（二）項(xiàng)、第二款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決：被告人王某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣50000元。
王某某上訴稱：1.認(rèn)定賭博機(jī)數(shù)量錯(cuò)誤，僅有11臺(tái)賭博機(jī)；2.無法準(zhǔn)確判斷參賭人員系未成年人，不屬于容留未成年參賭；3.量刑重。
辯護(hù)人辯護(hù)意見與王某某上訴理由相同。
二審期間，被告人王某某的親屬代為繳納罰金10000元，有河南省政府非稅收入票據(jù)予以證實(shí)。
二審查明，2019年2月17日，夏邑縣公安局火店派出所在被告人**民家超市和廢棄的浴池內(nèi)查獲賭博機(jī)13臺(tái)，其中浴池內(nèi)有3臺(tái)賭博機(jī)存放于雜物間，未插電和投入使用。上述事實(shí)有王某某的供述、證人屈某的證言、執(zhí)法記錄儀及與火店派出所民警座談筆錄等證據(jù)予以證實(shí)。其余查明事實(shí)與一審一致，據(jù)以定案的證據(jù)經(jīng)再次核實(shí)無誤。
針對上訴理由及辯護(hù)意見，根據(jù)本案事實(shí)、證據(jù)和相關(guān)法律規(guī)定，評判如下：
關(guān)于原審認(rèn)定被告人王某某設(shè)置賭博機(jī)數(shù)量是否正確的問題。經(jīng)查，王某某在首次訊問筆錄中辯解有3臺(tái)賭博機(jī)未插電、投入使用，與證人屈某的證言、現(xiàn)場執(zhí)法錄像相互印證，足以認(rèn)定該3臺(tái)賭博機(jī)未投入使用。因此，應(yīng)認(rèn)定王某某實(shí)際設(shè)置10臺(tái)賭博機(jī)。
關(guān)于被告人王某某是否容留未成年參賭的問題。經(jīng)查，王某某將涉案賭博機(jī)置放在超市和浴池內(nèi)，吸引和容留他人參賭，對象具有不特定性，客觀上造成至少三名未成年人參賭，其中兩名已滿17周歲未滿18周歲，一名已滿15周歲未滿16周歲，應(yīng)認(rèn)定為容留未成年人參賭。
關(guān)于原判量刑是否適當(dāng)?shù)膯栴}。經(jīng)查，根據(jù)2014年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款第（二）項(xiàng)、第二款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，設(shè)置賭博機(jī)12臺(tái)以上，且容留未成年賭博的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。本案設(shè)置賭博機(jī)10臺(tái)，未達(dá)到12臺(tái)，應(yīng)在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金幅度內(nèi)量刑，原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)。本案犯罪時(shí)間較短，獲利較小，且王某某認(rèn)罪態(tài)度較好，可酌情從輕處罰。綜合全案事實(shí)情節(jié)，原判量刑過重。
關(guān)于原判未對查扣物品作出處理的問題。根據(jù)《刑法》第六十四條“。違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的規(guī)定，對查扣的13臺(tái)賭博機(jī)、1490枚硬幣、2906枚游戲幣應(yīng)當(dāng)予以沒收，原審未予處理，應(yīng)予糾正。
本院認(rèn)為，原審定性準(zhǔn)確，但部分犯罪事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑過重，且漏引《中華人民共和國刑法》第六十四條，應(yīng)予糾正。王某某具有坦白情節(jié)，依法可從輕處罰，認(rèn)罪態(tài)度較好，犯罪時(shí)間較短，獲利較小，可酌情從輕處罰。王某某及辯護(hù)人的部分辯解意見成立，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、維持夏邑縣人民法院（2019）豫1426刑初706號(hào)刑事判決的定罪部分，即被告人王某某犯開設(shè)賭場罪；
二、撤銷夏邑縣人民法院（2019）豫1426刑初706號(hào)刑事判決的量刑部分，即判處被告人王某某有期徒刑五年，并處罰金人民幣50000元；
三、上訴人（原審被告人）王某某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10000萬（已繳納）；
四、對查扣的13臺(tái)賭博機(jī)、1490枚硬幣、2906枚游戲幣予以沒收。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2019年12月2日起至2020年10月30日止。）
本判決為終審判決。
審判長 趙宇明
審判員 李遠(yuǎn)魁
審判員 崔召選
二〇二〇年五月二十九日
書記員 蘇尚文
