案??由 開設賭場罪
案??號 （2021）閩08刑終82號
福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院審理福建省龍巖市新羅區(qū)人民檢察院指控原審被告人丘某某犯開設賭場罪一案，于2021年1月21日作出（2021）閩0802刑初39號刑事判決。原審被告人丘某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，審閱了辯護詞，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，2020年4月至6月24日，被告人丘某某在聯(lián)發(fā)賭博網(wǎng)站注冊并擔任代理，發(fā)展“廖南海生”等人為賭博網(wǎng)站會員并接受投注，進行“極速賽車”等賭博活動，賺取“返水”。經(jīng)查，自2020年4月1日至2020年6月24日期間，被告人丘某某的代理賬號下形成的賭博資金流水為2157899元。
2020年6月24日，被告人丘某某被抓獲歸案。
原判認定上述事實的證據(jù)有：1.戶籍材料、違法犯罪前科查證經(jīng)過；2.到案經(jīng)過及現(xiàn)場照片；3.扣押決定書、扣押清單、搜查筆錄、扣押筆錄、扣押物品照片；4.微信截圖；5.電腦截圖；6.被告人丘某某的供述與辯解；7.電子證據(jù)檢查工作記錄及數(shù)據(jù)光盤等。
原審法院認為，被告人丘某某為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，情節(jié)嚴重，其行為已構成開設賭場罪。關于涉案賭資如何認定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條的規(guī)定“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資”，故本案賭資既包括開設賭場直接接受的他人投注，還包括行為人自己參與賭博的資金數(shù)額。結合被告人丘某某的供述、微信聊天記錄、賭博網(wǎng)站代理賬戶后臺數(shù)據(jù)等證據(jù)，本案涉案賭博網(wǎng)站上投注或贏取的每一點實際代表人民幣一元，且被告人丘某某無法對后臺數(shù)據(jù)進行更改。故依法認定涉案賭資數(shù)額為2157899元。公訴機關指控被告人丘某某獲利46145.8元，證據(jù)不足，不予認定。被告人丘某某到案后如實供述主要犯罪事實，依法予以從輕處罰。原審法院遂依照相關法律規(guī)定，作出如下判決：一、被告人丘某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣三萬元。二、扣押在龍巖市公安局新羅分局的電腦主機壹臺、手機貳部，系作案工具，予以沒收，由公安機關上繳國庫；扣押的人民幣伍仟元，由公安機關移送本院折抵罰金。三、隨案移送光盤叁張，系案件證據(jù)，隨案存查。
上訴人丘某某的上訴理由為，其認罪認罰，希望二審從輕處罰。
辯護人的辯護意見為，一、上訴人丘某某對一審法院認定的事實和定性均無異議；二、上訴人丘某某無犯罪前科，有坦白情節(jié)，二審繳納罰金，自愿認罪認罰。建議二審法院對上訴人丘某某從輕處罰。
二審經(jīng)審理查明上訴人丘某某開設賭場的犯罪事實與一審一致，據(jù)以認定的證據(jù)經(jīng)一審庭審舉證、質證，證據(jù)的取得與來源合法，能夠證明本案事實，本院予以確認。
另查明，二審審理期間，上訴人對一審法院認定的事實和定性無異議，愿意接受法律處罰，并由其親屬代為繳納罰金人民幣貳萬五千元。
本院認為，上訴人丘某某為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的犯罪事實，有公安機關依法扣押的上訴人丘某某的電腦主機、手機，以及從該電腦、手機內提取的微信截圖、電腦截圖、電子證據(jù)檢查工作記錄及數(shù)據(jù)光盤等證據(jù)可以證實，上訴人丘某某對該犯罪事實亦無異議，其行為構成開設賭場罪。原判認定事實清楚，證據(jù)充分，定罪準確，并根據(jù)上訴人丘某某的犯罪事實、犯罪性質、社會危害程度、悔罪表現(xiàn)等予以適當量刑。鑒于上訴人丘某某在二審審理期間對一審法院認定的事實和定性無異議，自愿認罪認罰，并繳納了罰金，有進一步的悔罪表現(xiàn)，可在原判量刑基礎上予以從輕處罰。綜上，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十一條、第六十二條、第六十七條第三款、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條，《最高人民法院關于適用
一、維持福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院（2021）閩0802刑初39號刑事判決第二、三項，即“二、扣押在龍巖市公安局新羅分局的電腦主機壹臺、手機貳部，系作案工具，予以沒收，由公安機關上繳國庫；扣押的人民幣伍仟元，由公安機關移送本院折抵罰金。三、隨案移送光盤叁張，系案件證據(jù)，隨案存查”。
二、撤銷福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院（2021）閩0802刑初39號刑事判決第一項，即“被告人丘某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年九個月，并處罰金人民幣三萬元?！?。
三、上訴人丘某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年五個月，并處罰金人民幣三萬元（罰金已繳納二萬五千元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年6月29日起至2023年11月26日止）。
本判決為終審判決。
審 判 長 童大標
審 判 員 袁 鳴
審 判 員 賀 維
二〇二一年三月十日
法官助理 李 美
書 記 員 朱 婧
