案??由 開設賭場
案??號 （2021）贛11刑終14號
江西省鄱陽縣人民法院審理江西省鄱陽縣人民檢察院指控原審被告人李某某1、洪某某2、王某3犯開設賭場罪一案，于2020年10月29日作出（2020）贛1128刑初84號刑事判決。原審被告人李某某1、王某3不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年3月10日公開開庭審理了本案，江西省上饒市人民檢察院指派檢察員黃喜春出庭履行職務。上訴人李某某1及其辯護人鄒邦律師、上訴人王某3及其辯護人萬紅星律師均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原判決認定，2017年上半年，被告人李某某1與北京在線途游科技有限公司合作開發(fā)“優(yōu)樂鄱陽麻將”游戲軟件，該軟件有“翻精麻將”、“跑得快”等四種游戲，具有局局結算輸贏分數(shù)的特性。被告人李某某1是“優(yōu)樂鄱陽麻將”游戲軟件總代理，以每張房卡0.2元價格支付北京在線途游科技有限公司軟件房卡費，而李某某1以每張房卡1元以下不等價格銷售給玩家。2017年底，被告人李某某1為了增加軟件房卡的銷量，便于玩家隨時可以找人打麻將，與北京在線途游科技有限公司將“優(yōu)樂鄱陽麻將”游戲軟件升級，推出親友圈功能，親友圈可容納500人。被告人李某某1以每張房卡0.27-0.33元不等的價格將“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件房卡銷售給洪某某2、王某3等分代理，從中賺取房卡費差價。其中收取被告人洪某某2房卡費144,000元；收取被告人王某3房卡費13,500元。
2017年6月16日，被告人洪某某2向被告人李某某1申請“優(yōu)樂鄱陽麻將”游戲軟件的分代理，被告人洪某某2以1000元購買3700張房卡的代理價從李某某1處購買房卡。2017年6月16日至2018年6月左右，被告人洪某某2以轉賣房卡給玩家，然后由玩家組織人員進行“翻精麻將”賭博；2018年6月至2019年2月18日，被告人洪某某2開始利用“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件中的親友圈，先后建立“一元一?！?、“兩元一?！钡奈⑿湃?，將群友拉進“優(yōu)樂鄱陽麻將”親友圈進行賭博，參賭人員每打完一大局（12小局）麻將后，系統(tǒng)會自動結算輸贏分數(shù)，輸錢的一方就會把錢通過微信轉給被告人洪某某2，然后被告人洪某某2扣除4元~5元不等的房卡費后，將剩余賭資通過微信轉給贏錢的一方。2018年6月至2019年2月，被告人洪某某2組織不特定人員在“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件中進行“翻精麻將”賭博，接受×××個微信轉賬賭資2727350元，扣除房卡費后，轉入×××個微信賭資2503470元，從中收取房卡費223880元。其中被告人洪某某2支付李某某1購買房卡費144000元，獲利79880元。
2018年11月，被告人王某3向被告人李某某1申請“優(yōu)樂鄱陽麻將”分代理，被告人王某3以1,000元購買3700張房卡的代理價從李某某1處購買房卡。被告人王某3組建“兩元一?！钡奈⑿湃?，并將親朋好友陸續(xù)拉進微信群，之后微信群內的群友就可以不定時的在王某3“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件建立的“親友圈”內尋找在線玩家玩“翻精麻將”，王某3通過微信收取贏錢一方每大局（八小局）3元的房卡費。2018年11月至2019年3月，被告人王某3通過組織不特定人員在“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件玩“翻精麻將”，共計人員123人，從中收取房卡費31,874元。其中被告人王某3支付李某某1房卡費13,500元，獲利18,374元。
2019年3月1日，被告人李某某1在其位于鄱陽縣濱州路陽光花苑的家中被鄱陽縣公安局高家?guī)X派出所民警傳喚到案；2019年2月18日，鄱陽縣公安局高家?guī)X派出所的民警以取快遞的名義將洪某某2后叫出，隨后持傳喚證將被告人洪某某2傳喚到案；2019年3月5日，被告人王某3經鄱陽縣司法局副局長操國平通知后，主動到鄱陽縣公安局高家?guī)X派出所接受詢問。
案發(fā)后，鄱陽縣公安局暫扣被告人李某某1上繳的涉案款共計人民幣40萬元；鄱陽縣公安局暫扣被告人洪某某2上繳的涉案款共計人民幣16萬元；鄱陽縣公安局暫扣被告人王某3上繳的涉案款共計人民幣2.6萬元。
原判認為，被告人李某某1、洪某某2、王某3以營利為目的，利用“優(yōu)樂鄱陽麻將”App，在微信上組織不特定的人進行賭博，從中獲利，其行為均構成開設賭場罪，公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以開設賭場罪追究其三人刑事責任。被告人李某某1分別與洪某某2、王某3構成共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相當，不區(qū)分主從犯。其中，被告人李某某1的非法獲利達157,500元，屬情節(jié)嚴重。
被告人李某某1被抓獲歸案后，拒不認罪，不構成坦白。對被告人李某某1及其辯護人所提被告人李某某1系主動到案，應認定具有自首情節(jié)的意見，不予采納。被告人李某某1主動退繳違法所得，可酌情從輕處罰。被告人李某某1在公安機關簽署認罪認罰具結書時，公訴機關沒有通知辯護人到場，程序違法，鑒于被告人李某某1當庭對該認罪認罰具結書不予認可，本院亦不予認可。
被告人洪某某2被抓獲到案后，如實供述自己罪行，當庭對主要犯罪事實亦供認不諱，系坦白，依法可以從輕處罰。對被告人洪某某2所提其系主動到案，應認定具有自首情節(jié)的意見，不予采納。被告人洪某某2主動退繳違法所得，可酌情從輕處罰。公訴機關所提以開設賭場罪判處被告人洪某某2有期徒刑一年，并處罰金的量刑建議，無明顯不當，本院予以采納。
被告人王某3主動投案后如實供述自己的罪行，且當庭認罪，系自首，依法可以從輕或減輕處罰。被告人王某3主動退繳違法所得，可酌情從輕處罰。鑒于被告人王某3具有自首情節(jié)，系初犯，犯罪情節(jié)較輕，主動退贓并預繳罰金，具有悔罪表現(xiàn)，且經社區(qū)矯正部門調查評估，適用緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響，故決定對被告人王某3從輕處罰，并宣告緩刑。對被告人王某3的辯護人所提被告人王某3具有多個法定、酌定從輕處罰情節(jié)的辯護意見，予以采納。對辯護人所提的其他意見，不予采納。
綜上，根據被告人李某某1、洪某某2、王某3的犯罪事實、性質、情節(jié)及對社會的危害程度，并經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第一款、第二十五條、第六十七條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條第一款之規(guī)定，判決如下：一、被告人李某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。二、被告人洪某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣八萬元。三、被告人王某3犯開設賭場罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣三萬元。四、被告人李某某1在公安機關繳納的暫扣款40萬元，予以沒收，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）予以沒收，上繳國庫。五、被告人洪某某2在公安機關繳納的暫扣款16萬元，對于屬于其違法所得的部分79,880元，予以沒收，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）予以沒收，上繳國庫；超出部分，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）依法處理。六、被告人王某3在公安機關繳納的暫扣款2.6萬元，對于屬于其違法所得的部分18,374元，予以沒收，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）予以沒收，上繳國庫；超出部分，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）依法處理。
上訴人李某某1及其辯護人提出，（一）原審判決認定上訴人系共同犯罪的事實認定錯誤。1、上訴人對群主利用游戲賭博的行為均不知情。2、上訴人沒有為涉案“微信群”及群主提供過任何服務或者幫助。3、上訴人發(fā)行房卡系商事行為，其他游戲種類并未發(fā)現(xiàn)有賭博的行為。涉案軟件相當于線上棋牌室，房卡費性質屬于游戲平臺使用費，依法屬于合法收入。（二）認定金額錯誤。原審法院認定上訴人李某某1獲利157,500元，即使按原審法院的邏輯，也應從上訴人李某某1明知被告人洪某某2賭博開始時計算獲利，同時還應當扣除成本，從洪某某2處獲利實際不到2.88萬元。暫扣款40萬元明顯多于違法所得，多余部分應當返回。（三）“優(yōu)樂棋牌游戲”只是純粹的娛樂游戲，打擊賭博指的是打擊賭博行為，并非打擊被利用的賭博工具。上訴人主觀上沒有利用該軟件組織賭博活動的主觀故意，客觀上也沒有實施將該軟件作為賭博活動工具的行為。請求二審法院改判上訴人無罪。
上訴人王某3及其辯護人提出，1、上訴人的行為不構成開設賭場罪。參加上訴人微信親友圈的人員具有特定性，輸贏金額具有小額性，原審將3的倍數(shù)紅包的金額及人員認定為獲利和參賭人員不客觀。2、即便司法機關確認上訴人的行為構成犯罪，上訴人具有諸多從輕減輕處罰的情節(jié)，完全可以對上訴人免予刑事處罰，一審法院量刑畸重。上訴認具有立功情節(jié)、自首情節(jié)、認罪認罰，且為從犯。
本院經審理查明，二審查明的事實與原審判決一致。
另查明，上訴人王某3歸案后于2019年3月5日第一次接受公安機關訊問時，向公安機關提供了犯罪嫌疑人占蕾的違法犯罪線索，后經公安查證屬實。
證明前述事實的證據有：
（一）書證
1、歸案情況說明，證明：2019年2月18日，鄱陽縣公安局高家?guī)X派出所的民警以取快遞的名義將洪某某2后叫出，隨后持傳喚證將被告人洪某某2傳喚到案；2019年3月5日，被告人王某3經鄱陽縣司法局副局長操國平通知后，主動到鄱陽縣公安局高家?guī)X派出所接受詢問。
2、常住人口信息表、前科證明，證明：上訴人李某某1出生于1982年9月29日；原審被告人洪某某2出生于1974年5月3日；上訴人王某3出生于1984年7月20日。均已達到刑事責任年齡，均未發(fā)現(xiàn)有違法犯罪記錄。
3、上訴人李某某1的手機截圖照片，證明：（1）上訴人李某某1的“榮耀手機”里的微信號為：×××，微信昵稱為：優(yōu)樂客服777。（2）“優(yōu)樂鄱陽麻將”的代理商進價表：充300元600張，贈送300張；充500元1000張，贈送700張；1000元2000張，贈送1700張。（3）“優(yōu)樂鄱陽麻將”的房卡售價表：1元1張；10元10張，贈送2張；50元50張，贈送15張；100元100張，贈送40張；200元200張，贈送100張。（4）與上訴人李某某1對接業(yè)務的在線途游（北京）科技有限公司的員工的微信號為：×××，微信昵稱為：碎花。
4、證人余某的手機照片截圖，證明：（1）原審被告人洪某某2有三個微信號，一個微信名稱為：冷；一個微信名稱為：冷《1ｅｇｅ》；還有一個微信號為：×××，微信名稱為：冷小號。（2）證人余某進入的優(yōu)樂鄱陽麻將親友圈的親友群名稱：麻將1群一，親友圈ＩＤ：708339，管理員微信：×××，親友圈成員225人。
5、扣押原審被告人洪某某2手機的清單（附：扣押物品照片及微信、支付寶轉賬記錄）及手機照片截圖，證明：（1）原審被告人洪某某2使用的ｖｉｖｏ手機裝有“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件，且有兩個微信號，一個微信號為：×××，微信昵稱為：冷；另一個微信號為：×××，微信昵稱為：冷小號。建有兩個群，一個微信群名為“娛樂休閑群1”，另一個微信群名為“空閑娛樂聊天《二》群親友圈165975”。（2）原審被告人洪某某2在“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件中創(chuàng)建有兩個親友圈，一個為二元群親友圈165975，另一個為一元群親友圈708339。（3）原審被告人洪某某2的收取標準：一元群親友圈708339推出20局以上獎勵10元，30局以上獎勵15元，40局以上獎勵20元，贏家88、188、288數(shù)字每個獎勵10元。房費12局的大贏家50里以上5元，50里以下的4元，10里以內不用房費；二元群親友圈165975推出20局以上獎勵10元，30局以上獎勵15元，40局以上獎勵20元，贏家88、188、288數(shù)字每個獎勵10元。房費12局的大贏家30里以上5元，30里以下的4元，5里以內不用房費。
6、扣押上訴人王某3手機的清單（附：扣押物品照片及微信、支付寶轉賬記錄）及手機照片截圖，證明：（1）上訴人王某3使用的ＩＰｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ粉紅色的手機上裝有“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件，其微信號為：×××，微信昵稱為：凡扣扣ｃｉｕｍ，支付寶賬號：158××××＊＊00，支付寶昵稱為：娜娜。（2）上訴人王某3通過支付寶向名為“優(yōu)樂客服777”的支付寶賬號共發(fā)生10筆資金往來，分別是：2019年1月31日轉其3000元，2019年1月24日、1月15日、1月2日分別轉其1000元，2018年12月27日、12月17日、12月8日、11月30日、11月22日、11月16日分別轉其1000元。這10筆轉賬共計12000元。（3）上訴人王某3通過微信于2018年11月3日轉了一筆500元、11月6日轉了一筆1000元給名為“優(yōu)樂客服777”的微信號，這2筆共計1500元錢。（4）上訴人王某3通過微信組織人員打麻將，且其創(chuàng)建的親友圈號221192。
7、洪玲玲個人全部微信賬號查詢信息表，證明：原審被告人洪某某2的女兒洪玲玲的身份信息一共綁定了四個微信號，分別為ｆｅｎｇｇｅ5305；Ｈ369483466；ｗｘｉｄ-37ｎ5ｓｈｓｒ41ｈ522；×××。原審被告人洪某某2的身份信息一共綁定了五個微信號，分別為：ＨＸＦ99552；ｌｅｎｇｇｅ6066；×××；ｗｘｉｄ-ｈ93ｇｄｌ-ｐ3ｎ8ｊｘ22；×××。
8、有關上訴人李某某1的交易明細表證明（附調取證據材料通知書），證明：（1）2017年5月19日至2019年2月27日，上訴人李某某1分別通過支付寶（賬號：ｗｅｉ×××＠163.ｃｏｍ）轉給江西一七游科技有限公司合計1740000元；通過支付寶（賬號：17×××13）轉給江西一七游科技有限公司合計1050000元；通過自己尾號為9145的上饒銀行卡轉賬給高菊姿和賴霜共計420000元用于購買房卡；使用魏某尾號為“6991”的銀行卡轉給鄭玉鶴30000元用于購買房卡。合計轉賬支出324萬元，亦即上訴人李某某1通過支付寶、銀行卡共計轉賬3240000元給在線途游（北京）科技有限公司用于購買房卡。（2）上訴人李某某1所使用的五個微信號（微信號分別為：×××、×××、×××、×××、×××）的名下共有254個分代理，這254個分代理微信轉賬至上訴人李某某1共計3016622元；分代理支付寶轉賬至上訴人李某某1支付寶（賬號17×××13）共1357筆，共計1025210元。上訴人李某某1共收取分代理4041832元。（3）2018年4月1日至2018年12月8日，上訴人李某某1通過其母親曹某尾號為8529的上饒銀行卡共轉42筆給其妻子魏某尾號為6991的上饒銀行卡中，共計1457239元。
9、有關原審被告人洪某某2的交易明細表證明（卷二Ｐ46-87），證明：（1）2017年6月16日至2018年11月8日，原審被告人洪某某2使用微信號×××、×××轉賬給李某某1所使用的微信號×××、×××、×××共計99000元。其中：2018年6月份之前共計轉賬支出54000元，2018年6月份之后共計轉賬支出45000元（其中2018年6月3日至2018年9月25日共轉了26筆1000元，2018年9月29日至2018年11月8日轉了19筆1000元）。（2）原審被告人洪某某2ｖｉｖｏ手機內現(xiàn)有麻將好友微信號及輸贏情況匯總：共有麻將好友微信號×××個，進賬共計2503470.96元，出賬共計2727350.10元，收取房費金額共計223879.14元。即原審被告人洪某某2從中合計毛利潤約223879.14元。
10、有關上訴人王某3的交易明細表證明（附調取證據材料通知書），證明：（1）上訴人王某3的支付寶賬號158××××2200于2019年1月31日轉出3000元，2019年1月24日、1月15日、1月2日、2018年12月27日、12月17日、12月8日、11月30日、11月22日、11月16日分別轉出1000元，共十筆轉賬支出共計12000元給名稱為“曹某”的收款方。（2）上訴人王某3的微信號×××分別于2018年11月3日轉出500元、11月6日轉出1000元，共兩筆轉賬支出共計1500元給微信號為×××的賬戶。（3）2018年11月3日至2019年3月4日，上訴人王某3的微信號為×××，一共微信進賬3676筆，共計90131.936元。其中51元以下且是3的倍數(shù)的微信進賬共有2998筆，共計38874元。
11、繳納憑證，證明：（1）上訴人李某某1于2019年3月5日沒收款繳納300,000元，于2019年3月21日保證金繳納3,000元，于2019年3月28日暫扣款繳納100,000元。（2）上訴人洪某某2于2019年3月14日保證金繳納20,000元，于2019年3月13日暫扣款繳納160,000元。（3）上訴人王某3于2019年3月8日沒收款繳納26,000元，于2019年3月7日保證金繳納30,000元。
12、營業(yè)執(zhí)照，證明：名稱是在線途游（北京）科技有限公司；營業(yè)期限是2013年2月25日至2033年2月24日；經營范圍是軟件開發(fā)等。
13、2018年11月1日至2019年3月4日，在王某3處參賭人員微信號集合表，證明：王某3創(chuàng)建的微信賭博群內的123個人參與賭博。
14、鄱陽縣公安局出具的《關于2020年11月3日我所開具的＜犯罪嫌疑人王某3提供線索的有關說明＞證明的補充說明》、《關于犯罪嫌疑人王某3提供線索的有關說明》、《立案決定書》、訊問筆錄兩份，證明：上訴人王某3在2019年3月5日第一次接受訊問時，向公安機關提供了占蕾的違法犯罪線索，后經公安查證屬實，以占蕾開設賭場案予以刑事立案。
15、《情況說明》，證明：1、“優(yōu)樂鄱陽麻將”App在本案案發(fā)后，因無法通過向上訴人李某某1購買房卡，該軟件處于癱瘓狀態(tài)，后被軟件的開發(fā)公司關停。2、因涉案軟件已經關停，公安機關無法查詢到各分代理的詳細消耗房卡數(shù)量。3、“吹牛”App為一款帶聊天、發(fā)紅包等功能的軟件，因微信軟件監(jiān)控較嚴，上訴人李某某1推薦各分代理使用該監(jiān)管較松的軟件進行轉賬，規(guī)避頻繁轉賬而被封號封群的風險。
（二）證人證言
1、證人魏某的證言，證明：（1）2017年上半年，李某某1是其老公，李某某1是“優(yōu)樂鄱陽麻將”總代理，李某某1就低價從這家公司手中購買游戲所要消費的房卡，然后李某某1又稍微加點價錢，最終把房卡賣給在“優(yōu)樂鄱陽麻將”這個軟件里玩游戲的玩家。玩家在“優(yōu)樂鄱陽麻將”中打很小的麻將，也就是五毛或是一元錢一粒，打完一局后，他們就會進行結賬。（2）李某某1運營這個軟件所賺的錢都存在了他媽媽曹某名下尾號為8529的上饒銀行卡里，然后李某某1再通過手機銀行將錢轉至其尾號為6991的上饒銀行卡里。2018年李某某1還購買了一輛現(xiàn)代途勝轎車，當時首付了ｌ0萬元，后面陸續(xù)還貸了四五萬元。另外魏某還買了一部分上饒銀行的理財產品，另外一部分還拿給了李某某1出去做了生意。李某某1通過曹某尾號為8529的銀行卡共轉了42筆，共計146萬元。
2、證人余某的證言，證明：（1）2018年11月份左右，其不知道是誰將我拉入了一個叫：“休閑娛樂”的微信群，進入群后，群主（賬號名稱：冷）就發(fā)了一個通知，通知大概的意思就是提供一個打麻將的軟件，通過麻將的軟件里面打麻將，打麻將的贏家，贏了50元以上需要交5元房間費給群主，贏了50元至10元之間的需要交4元錢的房間費，10元以下的不需要交房間費，其出于好奇，就下載了一個軟件玩下，軟件下載好了之后，群主就會在群里發(fā)一個親友圈號（ＩＤ：708339），其通過優(yōu)樂鄱陽麻將的軟件加了這個親友圈，親友圈內有許多在線等待打麻將的人，其隨便點了個打麻將的人進去，就和對方打，一般都是打8局、12局的，其不記得當時打的是哪種，但其打了一把玩了幾局結束后，就針對這幾局的輸贏進行結賬，結賬其輸了224元，其就通過親友圈的群主微信號轉錢給微信號：×××，微信名稱：冷小號的群主。群主扣除房費后，將剩余的錢發(fā)給贏了的一方。（2）休閑娛樂的微信群我退掉了，進入了優(yōu)樂鄱陽麻將軟件就不需要這個群了，但我加了群主的微信號。群主是一個叫冷的人，有三個微信號，分別是：一、微信號：×××，微信名稱：冷。二、微信號：×××，微信名稱：冷《1ｅｇｅ》。三、微信號：×××，微信名稱：冷小號。
3、證人鄧某的證言，證明：（1）其是王某3老公的妹妹，其以前的微信號是：189××××0532．微信昵稱是：晨，那個微信我現(xiàn)在沒用了。王某3的微信號：×××，微信昵稱：Ｗ。（2）王某3通過微信群組織人員打麻將，當時其在群里，群主是王某3，現(xiàn)在那個群解散了。王某3組織人員打麻將的微信名稱其記不清了。進群的時候，群里有十幾個人，其中其姑姑和姐夫在群里，還有一些是王某3的親戚和朋友，其不是很熟悉，胡某也在群里。（3）王某3沒有在群里制定打麻將的規(guī)則，大家自己在群里約人打麻將的。通過一款叫“優(yōu)樂鄱陽麻將”的軟件，里面有一款“翻精麻將”的游戲，進入游戲后，如果要創(chuàng)建房間，就會消耗房卡，系統(tǒng)每天會贈送房卡（5到10張），創(chuàng)建了房間后，就會獲得一個六位數(shù)的房問號，其他玩家只要進入同一款游戲，輸入對應的房間號，那么這幾個玩家就可以開始游戲了。后來王某3開通了親友圈的功能，把大家都拉進了他的親友圈，大家進入游戲后，打開親友圈，就進入了王某3的親友圈，在王某3的親友圈里打麻將，消耗的是王某3的房卡，每局游戲過后，系統(tǒng)會自動算出玩家的輸贏分數(shù)，然后參與的玩家就根據系統(tǒng)算出的分數(shù)，利用微信、支付寶進行線下付款。其一般打一元或兩元一里的麻將，每局的輸贏在幾十元。其都是和認識的人打麻將，互相都加了微信好友，其每次打麻將結束都是通過微信的方式直接轉賬給對方。房費由贏錢的人支付，并且是贏了ｌ0元以上才會支付，贏了10元以下的不用支付房費，收1元一局或3元一局，其都是通過微信轉賬的方式支付給王某3的。
4、證人胡某的證言（附手機照片截圖），證明：（1）其是王某3的朋友，其微信號：×××，微信昵稱：龍。王某3的微信號：×××，微信昵稱：Ｗ。（2）王某3通過微信群組織人員打麻將，群主是王某3，王某3告訴其這個群是聊天打麻將的娛樂群。王某3沒有在群里制定打麻將的規(guī)則，大家自己在群里聯(lián)系人打麻將的。當時其進群的時候，群里大概有七八個人，是王某3的親戚（王某3的阿姨，妹妹，嬸娘）和幾個玩得好的朋友，都互相認識的，鄧某也是其中，她是王某3的妹妹。（3）是通過一款叫“優(yōu)樂鄱陽麻將”的軟件，里面有一款“翻精麻將”的游戲，進入游戲后，如果要創(chuàng)建房間，就會消耗房卡，系統(tǒng)每天會贈送房卡，創(chuàng)建了房間后，就會獲得一個六位數(shù)的房間號，其他玩家只要進入同一款游戲，輸入對應的房間號，那么這幾個玩家就可以開始游戲了。每局游戲過后，系統(tǒng)會自動算出玩家的輸贏分數(shù)，然后參與的玩家就根據系統(tǒng)算出的分數(shù)，利用微信、支付寶進行線下付款。王某3的“麻將群”里一般是打一元或兩元一里的麻將，每局的輸贏在幾十元。自己從來沒有購買過房卡，開始是通過系統(tǒng)贈送的房卡開房間，后來通過王某3開通的親友圈功能打麻將，消耗的房卡都是王某3的，就時不時地給王某3十幾二十元錢，作為房費。
（三）同案行為人李建良的供述，證明：（1）我記得是2016年下半年，其和李某某1達成了初步的合作意愿，把優(yōu)樂鄱陽麻將給開發(fā)出來。李某某1負責在鄱陽收集麻將的玩法，收集好后，就要發(fā)給張龍春和劉小龍，以便公司開發(fā)編程。因為鄱陽麻將的玩法很復雜，因此一直到了2017年1月份左右，“優(yōu)樂鄱陽麻將”才被開發(fā)出來，并正式推向市場。優(yōu)樂鄱陽麻將是一款可以使玩家隨時隨地和不認識或認識的玩家一起手機上打鄱陽本地麻將的一款手機軟件。而玩家只要在軟件上打麻將，就會消耗游戲中的“房卡”，而途游公司和李某某1就是通過售賣房卡而盈利的。軟件開發(fā)出來后，李某某1就和張龍春、劉小龍兩人商量了合作的模式，當時達成的意見是李某某1從途游公司以兩毛以內一張房卡的價格進貨，然后李某某1再將房卡賣到玩家手中，據其所知，優(yōu)樂鄱陽麻將最終每張房卡賣到玩家手中的價格在一元以內。（2）“江西一七游戲科技有限公司”于2014年9月份成立，是途游公司的分公司。2017年“優(yōu)樂鄱陽麻將”、“優(yōu)樂撫州麻將”、“優(yōu)樂江西麻將”先后運營后，途游公司就提了一部分銀行賬號、支付寶二維碼給“一七”公司用于收取優(yōu)樂系列麻將江西區(qū)域的款項。收到款項后，一七公司會按月將所收款項的百分之七八十左右轉給途游公司的對公賬號。李某某1作為“優(yōu)樂鄱淚麻將”的一級運營商，每次購買房卡時，也是將款項轉至途游公所提供的銀行卡以及支付寶賬號上，然后支付寶賬號上的錢由一七公司轉給途游公司的對公賬戶。途游公司用于收取李某某1購買房卡款項的銀行卡號應該在二三十個左右，支付寶賬號也就三四個左右。這項業(yè)務張龍春、劉小龍兩人比較清楚。途游公司之所以要采取這么多銀行卡以及支付寶賬號收款，主要是為了避稅。如果所有的收入全部走公司的對公賬戶，按照公司的日常交稅比例的百分之十七左右，這筆支出是非常大的。（3）其不清楚玩家是用“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件賭博，“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件內提醒嚴禁賭博。根據財務反饋給我們的信息顯示，李某某1一共給我們轉了324萬元購買房卡的款項。320萬元是涉賭資金，經過途游公司管理層的一致同意，愿意除去“優(yōu)樂鄱陽麻將”的運營和人工成本，主動將300萬涉案資金全部退出。
（四）上訴人的供述和辯解
1、上訴人李某某1的供述和辯解，證明：2017年1月份，其與北京在線途游科技有限公司合作開發(fā)“優(yōu)樂鄱陽麻將”游戲軟件，軟件中有四款游戲，分別為“鄱精麻將”、“斗地主”、“碰碰胡”、“跑得快”?！胺閷ⅰ本桶凑折蛾柋镜刿毒閷⒁?guī)則進行設置，玩家在玩之前，商量好賭注，并在軟件里對局（5局、8局、12局、18局）和人數(shù)（2人、3人、4人）進行自由搭配，確定一大局規(guī)格，打完一大局后，玩家按照軟件算出輸贏里數(shù)乘以事先商量好的賭注進行線下以微信或支付寶結算。打“翻精麻將”的玩家一般是5角、1元、2元三個檔次居多，但也有少數(shù)人打5元、10元一里的。先期都是玩家直接以微信或支付寶結算賭資，后來因騰訊加大監(jiān)管力度，就由分代理中轉結算賭資。2017年底“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件升級推出親友圈，可容納500人。2017年上半年，其成為途游公司總代理，在途游公司以每張房卡2角購買，再銷售給玩家或下級代理，按照公司要求銷售房卡有兩種方案，一種是賣房卡給散戶，另一種是賣房卡給下級代理，如充值1000元購房卡2000張，贈送1700張。途游公司提醒全國代理商，要規(guī)避法律風險。一是要用他人銀行卡收款；二是要聲稱只銷售房卡，玩家賭博不清楚。其共收取名下代理購房卡4041832元，支付給途游公司房卡費324萬元，但還有前期其購買幾個微信號交易記錄沒有調出來，其應該總獲利160元，其中包括轉到我老婆上饒銀行的146萬。其一共有兩個手機，一個是黑色的蘋果7ｐｌｕｓ，還有一個是黑色的榮耀七。黑色的蘋果7ｐｌｕｓ里面插了一張?zhí)柎a為移動的186××××1415的手機卡，這個號碼是用我自己的身份證辦理的。黑色的榮耀七里面插了兩張卡，一個號碼是移動的158××××3563，另一個是聯(lián)通的17×××13。這兩個手機號碼都是用其媽曹某的身份證辦理的。黑色的蘋果7ｐｌｕｓ手機里登錄的微信名為：李某某12020，微信號為：×××。黑色的榮耀七手機里登錄的微信名為：優(yōu)樂客服777，微信號為：×××。微信號為×××的微信是我其生活號，用了已經有七八年了。微信號為×××的微信是其專門用來聯(lián)系下級代理的微信號。其之所以用日常結算資金的微信號、支付寶賬號來綁定其母親曹某尾數(shù)為8529的上饒銀行卡，這還是“在線途游（北京）科技有限公司”的員工給其的建議，他說，要多個賬號收款，這樣可以分散風險。換句話說，哪怕是被公安機關查到了涉案金額也不會很大。剛開始做的時候，其認為只是賣房卡賺錢，應該不違法。可到后來，其發(fā)現(xiàn)絕大部分玩家都在“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件上進行賭博，因為軟件上沒辦法直接轉錢進行結算，所以玩家都是使用微信、支付寶等軟件進行線下結賬，這種情況越來越多后，其就意識到了我運營“優(yōu)樂鄱陽麻將”應該是涉嫌違法了，所以其才會使用其母親曹某的賬號進行收款。因為運營這個“優(yōu)樂鄱陽麻將”比較輕松，錢又來的快，再加上其準備搞一個字畫電商平臺，為了多賺點錢，所以雖然其已經意識到了自己行為的違法，但至今都沒有收手。
2、原審被告人洪某某2的供述和辯解，證明：（1）其微信名稱為“冷”，微信號為“×××”，綁定的手機號為：152××××6066。另一個微信名為“冷小號”，微信號為“ＨＬＬ369482466”，綁定的手機號為：136××××7319。其平時使用的手機是ＶＩＶＯＸｐｌａｙ金色手機，插了兩張手機卡，手機號分別為：152××××6066、136××××7319。其使用了這兩個微信建立了微信賭博群。（2）其和“優(yōu)樂鄱陽麻將”總代理不認識，但是他肯定知道其是利用“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件開設賭場。2017年6月至2018年6月，其是以直接銷售房卡來賺取差價，2018年6月左右，“優(yōu)樂鄱陽麻將”推出親友圈，其才組建微信群，組織微信群里的好友進行麻將賭博。2018年6月份，其向“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件客服人員申請取得代理權，其就讓客服人員在親友圈創(chuàng)建兩個房間，分別為“麻將2群”和“麻將1群”。“麻將2群”是打2元一里麻將，群內有80人左右，“麻將1群”是打1元一里麻將，群內有120人左右，微信群里的群友可以選擇一元或二元的房間進行“鄱精麻將”賭博。其設定的是兩人12局規(guī)則，只要群友兩個人打完12局，就會分別將輸贏截圖給，輸?shù)囊环綄㈠X以微信或支付寶轉給我，我扣除房卡費后，再將錢轉給贏的一方。我在微信賭博群里制訂規(guī)則，收取房卡費是按照打一元麻將的按照12局贏50里以上的收5元，50里以下的收4元，打一元一里的是贏30里以上的收5元，30里以下的收4元，另外還推行獎勵制度。前期微信賭博群里，是輸?shù)囊环桨l(fā)錢到群里，讓贏的一方領取，后來因騰訊監(jiān)管太嚴，進行封號，后為了逃避騰訊監(jiān)管，群里的人員統(tǒng)一加其微信進行結算，其微信接受轉賬2727350元，扣除房卡費后，微信轉出2503470元，收取房卡費是223880元，支付“優(yōu)樂鄱陽麻將”客服人員購買房卡費144000元，其實際獲利79880元。（3）洪某某2通過微信“冷”向李某某1（微信名為“優(yōu)樂客服999新號”）發(fā)送微信語音，內容為：因為現(xiàn)在在群里發(fā)送紅包很容易被封群、封號，現(xiàn)在都轉移到私法紅包了，都是所有的群員截圖給洪某某2，由洪某某2私法給群員，但是有的人不自覺，截圖沒截好，輸?shù)挠譀]截出來，我們要去找圖很麻煩，找了以后又要進行算，更麻煩，有的時候很容易虧錢。這個系統(tǒng)能否搜索一段期間內的個人輸贏情況，這樣結算就會輕松很多，對于每個代理也好，也更好玩。其這樣跟李某某1說，李某某1就肯定知道其通過鄱陽優(yōu)樂麻將組織人進行賭博的事情，后來李某某1在微信上向其推送了吹牛Ａｐｐ。
3、上訴人王某3的供述和辯解，證明：其和“優(yōu)樂鄱陽麻將”總代理沒見過面，他清楚其利用“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件開設賭場。2018年上半年，其進入群主“冷”的微信麻將群打一元一里麻將，群規(guī)是每打12局，贏50里以上就支付房卡費5元，50里以下付4元?！袄洹钡娜褐鏖_通親友圈。后來其申請“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件取得代理權，創(chuàng)建微信麻將群，開通親友圈，微信麻將群是打2元一里麻將，群內有40人左右。前期其是以500元購買1700張房卡，以3張房卡收取1元房卡費，后來其是以1,000元購買3700張房卡，價格定為8小局，輸贏在10以上的支付房卡費3元，10以下的不付錢。2018年11月3日至2019年3月4日，其微信進賬90,131.936元，除我日常生活經濟往來、打麻將贏的錢和收彩頭錢之外，其還支付購買房卡費13,500元，其實際獲利是18,374元。
（五）辨認筆錄
1、2019年3月7日，上訴人李某某1辨認筆錄：辨認出照片中8號是“在線途游（北京）科技有限公司”的CEO李建良。
2、2019年3月11日，上訴人李某某1辨認筆錄：辨認出照片中4號就是來鄱陽調研市場并指導其推廣“優(yōu)樂鄱陽麻將”的劉小龍。
3、2019年6月18日，證人胡某在其微信記錄中辨認出其付給上訴人王某3房費的交易記錄，分別是：2018年12月5日微信付給王某310元，2018年12月29日微信付給王某315元。
（六）視聽資料
證明：洪某某2通過微信“冷”向李某某1（微信名為“優(yōu)樂客服999新號”）發(fā)送微信語音，內容為：因為現(xiàn)在在群里發(fā)送紅包很容易被封群、封號，現(xiàn)在都轉移到私法紅包了，都是所有的群員截圖給洪某某2，由洪某某2私法給群員，但是有的人不自覺，截圖沒截好，輸?shù)挠譀]截出來，我們要去找圖很麻煩，找了以后又要進行算，更麻煩，有的時候很容易虧錢。這個系統(tǒng)能否搜索一段期間內的個人輸贏情況，這樣結算就會輕松很多，對于每個代理也好，也更好玩。
（七）提取筆錄（訴訟卷，補充材料），證明：辦案民警于2020年6月13日，在原審被告人洪某某2使用的VIVO手機中，發(fā)現(xiàn)洪某某2于2018年6月3日21時32分，通過微信與上訴人李某某1連發(fā)了三段語音。因微信語音無法導出，民警采取錄音的方式，將洪某某2發(fā)給李某某1的三段語音進行錄音，然后將錄音文件導出，并刻錄在光盤中。
上述證據均經原審、二審庭審質證，證據來源合法，證據間相互印證，能證明本案的事實，本院予以確認和采信。
本院認為，上訴人李某某1、王某3、原審被告人洪某某2以營利為目的，利用“優(yōu)樂鄱陽麻將”App，在微信上組織不特定的人進行賭博，從中獲利，其行為均構成開設賭場罪，被告人李某某1分別與洪某某2、王某3構成共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相當，不區(qū)分主從犯。原審被告人洪某某2被抓獲到案后，如實供述自己罪行，系坦白，依法予以從輕處罰；主動退繳違法所得，可酌情從輕處罰。上訴人王某3主動投案后如實供述自己的罪行，系自首，依法予以從輕處罰；主動退繳違法所得，可酌情從輕處罰。
上訴人李某某1及辯護人提出，原審判決認定上訴人系共同犯罪的事實認定錯誤，應依法改判上訴人無罪。經查，在案證據可證明李某某1在主觀上明知洪某某2、王某3利用優(yōu)樂鄱陽麻將App組織他人賭博的情形下，為了謀取利益，仍然向洪某某2、王某3銷售房卡，李某某1與洪某某2、王某3分別構成共同犯罪，即構成開設賭場罪。在共同犯罪中所起作用相當，不區(qū)分主從犯。李某某1與洪某某2、王某3分別構成共同犯罪，其犯罪金額應為洪某某2、王某3犯罪金額的累加，原判認定李某某1非法獲利為157,500元正確。上訴人及辯護人的該上訴、辯護意見與查明的事實及法規(guī)不符，本院不予支持。上訴人李某某1非法獲利157,500元，未達到開設賭場情節(jié)嚴重情形，原判定性錯誤，本院予以糾正。
上訴人李某某1及辯護人提出，上訴人李某某1在公安機關繳納的暫扣款40萬元明顯多于違法所得，多余部分應當退回。該上訴、辯護意見與查明的事實及法規(guī)相符，本院予以支持。
上訴人王某3及辯護人提出，上訴人王某3的行為不構成開設賭場罪。經查，上訴人王某3為謀取利益，利用“優(yōu)樂鄱陽麻將”軟件，在微信上組織他人進行賭博，從中獲利，其行為構成開設賭場罪。該上訴、辯護意見與查明的事實及法規(guī)不符，本院不予支持。
上訴人王某3及辯護人提出，王某3具有立功情節(jié)，且為從犯，應對上訴人免予刑事處罰。經查，上訴人王某3到案后，揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實，依法認定為具有立功表現(xiàn)，該上訴、辯護意見與本院查明的事實一致，本院予以支持。上訴人王某3與李某某1構成共同犯罪，在共同犯罪中，作用相當，不區(qū)分主從犯，王某3應認定為從犯的上訴、辯護意見與查明的事實不符，本院不予支持。上訴人王某3雖然具有立功表現(xiàn)，但原審法院已經對上訴人王某3予以從輕處罰，量刑適當，上訴人及辯護人所提應對上訴人王某3免予刑事處罰的意見不予成立。
綜上，依據《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條、第六十七條第一款、第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條、第六十四條、第六十八條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持江西省鄱陽縣人民法院（2020）贛1128刑初84號刑事判決的第一項、第二項、第三項、第五項、第六項，即：一、被告人李某某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十萬元。二、被告人洪某某2犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣八萬元。三、被告人王某3犯開設賭場罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣三萬元。五、被告人洪某某2在公安機關繳納的暫扣款16萬元，對于屬于其違法所得的部分79,880元，予以沒收，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）予以沒收，上繳國庫；超出部分，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）依法處理。六、被告人王某3在公安機關繳納的暫扣款2.6萬元，對于屬于其違法所得的部分18,374元，予以沒收，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）予以沒收，上繳國庫；超出部分，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）依法處理。
二、撤銷江西省鄱陽縣人民法院（2020）贛1128刑初84號刑事判決的第四項，即：四、被告人李某某1在公安機關繳納的暫扣款40萬元，予以沒收，由暫扣機關（鄱陽縣公安局）予以沒收，上繳國庫。
三、上訴人李某某1在公安機關繳納的暫扣款40萬元，對于屬于違法所得的部分157,500元予以沒收，上繳國庫；超出部分，由公安機關依法處理。
審判長 甘美英
審判員 林上慶
審判員 陳 榮
二〇二一年三月十五日
書記員 鄭軼琳
