案??由 開設(shè)賭場罪
案??號 （2021）皖11刑終54號
安徽省定遠縣人民法院審理定遠縣人民檢察院指控原審被告人徐某3、溫某某1、韓某某2、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8犯開設(shè)賭場罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖1125刑初342號刑事判決。宣判后，原審被告人溫某某1、韓某某2不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2021年4月20日公開開庭進行審理，滁州市人民檢察院指派檢察員張杏喜、檢察官助理寧可出庭履行職務(wù)，上訴人溫某某1及辯護人陳曉東、上訴人韓某某2及指定辯護人柏正群到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認定：2020年6月份，被告人徐某3、溫某某1、韓某某2、張某某4以湖北省襄陽市租住的房屋為據(jù)點，運用智能手機、電腦等設(shè)備建立QQ群合伙開設(shè)賭場，約定由被告人徐某3、溫某某1各占股40%，韓某某2和張某某4各占股10%，雇傭被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8等人為賭場拉攏賭客參與網(wǎng)絡(luò)賭博，通過流水返點、輸錢回水和發(fā)紅包等方式向被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8等人支付費用。被告人徐某3等人購買了PC28后臺軟件（才子軟件）用于參賭人員上分、退分、投注、計算輸贏結(jié)果等。參賭人員加入QQ群后，將賭資轉(zhuǎn)至莊家銀行卡賬戶計入分值（一元相當于一分），根據(jù)“加拿大28”游戲網(wǎng)站的開獎結(jié)果，以押大小、單雙等方式在群內(nèi)投注賭博。截2020年7月中旬案發(fā)時，涉案賭資累計達800余萬元。
案發(fā)后，被告人徐某3、溫某某1、韓某某2、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8被公安機關(guān)抓獲。被告人溫某某1、王某某5、陳某6、吳某某8分別向公安機關(guān)退回違法所得16,000元、20,000元、3000元、763元。在一審審理過程中，被告人韓某某2、張某某4、蘭某某7分別退回違法犯罪所得4000元、4000元、2125元。
上述事實，被告人徐某3、溫某某1、韓某某2、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8在原審開庭審理過程中均無異議，自愿認罪認罰，且有經(jīng)過原審當庭舉證、質(zhì)證的受案登記表、戶籍信息、抓獲經(jīng)過、發(fā)還物品清單等書證，證人丁某、龍某的證言，電子偵查數(shù)據(jù)等證據(jù)證實。
原判根據(jù)上述事實和證據(jù)，認為被告人徐某3、溫某某1、韓某某2、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8以營利為目的，在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭場，情節(jié)嚴重，其行為均構(gòu)成開設(shè)賭場罪。被告人徐某3、溫某某1、韓某某2、張某某4在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8在共同犯罪中起幫助作用，系從犯，依法應(yīng)當從輕或減輕處罰。各被告人歸案后均如實供述自己的罪行，依法均可從輕處罰；自愿認罪認罰，依法均可從寬處罰。根據(jù)各被告人犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十一條，第六十四條，第五十二條，第五十三條的規(guī)定，判決：一、被告人徐某3犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；二、被告人溫某某1犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人韓某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣八萬元；四、被告人張某某4犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元；五、被告人王某某5犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑二年，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣三萬元；六、被告人陳某6犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；七、被告人蘭某某7犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；八、被告人吳某某8犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑一年六個月，宣告緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元；九、對各被告人已經(jīng)退繳在案的違法所得依法予以追繳，上繳國庫；對各被告人尚未退繳的違法犯罪所得繼續(xù)追繳，上繳國庫。
上訴人溫某某1及其辯護人提出原判量刑過重，請求二審法院從輕判處。
上訴人韓某某2及其辯護人提出原判量刑過重，請求二審法院從輕處罰，改判緩刑。
檢察機關(guān)出庭意見：在合伙開設(shè)賭場中，上訴人溫某某1和原審被告人徐某3各占股40%，股份比例一致。且其先行墊付五萬元作為開設(shè)賭場的啟動資金，對于賭場的運營起到至關(guān)重要的作用。溫某某1在共同犯罪中的作用和地位和原審被告人徐某3相當，一審判決定性準確，量刑恰當，建議維持原判；上訴人韓某某2在合伙開設(shè)賭場中占股10%，其所占股份及從事的工作內(nèi)容均與原審被告人張某某4相同。二審審理期間，韓某某2家人代為繳納罰金人民幣八萬元，自愿認罪認罰，從量刑均衡考慮，建議對韓某某2依法判處。
經(jīng)審理查明：原判認定溫某某1、韓某某2犯開設(shè)賭場罪的事實，已列舉充足的證據(jù)予以證實，所列證據(jù)均經(jīng)一審庭審舉證、質(zhì)證，二上訴人及辯護人在二審期間未能提出足以影響原判事實認定的新證據(jù)，故本院對原判認定的事實、證據(jù)予以確認。
二審審理期間，上訴人韓某某2的家人代為繳納罰金人民幣八萬元。此項事實有經(jīng)二審庭審舉證、質(zhì)證的銀行繳費單據(jù)予以證實。
本院認為，上訴人溫某某1、韓某某2伙同原審被告人徐某3、張某某4、王某某5、陳某6、蘭某某7、吳某某8以營利為目的，在網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)賭場，其行為均構(gòu)成開設(shè)賭場罪，依法應(yīng)予懲處。原判認定上訴人溫某某1、韓某某2構(gòu)成開設(shè)賭場罪的事實清楚，證據(jù)確實充分，定性準確，審判程序合法。在合伙開設(shè)賭場中，約定上訴人溫某某1占股40%，且其先行墊付五萬元作為開設(shè)賭場的啟動資金，用于購買賭博軟件及支付賭場前期運營支出，溫某某1在共同犯罪中的作用和地位和原審被告人徐某3相當。原判根據(jù)上訴人溫某某1在共同犯罪中的地位和作用，坦白、自愿認罪認罰等量刑情節(jié)，對溫某某1判處的刑罰適當，對溫某某1及其辯護人提出原判量刑過重，請求二審從輕判處的上訴理由和辯護意見不予采納。在共同犯罪中，上訴人韓某某2與原審被告人張某某4所起作用相當，犯罪情節(jié)較輕，在二審審理期間繳納罰金，自愿認罪認罰，宣告緩刑對其所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可對其宣告緩刑。對上訴人韓某某2及辯護人提出適用緩刑的意見予以采納。對檢察機關(guān)所提對溫某某1駁回上訴、維持原判，對韓某某2依法判處的意見予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十七條第三款，第七十二條第一、三款，第七十三條第二款，第六十一條，第六十四條，第五十二條，第五十三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百三十六條的規(guī)定，判決如下：
一、維持安徽省定遠縣人民法院（2020）皖1125刑初342號刑事判決第一項、第二項、第四至九項；
二、撤銷安徽省定遠縣人民法院（2020）皖1125刑初342號刑事判決第三項；
三、上訴人韓某某2犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣八萬元。
(緩刑考驗期限，從本判決確定之日起計算；罰金八萬元已繳納。)
本判決為終審判決。
審判長 樊朝勇
審判員 李文業(yè)
審判員 許 汪
二〇二一年四月二十五日
