審理法院：福州市中級(jí)人民法院
案號(hào)：（2017）閩01刑終443號(hào)
案件類型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2017-09-14
審理經(jīng)過(guò)
福州市倉(cāng)山區(qū)人民法院審理福州市倉(cāng)山區(qū)人民檢察院指控被告人葉某1、湯某2犯非法占用農(nóng)用地罪、徇私枉法罪一案,于2017年2月23日作出（2016）閩0104刑初615號(hào)刑事判決。宣判后，福州市倉(cāng)山區(qū)人民檢察院提出抗訴，被告人葉某1、湯某2提出上訴，本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。福州市人民檢察院檢察員王某1、檢察員阮某出庭履行職務(wù)，上訴人葉某1及其辯護(hù)人江化鶯、上訴人湯某2及其辯護(hù)人賴澤明、黃爭(zhēng)到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審認(rèn)定：（一）犯非法占用農(nóng)用地罪
2009年8月，被告人葉某1向福建省連江縣丹陽(yáng)鎮(zhèn)朱山村民委員會(huì)承租22畝“月半山”山場(chǎng)林地，未經(jīng)林業(yè)等相關(guān)部門(mén)審批，擅自毀林修建煙花爆竹儲(chǔ)存?zhèn)}庫(kù)，造成林地大面積損毀。經(jīng)福建鼎力司法鑒定中心鑒定，被告人葉某1非法占用林地面積為8.25畝，林地地類為林分，林種為防護(hù)林。
（2犯徇私枉法罪、妨害作證罪
2009年11月，被告人葉某1在承租的“月半山”林場(chǎng)上擅自毀林建倉(cāng)庫(kù)，造成省級(jí)生態(tài)林大面積毀損，被立案?jìng)刹?。為了逃避罪?zé)，被告人葉某1向時(shí)任福建省連江縣人民法院林業(yè)庭庭長(zhǎng)王峰（另案處理）及偵辦該案的連江縣森林公安分局丹陽(yáng)森林派出所民警、被告人湯某2尋求關(guān)照。三人商議后，被告人葉某1授意其舅舅黃某主動(dòng)投案頂罪，同時(shí)偽造了相關(guān)證據(jù)，被告人湯某2即以此開(kāi)展偵辦工作并移送審查起訴，致使與該案無(wú)關(guān)的黃某最終以非法占用農(nóng)用地罪被判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金一萬(wàn)元人民幣。期間，被告人湯某2收受被告人葉某1賄送的10000元人民幣及香煙等物。
2016年3月24日，被告人湯某2退出違法所得10000元人民幣。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人葉某1為隱匿犯罪事實(shí)，以便使自己逃避刑事追究，以賄買(mǎi)等方式指使他人作偽證，其行為已構(gòu)成妨害作證罪；又違反土地管理法規(guī)，非法占用8.25畝省級(jí)生態(tài)公益防護(hù)林地建鞭炮倉(cāng)庫(kù)，造成林地大量毀損，其行為又構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，依法予以數(shù)罪并罰。被告人湯某2作為福建省連江縣公安局森林分局丹陽(yáng)森林派出所民警，在偵辦朱山村非法占用林地案中，徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴，對(duì)明知有罪的又故意包庇不受追訴，其行為已構(gòu)成徇私枉法罪。公訴機(jī)關(guān)指控的被告人葉某1犯非法占用農(nóng)用地罪、被告人湯某2犯徇私枉法罪事實(shí)及罪名成立。徇私枉法罪構(gòu)成主體是特殊主體，即司法工作人員，被告人葉某1作為生意人，為逃避罪責(zé)找人替罪指使他人作偽證，不宜以徇私枉法罪的共犯來(lái)認(rèn)定，應(yīng)以妨害作證罪來(lái)定罪量刑，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人葉某1此節(jié)指控的罪名，予以變更，偵查機(jī)關(guān)已掌握該案線索，被告人湯某2接到通知后到案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，不屬自首，被告人湯某2辯護(hù)人關(guān)于此節(jié)的辯護(hù)理由，不予采納。歸案后，被告人葉某1、湯某2均如實(shí)供述全部罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，依法予以從輕處罰。依法判決如下：一、被告人葉某1犯非法占用農(nóng)用地罪，判處有期徒刑一年，并處罰金一萬(wàn)元人民幣；犯妨害作證罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元人民幣。二、被告人湯某2犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月。三、被告人湯某2退出的違法所得一萬(wàn)元人民幣，予以追繳，由扣押機(jī)關(guān)福建省連江縣人民檢察院，上繳國(guó)庫(kù)。
二審請(qǐng)求情況
一審宣判后，福州市倉(cāng)山區(qū)人民檢察院提出抗訴，被告人葉某1、湯某2不服提出上訴。
本院查明
福州市倉(cāng)山區(qū)人民檢察院抗訴提出：福州市倉(cāng)山區(qū)人民法院以（2016）閩0104刑初615號(hào)判決書(shū)認(rèn)定被告人葉某1構(gòu)成妨害作證罪，屬認(rèn)定罪名不正確，理由如下：
本案中，被告人葉某1非法占用農(nóng)用地后，為逃避法律責(zé)任，經(jīng)與連江縣法院林業(yè)庭庭長(zhǎng)王某3、連江縣森林公安分局丹陽(yáng)森林派出所民警湯某2共同商議，決定以黃某頂替其承擔(dān)罪責(zé)。后在湯某2、王某3的指導(dǎo)、幫助下，被告人葉某1偽造相關(guān)證據(jù)材料、指使證人作偽證，湯某2則以黃某為偵察對(duì)象開(kāi)展工作并移送審查起訴，王某3則故意作出錯(cuò)誤審判，最終使無(wú)罪的黃某受到刑事處罰。被告人葉某1的行為屬于與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)施徇私枉法的行為，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪追究其刑事責(zé)任。福州市倉(cāng)山區(qū)人民法院判決認(rèn)為：“徇私枉法罪構(gòu)成主體是特殊主體，即司法工作人員，被告人葉某1作為生意人，為逃避罪責(zé)找人替罪指使他人作偽證，不宜以徇私枉法罪的共犯來(lái)認(rèn)定”，但根據(jù)2003年（4月16日）最高人民檢察院法律政策研究室對(duì)江西省人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問(wèn)題的請(qǐng)示》的答復(fù)：“非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任”，因此被告人葉某1雖不具有司法工作人員的身份，但不影響其構(gòu)成徇私枉法罪。
此外，判決認(rèn)定被告人葉某1構(gòu)成妨害作證罪，實(shí)際上只是對(duì)其指使他人作偽證的行為予以了評(píng)價(jià)，而對(duì)其與司法工作人員勾結(jié)，實(shí)施徇私枉法的行為未予評(píng)價(jià)；被告人葉某1指使他人作偽證的妨害作證行為，是其與王某3、湯某2等人共同商議找人頂替后實(shí)施的，目的是為徇私枉法，因此其妨害作證行為與徇私枉法行為間存在牽連關(guān)系，根據(jù)牽連犯從一重罪處斷的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為徇私枉法罪。
福州市人民檢察院支持刑事抗訴意見(jiàn)書(shū)：一、原審被告人葉某1的行為已構(gòu)成徇私枉法罪，福州市倉(cāng)山區(qū)人民法院以妨害作證罪定罪處罰確有錯(cuò)誤。首先，原審被告人葉某1與司法工作人員湯某2等人經(jīng)商議制定了找人頂替葉某1承擔(dān)罪責(zé)的徇私枉法計(jì)劃，存在徇私枉法的共同犯意。其次，原審被告人葉某1在犯罪實(shí)行階段共同參與徇私枉法犯罪的實(shí)施，且其行為對(duì)于徇私枉法犯罪的完成亦承擔(dān)不可或缺的作用。原審被告人葉某1找到黃某替自己頂罪，偽造相關(guān)證據(jù)材料并指使他人作偽證，司法工作人員湯某2以黃某為偵查對(duì)象移送審查起訴，法院林業(yè)庭庭長(zhǎng)王某3枉法裁判，三人行為緊密相連，相互補(bǔ)充、相互配合，均是為了達(dá)到使葉某1逃脫罪責(zé)這一徇私枉法目的，且若缺少葉某1偽造證據(jù)、指使他人作偽證的行為，本案的枉法追訴和枉法裁判便無(wú)法實(shí)現(xiàn)。再次，原審被告人葉某1與司法工作人員湯某2等人的行為共同侵犯了司法活動(dòng)的公正性，一審判決認(rèn)定原審被告人葉某1構(gòu)成妨害作證罪，則僅對(duì)其偽造證據(jù)、指使他人作偽證的行為作出認(rèn)定，而對(duì)其與司法工作人員共謀實(shí)施徇私枉法的行為未予評(píng)價(jià)。
二、一審判決以原審被告人葉某1不是司法工作人員即否定其構(gòu)成徇私枉法罪的共犯明顯錯(cuò)誤。同時(shí)，該一審刑事判決書(shū)認(rèn)定原審被告人湯某2構(gòu)成徇私枉法罪，卻將原審被告人葉某1偽造證據(jù)、指使他人作偽證的行為，同其與司法工作人員湯某2等人事前共謀、共同實(shí)施徇私枉法的犯罪行為割裂開(kāi)來(lái)，另行評(píng)價(jià)，以妨害作證罪予以定罪處罰，明顯失當(dāng)。原審被告人葉某1作為徇私枉法罪的共犯，其定性應(yīng)與同案人湯某2相同，以徇私枉法罪定罪處罰。
被告人葉某1上訴理由：一審法院對(duì)上訴人葉某1犯非法占用農(nóng)用地罪量刑畸重，違背了罪刑責(zé)相適應(yīng)的原則。上訴人因文化水平不高，為了公司的發(fā)展，才將生態(tài)林承包下來(lái)做置放煙花爆竹的倉(cāng)庫(kù)，上訴人占用的林地面積雖然占用8.3715畝，但占用作倉(cāng)庫(kù)的建筑面積只有1100平方米左右，上訴人當(dāng)時(shí)并不知道自己的行為會(huì)違反國(guó)家土地管理法規(guī)，事后發(fā)現(xiàn)事情的嚴(yán)重性，便立馬在原先被砍的林地上重新種植較大的樹(shù)苗，現(xiàn)樹(shù)木已經(jīng)長(zhǎng)成，生態(tài)林的質(zhì)量比原先的還好，并且上訴人主動(dòng)繳納了罰款，補(bǔ)辦了審批手續(xù)，沒(méi)有造成環(huán)境破壞的危害后果，社會(huì)危害性小，并繳納了罰金，還有庭審中認(rèn)罪態(tài)度較好等從輕處罰情節(jié)。綜上，上訴人認(rèn)為一審法院在量刑方面未考慮上述從輕量刑情節(jié)，導(dǎo)致量刑過(guò)重，請(qǐng)求改判較輕刑罰。
葉某1的辯護(hù)律師意見(jiàn)：倉(cāng)山人民法院的判決對(duì)葉某1所定罪名并無(wú)不當(dāng)，適用法律正確，主要理由如下：一、葉某1的行為不滿足徇私枉法罪的主觀構(gòu)成要件。該罪名應(yīng)當(dāng)是指行為人為了維護(hù)私人關(guān)系，徇私枉法，徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而是他受追訴，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。葉某1與湯某2、王某3沒(méi)有共同的主觀故意，無(wú)法滿足構(gòu)成徇私枉法罪的主觀要件，也不應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任。二、即使葉某1的行為構(gòu)成徇私枉法罪，也應(yīng)認(rèn)定為從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰，量刑應(yīng)比同案犯輕。三、葉某1的行為滿足妨害作證罪的構(gòu)成要件。本案葉某1為了使自己逃避法律責(zé)任，通過(guò)賄買(mǎi)等方式指使他人做偽證，并偽造證件，滿足妨害作證罪的構(gòu)成要件。
上訴人湯某2上訴理由：一、一審法院未依法認(rèn)定上訴人具有自首情節(jié)，因此一審法院量刑畸重，懇請(qǐng)二審法院依法認(rèn)定上訴人具有自首情節(jié)，并對(duì)上訴人減輕處罰。二、上訴人在本案中是從犯，但一審法院卻未依法予以認(rèn)定，懇請(qǐng)二審法院予以認(rèn)定。三、上訴人還有以下從輕、減輕處罰的情節(jié)，懇請(qǐng)二審法院依法予以認(rèn)定。
湯某2的律師辯護(hù)意見(jiàn)：一、上訴人湯某2依法應(yīng)屬于自首，但一審法院未以認(rèn)定。二、上訴人湯某2應(yīng)屬于從犯，其僅在徇私枉法中起到幫助或輔助作用。三、上訴人湯某2具有立功情節(jié)，湯某2向公安機(jī)關(guān)提供在逃人員的信息，并帶領(lǐng)公安人員抓獲在逃人員，依法屬于立功表現(xiàn)。
二審查明的事實(shí)與原審相同，檢察機(jī)關(guān)對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)不持異議。在二審?fù)徶?，上訴人湯某2及其辯護(hù)人提出湯某2具有投案自首及立功情節(jié)，并向本院提交相關(guān)證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案進(jìn)行了補(bǔ)充偵查，經(jīng)再次開(kāi)庭審理查明：上訴人湯某2于2016年3月2日接到連江縣林業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)的電話通知后，到局里接受紀(jì)檢人員查詢，后被帶至檢察機(jī)關(guān)接受調(diào)查，主動(dòng)交代了犯罪事實(shí)。另查：上訴人湯某2因本案被取保侯審期間，于2017年6月19日晚20時(shí)許，到連江縣公安局蓼沿派出所舉報(bào)在逃人員鄭國(guó)強(qiáng)藏匿在連江縣蓼沿鄉(xiāng)蓼沿村一同租屋內(nèi)，當(dāng)晚，該所民警在湯某2的帶領(lǐng)下，成功抓獲在逃人員鄭某。在逃人員鄭某因犯危險(xiǎn)駕駛罪，于2017年6月27日被羅源縣人民法院判處拘役一個(gè)月，并處罰金人民幣1000元。上述事實(shí)有連江縣公安局蓼沿派出所《關(guān)于鄭某抓獲經(jīng)過(guò)的說(shuō)明》；在逃人員鄭某的偵查訴訟材料、刑事判決書(shū)，上訴人湯某2的供述和辯解、《關(guān)于本人立功情況的補(bǔ)充說(shuō)明》及微信聊天記錄、照片截屏、證人郭某、王某2應(yīng)的證言及辨認(rèn)筆錄等證據(jù)證實(shí)。另同案犯黃峰（原連江法院林業(yè)庭庭長(zhǎng)）本院已于2017年4月21日以（2017）閩01刑終442號(hào)刑事判決書(shū)，判處黃峰犯徇私枉法罪，免予刑事處罰。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為：上訴人葉某1違反土地管理法規(guī)，非法占用林地8.25畝，數(shù)量較大，其行為構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，為隱匿犯罪事實(shí)，逃避刑事追究，又與上訴人湯某2等人策劃由他人替自己頂罪，共同實(shí)施徇私枉法的行為，其行為又構(gòu)成徇私枉法罪。原審以徇私枉法罪構(gòu)成主體是特殊主體，即司法工作人員，上訴人葉某1不具有主體身份地位，以妨害作證罪定罪處罰，以致同一個(gè)行為，作出兩個(gè)不同罪名的認(rèn)定，明顯不當(dāng)，根據(jù)相關(guān)解釋，非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實(shí)徇私枉法行為，可以成為本罪的主體，故對(duì)上訴人葉某1應(yīng)以非法占用農(nóng)用地罪、徇私枉法罪定罪，上訴人湯某2作為辦案民警，在偵辦朱山村非法占用林地案中，徇情枉法，對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴，對(duì)明知有罪的又故意包庇不受追訴，其行為已構(gòu)成徇私枉法罪。案發(fā)后，上訴人湯某2到案后雖如實(shí)供述犯罪事實(shí)，但即非主動(dòng)交代犯罪事實(shí)且已為檢察機(jī)關(guān)所掌握，關(guān)于具有投案自首情節(jié)的理由不能成立，檢察機(jī)關(guān)提出其雖不具有投案自首情節(jié)，但如實(shí)坦白犯罪事實(shí)，可依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十三條第三款的規(guī)定從輕處罰的意見(jiàn)予以采納，上訴人湯某2在取保侯審期間，向公安機(jī)關(guān)提供在逃人員的線索，雖在線索來(lái)源細(xì)節(jié)上不盡相同，但其協(xié)助公安人員抓獲在逃人員，尚可以認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，可依法從輕處罰。綜述，原審對(duì)上訴人葉某1定罪不準(zhǔn)確，應(yīng)予以更正，上訴人湯某2具有立功表現(xiàn)，依法從輕處罰，但原審對(duì)其量刑已從輕考慮，量刑適當(dāng)，可予以維持。經(jīng)院審判委員會(huì)決定，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百九十九條第一款、第三百四十二條、第六十七條第三款、第六十八條、第六十九條第一款、第七十二條、第七十三條、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于審理破壞林地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持福州市倉(cāng)山區(qū)人民法院（2016）閩0104刑初615號(hào)刑事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，即被告人湯某2犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月。被告人湯某2退出的違法所得一萬(wàn)元人民幣，予以追繳，由扣押機(jī)關(guān)福建省連江縣人民檢察院，上繳國(guó)庫(kù)。
二、撤銷福州市倉(cāng)山區(qū)人民法院（2016）閩0104刑初615號(hào)刑事判決第一項(xiàng)。
三、上訴人（原審被告人）葉某1犯非法占用農(nóng)用地罪，判處有期徒刑一年，并處罰金一萬(wàn)元人民幣；犯徇私枉法罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元人民幣。（罰金于本判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)：盧秋華
審判員：鄭樂(lè)影
審判員：張俊
裁判日期
二〇一七年九月十四日
書(shū)記員
書(shū)記員：盧曉媛
