審理法院：揚(yáng)州市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2017）蘇10刑終175號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2017-09-19
審理經(jīng)過(guò)
揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院審理?yè)P(yáng)州市邗江區(qū)人民檢察院指控被告人周某1、楊某2、李某3、趙某4、陳某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2015年11月16日作出（2015）揚(yáng)邗刑初字第153號(hào)刑事判決。原審被告人周某1、楊某2不服，提出上訴。本院于2016年4月22日作出（2015）揚(yáng)刑二終字第149號(hào)刑事裁定，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院重新組成合議庭，于2017年5月9日作出（2016）蘇1003刑初209號(hào)刑事判決。原審被告人周某1、楊某2、李某3不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，通過(guò)閱卷，訊問(wèn)上訴人，分別聽(tīng)取檢察機(jī)關(guān)和辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為事實(shí)清楚，決定不開(kāi)庭審理。本院審理期間，上訴人（原審被告人）李某3申請(qǐng)撤回上訴。現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審法院認(rèn)定，2013年初，被告人周某1、楊某2未經(jīng)授權(quán)和許可，在網(wǎng)絡(luò)上通過(guò)QQ聯(lián)系他人，開(kāi)設(shè)了名為“環(huán)亞娛樂(lè)”的私彩網(wǎng)站。同年5月份左右，被告人周某1、楊某2未經(jīng)授權(quán)和許可，以人民幣36000元的價(jià)格讓被告人陳某5模仿其他私彩網(wǎng)站架設(shè)AEG私彩客戶端，提供福彩3D、重慶時(shí)時(shí)彩、排列3、江蘇十一運(yùn)等多個(gè)彩種，并設(shè)置自動(dòng)采集國(guó)家彩票中獎(jiǎng)號(hào)碼功能，以高獎(jiǎng)金等方式吸引揚(yáng)州等地的玩家投注。2013年9月底，被告人楊某2退出AEG的經(jīng)營(yíng)，被告人周某1繼續(xù)運(yùn)營(yíng)AEG,并以人民幣15000元的價(jià)格讓被告人陳某5制作了AEG的網(wǎng)頁(yè)版，非法經(jīng)營(yíng)額累計(jì)達(dá)人民幣8321594.2元，其中，被告人楊某2參與期間非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)人民幣1736026.32元。
2014年初，被告人楊某2找到被告人陳某5，以人民幣13500元的價(jià)格要求其以之前AEG客戶端程序架設(shè)BEG客戶端，同時(shí)制作了網(wǎng)頁(yè)版，并邀約被告人趙某4、李某3通過(guò)QQ群吸引玩家以及擔(dān)任客服等。2014年底，BEG停止運(yùn)行，累計(jì)非法經(jīng)營(yíng)額達(dá)人民幣1244834元。其中被告人趙某4非法獲利人民幣150000元，被告人李某3非法獲利人民幣110000元。被告人陳某5從被告人周某1、楊某2處共獲利人民幣64500元。
另查明，被告人周某1、楊某2、李某3某趙某4、陳某5到案后，公安機(jī)關(guān)偵查人員扣押了被告人周某1人民幣612391.2元，其親屬代為退出贓款人民幣3500300元，合計(jì)人民幣4112691.2元；扣押被告人楊某2人民幣176209.12元，其親屬代為退出贓款人民幣300000元，合計(jì)476209.12；扣押被告人李某3人民幣20000元；被告人趙某4主動(dòng)退出人民幣200000元；被告人陳某5主動(dòng)退出人民幣70000元；扣押被告人周某1用于非法經(jīng)營(yíng)的聯(lián)想牌筆記本電腦1臺(tái)、被告人陳某5的臺(tái)式電腦主機(jī)1臺(tái)。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1、被告人周某1的供述筆錄，證實(shí)2013年初，其和楊某2等人未經(jīng)授權(quán)和許可，在網(wǎng)絡(luò)上通過(guò)QQ聯(lián)系他人，開(kāi)設(shè)了名為“環(huán)亞娛樂(lè)”的私彩網(wǎng)站，2013年5、6月份和楊某2找陳某5，要求其仿照EEG做了AEG,玩家注冊(cè)賬號(hào)后可以充值購(gòu)買(mǎi)重慶時(shí)時(shí)彩、11選5等彩票，楊某2于2013年10月退出后，不久其找張某1幫忙。其網(wǎng)站的開(kāi)獎(jiǎng)結(jié)果和官方一致，大約遲幾十秒，該網(wǎng)站未得到官方授權(quán)。
2、被告人楊某2的供述筆錄，證實(shí)AEG是自己和周某1兩個(gè)人投資的私彩網(wǎng)站，沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)家相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)和授權(quán)。2013年2月份其在網(wǎng)上找了一個(gè)蘇州做的網(wǎng)頁(yè)版但不行，同年5月份其在58同城上找到陳某5，給他發(fā)了EEG的私彩網(wǎng)站鏈接讓他模仿做，同年7、8月份做好運(yùn)行，但玩家必須重新注冊(cè)。其怕自己被查到就在網(wǎng)上買(mǎi)工商銀行卡用來(lái)收款，用過(guò)張某1、趙某2、劉某1、劉某2等人的卡。2013年10月份其退出了，周某1獨(dú)自經(jīng)營(yíng)。2014年初，其找到陳某5讓其做網(wǎng)站，并邀約趙某4、李某3在該私彩網(wǎng)站幫忙。
3、被告人趙某4的供述筆錄，證實(shí)楊某2投資了BEG網(wǎng)站，但是該網(wǎng)站沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)家批準(zhǔn)，楊某2是負(fù)責(zé)人，其和李某3需要做的工作由楊某2安排，李某3負(fù)責(zé)通過(guò)QQ群和百度貼吧拉人、為玩家兌換、客服，其主要負(fù)責(zé)通過(guò)QQ拉人，李某3不在的時(shí)候其也充當(dāng)客服幫著兌換和回答問(wèn)題。經(jīng)營(yíng)的獲利由楊某2負(fù)責(zé)分配，其一共分得150000元左右。
4、被告人李某3的供述筆錄，證實(shí)2014年2月，其和趙某4跟著楊某2做BEG私彩網(wǎng)站，該網(wǎng)站沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)家批準(zhǔn)，其和趙某4通過(guò)QQ、百度貼吧幫助拉人，并負(fù)責(zé)客服、給玩家打錢(qián)。經(jīng)營(yíng)的獲利由楊某2負(fù)責(zé)分配，其一共分得110000多元。
5、被告人陳某5的供述筆錄，證實(shí)其在網(wǎng)上發(fā)布軟件編程方面的兼職，2013年初周某1和楊某2和其聯(lián)系并給其一個(gè)參考軟件，其用4個(gè)月的時(shí)間做好了，取名AEG，收取費(fèi)用36000元。2013年年底，楊某2說(shuō)他和周某1分開(kāi)了，2014年其按照楊某2的要求架設(shè)BEG私彩網(wǎng)站，并收取了人民幣13500元。
6、未到庭證人張某1的證言筆錄，證實(shí)2014年春節(jié)后，其表哥周某1找到其幫忙經(jīng)營(yíng)AEG私彩網(wǎng)站。其在AEG私彩網(wǎng)站做客服以及幫助客戶提現(xiàn)。
7、未到庭證人張某2的證言筆錄，證實(shí)2012年底2013年初其在環(huán)亞網(wǎng)站買(mǎi)彩票，2013年夏天升級(jí)成了AEG娛樂(lè)直到2014年12月份，其注冊(cè)了好幾個(gè)賬戶，網(wǎng)站的銀行卡賬戶有趙某2、張某1、劉某2、劉某1、張某3等，其轉(zhuǎn)到卡上的錢(qián)都是充值買(mǎi)彩票的錢(qián)。
8、未到庭證人陳某1的證言筆錄，證實(shí)其通過(guò)彩票群登陸了環(huán)亞的私彩網(wǎng)站，并注冊(cè)了賬號(hào)，后改成了AEG,其就重新注冊(cè)了賬號(hào)，網(wǎng)站的銀行賬號(hào)有幾個(gè)，其只記得趙某2的。
9、未到庭證人孫某的證言筆錄，證實(shí)其2014年8月中旬一直到10月通過(guò)AEG買(mǎi)彩票，網(wǎng)站的賬號(hào)有趙某2、劉某2、張某3等，賬號(hào)經(jīng)常換，其總共輸了幾千元，開(kāi)獎(jiǎng)和官方一樣，時(shí)間稍微遲點(diǎn)。
10、未到庭證人虞某的證言筆錄，證實(shí)2013年初經(jīng)周某1介紹開(kāi)始在環(huán)亞網(wǎng)站買(mǎi)彩票，大約在8月份改版成了AEG，需要重新注冊(cè)。網(wǎng)站的賬號(hào)經(jīng)常換，其共計(jì)輸了50000元左右。
11、未到庭證人趙某1的證言筆錄，證實(shí)2014年春節(jié)左右其開(kāi)始在BEG網(wǎng)站買(mǎi)彩票，其注冊(cè)了好幾個(gè)賬號(hào)，網(wǎng)站的賬號(hào)有王某1和念春芬，其大概輸了500000左右。
12、未到庭證人趙某2的證言筆錄，證實(shí)其原來(lái)的同事周某1說(shuō)自己的身份證掉了辦不到卡，其就在工商銀行辦了一張借記卡，并將該卡借給周某1使用。
13、未到庭證人張某3的證言筆錄，證實(shí)其是張某1的父親，周某1的姨夫。2013年夏天周某1電話叫其辦一張工商銀行卡，辦好后周某1就將該卡拿走了。
14、未到庭證人周某1的證言筆錄，證實(shí)其是周某1的妻子，周某1和楊某2喜歡在EEG網(wǎng)站上買(mǎi)彩票，當(dāng)時(shí)周某1想和楊某2搞一個(gè)彩票網(wǎng)站，其勸周某1不合法就不要弄，其不知道周某1后來(lái)背著其弄網(wǎng)站，其總共代周某1退贓3100000元。
15、未到庭證人周某2的證言筆錄，證實(shí)其系周某1的岳父，周某1被抓獲后其總共拿了1700000元，從周某1母親的卡上取了2000000元，其拿了1000000元，另外女兒周某1給了其700000元，說(shuō)是周某1還其的。
16、未到庭證人曹某的的證言筆錄，證實(shí)其是周某1的母親，周某1叫其辦了一張工商銀行卡，辦好后周某1拿去了，其沒(méi)有用過(guò)。周某1被抓后，周某1說(shuō)這張銀行卡上有錢(qián)，需要取出來(lái)退錢(qián)，其就跟周某1去取錢(qián)，其這邊放了1000000元，其余的錢(qián)不知道。
17、未到庭證人周某3的證言筆錄，證實(shí)其是周某1的父親，其不知道周某1平時(shí)做什么，周某1曾告訴自己貸款20多萬(wàn)買(mǎi)了一輛車(chē)。
18、未到庭證人李某1的證言筆錄，證實(shí)其是陳某5的妻子，2013年有兩個(gè)人到其家里找陳某5開(kāi)發(fā)軟件，是關(guān)于彩票之類(lèi)的，其中一個(gè)人叫楊某2。
19、未到庭證人李某2的證言筆錄，證實(shí)其和李某3坐出租車(chē)被民警攔下來(lái)，帶至公安機(jī)關(guān)配合調(diào)查。
20、被告人趙某4制作的辨認(rèn)筆錄，證實(shí)被告人趙某4辨認(rèn)被告人李某3的情況。
21、揚(yáng)州市公安局邗江分局網(wǎng)絡(luò)警察大隊(duì)出具的電子證據(jù)檢查工作記錄、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄，證實(shí)對(duì)扣押的電腦進(jìn)行電子證據(jù)檢查的情況，以及對(duì)AEG、BEG網(wǎng)站后臺(tái)服務(wù)器相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行遠(yuǎn)程勘查的情況。
22、軟件開(kāi)發(fā)服務(wù)合同，證實(shí)楊某2與陳某5于2013年5月19日達(dá)成《EEG彩票投注silverlight客戶端和服務(wù)端》協(xié)議，合同金額36000元。
23、中國(guó)福利彩票發(fā)行管理中心復(fù)函，證實(shí)該中心未授權(quán)任何單位和個(gè)人開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售福利彩票業(yè)務(wù)，也沒(méi)有與任何單位合作開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售福利彩票業(yè)務(wù)。
24、國(guó)家體育總局體育彩票管理中心出具的復(fù)函，證實(shí)該中心沒(méi)有允許也沒(méi)有授權(quán)AEG、BEG及其所屬公司利用互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售任何品種的體育彩票。
25、張某3、趙某2、曹某、陸某、張某1、劉某1、劉某2、黃某、王某1、張某4、念春芬、陳某2、周某1、周某2、周某1、楊某2、趙某4、李某3某李某2、陳某5的工商銀行卡交易明細(xì)，證實(shí)上述銀行卡的交易情況。
26、工商銀行提供的張某2、徐某、駱某、孫某、趙某1、王某2之、陶某、周某4的賬戶開(kāi)戶信息，證實(shí)玩家的開(kāi)戶情況。
27、周某1等人工商銀行的賬戶信息，證實(shí)上述人員的開(kāi)戶情況。
28、農(nóng)業(yè)銀行提供的陳某2、李某2的賬戶開(kāi)戶信息，證實(shí)上述人員的開(kāi)戶情況。
29、揚(yáng)州邗瑞會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告，證實(shí)AEG、BEG賬戶資金借貸情況。
30、公安機(jī)關(guān)制作的搜查筆錄、扣押清單，證實(shí)偵查人員依法對(duì)張某1暫住地、趙某4暫住地、楊某2住所、陳某5住所進(jìn)行搜查并扣押相關(guān)物品的事實(shí)。
31、江蘇省暫扣款物專(zhuān)用收據(jù)、扣押清單，證實(shí)扣押周某13100000元、400300元、612391.2元；扣押楊某2176209.12元、300000元；扣押趙某4200000元；李某320000元；陳某570000元等錢(qián)物的事實(shí)。
32、被告人李某3的供述筆錄，證實(shí)其在發(fā)回重審的庭審過(guò)程中曾提出有檢舉揭發(fā)的線索，后來(lái)其想想認(rèn)為沒(méi)有需要檢舉揭發(fā)的線索了。
33、揚(yáng)州市公安局治安警察支隊(duì)出具的情況說(shuō)明，證實(shí)被告人楊某2檢舉揭發(fā)的犯罪線索未能查證屬實(shí)。
34、五被告人的戶籍信息，證實(shí)五被告人的自然情況。
一審法院認(rèn)為
原審法院認(rèn)為，被告人周某1、楊某2、李某3某趙某4、陳某5違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自銷(xiāo)售彩票，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人周某1、楊某2、陳某5以及被告人楊某2、趙某4、李某3某陳某5分別共同故意犯罪，系共同犯罪。在各自的共同犯罪中，被告人周某1、楊某2起主要作用，系主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰；被告人趙某4、李某3某陳某5起次要或者輔助作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人周某1、楊某2、李某3某趙某4、陳某5到案后，均如實(shí)供述了自己的罪行，系坦白，依法均可以從輕處罰。被告人周某1、楊某2、趙某4、陳某5主動(dòng)退出非法所得，可酌情從輕處罰。綜合以上量刑情節(jié)，決定給予被告人趙某4、陳某5一定的緩刑考驗(yàn)期限。
據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十三條第一款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條之規(guī)定，判決如下：一、被告人周某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣九百萬(wàn)元；二、被告人楊某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣二百萬(wàn)元；三、被告人李某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十一萬(wàn)元；四、被告人趙某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬(wàn)元；五、被告人陳某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣七萬(wàn)元；六、公安機(jī)關(guān)扣押的及被告人周某1退出的違法所得人民幣4112691.2元、公安機(jī)關(guān)扣押的及被告人楊某2退出的違法所得人民幣476209.12元、公安機(jī)關(guān)扣押的被告人李某3的違法所得人民幣20000元、被告人趙某4退出的違法所得人民幣150000元、被告人陳某5退出的違法所得人民幣64500元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；被告人周某1、楊某2、李某3未能退出的違法所得，繼續(xù)予以追繳；七、公安機(jī)關(guān)扣押的作案工具：被告人周某1的聯(lián)想牌筆記本電腦1臺(tái)、被告人陳某5的臺(tái)式電腦主機(jī)1臺(tái)，予以沒(méi)收。
二審請(qǐng)求情況
上訴人周某1的上訴意見(jiàn)為：1、AEG私彩網(wǎng)站開(kāi)設(shè)時(shí)間為2013年8月，此前的經(jīng)營(yíng)數(shù)額以及從趙某2等七張卡中借出作為返點(diǎn)給玩家的170多萬(wàn)元均不應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額，且陸某、曹某的銀行交易流水中均無(wú)對(duì)方交易賬戶姓名、賬號(hào)，無(wú)法查清交易來(lái)源，故依據(jù)審計(jì)報(bào)告得出的非法經(jīng)營(yíng)額與客觀事實(shí)不符；2、其已退出全部贓款，原審法院重審后予以認(rèn)定，但未在刑期上有所體現(xiàn)；3、原審法院罰金判處過(guò)重。
二審答辯情況
上訴人周某1的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)為：1、原審法院重審后在數(shù)額未發(fā)生變化的前提下將非法獲利額變更為非法經(jīng)營(yíng)額，量刑卻未調(diào)整，且未將AEG網(wǎng)站設(shè)立之前的數(shù)額、周某1向AEG網(wǎng)站充值的金額、玩家提現(xiàn)金額等從非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中扣減，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)予以考慮；2、本案應(yīng)適用兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定，以開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪定罪。
上訴人楊某2的上訴意見(jiàn)為：1、本案應(yīng)定性為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪；2、原審法院重審后認(rèn)定其有退贓情節(jié)，但在量刑上并未提現(xiàn)；3、原審法院罰金判處過(guò)重。
揚(yáng)州市人民檢察院建議本院針對(duì)上訴人周某1、楊某2的退贓情節(jié)酌情從輕處罰。
本院查明
本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審法院認(rèn)定的事實(shí)基本一致。另查明，公安機(jī)關(guān)扣押上訴人周某1用于作案的U盾五個(gè)。上述事實(shí)有經(jīng)原審法院庭審舉證、質(zhì)證的各證據(jù)證明，證據(jù)來(lái)源合法，內(nèi)容客觀、真實(shí)，且能相互印證，本院予以確認(rèn)。本院審理期間，各上訴人及原審被告人均未向本院提交新的證據(jù)。
根據(jù)現(xiàn)已查明的事實(shí)和證據(jù)，本院針對(duì)上訴人以及辯護(hù)人提出的意見(jiàn)綜合評(píng)判如下：
關(guān)于上訴人周某1及其辯護(hù)人所提一審法院依據(jù)審計(jì)報(bào)告認(rèn)定的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額有誤，未扣減AEG網(wǎng)站設(shè)立之前的經(jīng)營(yíng)數(shù)額以及周某1的充值金額、玩家的提現(xiàn)金額的上訴意見(jiàn)和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，根據(jù)周某1、楊某2、陳某5的供述，證人張某2、虞某等人的證言以及書(shū)證趙某2、張某1等人的銀行交易流水、電子證據(jù)檢查工作記錄等證據(jù)，可以證明周某1的非法經(jīng)營(yíng)行為始于2013年年初設(shè)立“環(huán)亞娛樂(lè)”私彩網(wǎng)站，后其又設(shè)立AEG私彩網(wǎng)站，繼續(xù)非法經(jīng)營(yíng)彩票銷(xiāo)售。審計(jì)部門(mén)根據(jù)兩個(gè)私彩網(wǎng)站用于玩家充值的銀行賬戶交易流水與各個(gè)玩家的銀行賬戶交易流水之間的借貸差，并且全面審查了周某1用于非法經(jīng)營(yíng)的所有銀行賬戶交易明細(xì)以及充值、提現(xiàn)等數(shù)額，得出的審計(jì)結(jié)論符合客觀事實(shí)。一審法院據(jù)此認(rèn)定的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額有事實(shí)依據(jù)，依法可以確認(rèn)。故該上訴意見(jiàn)和辯護(hù)意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
本院認(rèn)為
關(guān)于上訴人楊某2以及上訴人周某1的辯護(hù)人所提本案應(yīng)定性為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的上訴意見(jiàn)和辯護(hù)意見(jiàn)，本院認(rèn)為，上訴人周某1、楊某2等人主觀上明知私自銷(xiāo)售彩票系違法行為，仍違反彩票管理?xiàng)l例，在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，仿冒官方彩票，擅自通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷(xiāo)售，擾亂了正常的彩票銷(xiāo)售秩序，其行為符合兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。故該上訴意見(jiàn)和辯護(hù)意見(jiàn)均不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人周某1、楊某2以及辯護(hù)人所提一審法院重新審理后增加認(rèn)定了兩上訴人的退贓情節(jié)，但量刑時(shí)未予考慮的上訴意見(jiàn)和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，一審法院重新審理后，對(duì)周某1、楊某2的退出部分贓款的行為予以了認(rèn)定，本院結(jié)合兩上訴人的犯罪數(shù)額、認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，認(rèn)為可以在量刑時(shí)予以考慮。故該上訴意見(jiàn)和辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采納。
本院認(rèn)為，上訴人周某1、楊某2、李某3及原審被告人趙某4、陳某5違反彩票管理?xiàng)l例，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自銷(xiāo)售彩票，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上訴人周某1、楊某2、原審被告人陳某5及上訴人楊某2、原審被告人趙某4、李某3某陳某5分別共同故意犯罪，系共同犯罪。上訴人周某1、楊某2在各自的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。上訴人李某3某原審被告人趙某4、陳某5在各自的共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以減輕處罰。上訴人周某1、楊某2、李某3及原審被告人趙某4、陳某5歸案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法予以從輕處罰。上訴人周某1、楊某2及原審被告人趙某4、陳某5主動(dòng)退出全部或部分贓款，酌情從輕處罰。綜合上述情節(jié)，可給予原審被告人趙某4、陳某5一定的緩刑考驗(yàn)期限。上訴人李某3在本院審理期間自愿申請(qǐng)撤回上訴，并不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。
原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但對(duì)上訴人周某1、楊某2的量刑不當(dāng)，應(yīng)予調(diào)整。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條、第六十三條第一款、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院》第六條之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院（2016）蘇1003刑初209號(hào)刑事判決第三、四、五、六、七項(xiàng)，即“被告人李某3犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣十一萬(wàn)元；被告人趙某4犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬(wàn)元；被告人陳某5犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣七萬(wàn)元；公安機(jī)關(guān)扣押的及被告人周某1退出的違法所得人民幣4112691.2元、公安機(jī)關(guān)扣押的及被告人楊某2退出的違法所得人民幣476209.12元、公安機(jī)關(guān)扣押的被告人李某3的違法所得人民幣20000元、被告人趙某4退出的違法所得人民幣150000元、被告人陳某5退出的違法所得人民幣64500元，予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)；被告人周某1、楊某2、李某3未能退出的違法所得，繼續(xù)予以追繳；公安機(jī)關(guān)扣押的作案工具：被告人周某1的聯(lián)想牌筆記本電腦1臺(tái)、被告人陳某5的臺(tái)式電腦主機(jī)1臺(tái)，予以沒(méi)收”。
二、撤銷(xiāo)維持揚(yáng)州市邗江區(qū)人民法院（2016）蘇1003刑初209號(hào)刑事判決第一、二項(xiàng)，即“被告人周某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣九百萬(wàn)元；被告人楊某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣二百萬(wàn)元”。
三、上訴人（原審被告人）周某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，并處罰金人民幣八百五十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月3日起至2021年6月2日止；罰金在本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
四、上訴人（原審被告人）楊某2犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑五年三個(gè)月，并處罰金人民幣一百八十萬(wàn)元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，扣除先行羈押的65天，即自2015年11月10日起至2020年12月6日止；罰金在本判決生效后十日內(nèi)繳納。）
五、公安機(jī)關(guān)扣押的上訴人周某1的U盾五個(gè)予以沒(méi)收。
決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)湯詠梅
審判員陳圣勇
代理審判員王藝霖
裁判日期
二〇一七年九月十九日
書(shū)記員
書(shū)記員孫雯
