審理法院：祁門縣人民法院
案 號：（2018）皖1024刑初23號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2018-09-21
審理經過
祁門縣人民檢察院以祁檢刑訴[2018]25號起訴書指控被告人任某1犯非法經營罪，于2018年4月8日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年6月13日公開開庭審理了本案。祁門縣人民檢察院指派檢察員操光明出庭支持公訴，被告人任某1及其辯護人許振序、戴郭偉到庭參加了訴訟。祁門縣人民檢察院于2018年6月29日向本院提出建議本案延期審理，本院于2018年7月2日決定對該案延期審理。祁門縣人民檢察院于2018年8月1日申請對該案恢復審理，本院于同日決定對該案恢復審理。本案現已審理終結。
一審請求情況
祁門縣人民檢察院指控：2015年12月初至2017年8月23日，被告人任某1在未經煙草專賣行政主管部門許可，未辦理煙草專賣零售許可證，通過微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼、m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）在網絡上非法銷售香煙。被告人任某1負責通過微信與買家聯系、銷售、收款、通過快遞進行發(fā)貨，任某1妻子陳某1有時幫助任某1查詢賣出香煙的快遞單號、確認買家收貨的情況，并通過自己的支付寶賬號替任某1收取買家購買香煙的貨款。經查證，被告人任某1通過微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼向程某1、莫某1、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1、周某1、李某1、李某2等17人非法銷售香煙的交易金額合計174337.83元；任某1通過微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1等6人非法銷售香煙交易金額合計149978.54元。二個微信號交易金額共計324316.37元。
公訴機關為證明指控的犯罪事實成立，移送本院并在庭審中舉證的證據材料有：受案登記表，微信交易記錄，支付寶交易記錄，銀行卡開戶資料及交易明細，微信號注冊信息，戶籍證明，抓獲經過，微信聊天記錄，支付寶賬號注冊信息，銷售香煙統(tǒng)計表、資金流向表，微信及支付寶聯系、交易截圖，發(fā)還物品清單，移送物品清單，刑事判決書復印件，煙草局證明，微信二維碼截圖等書證；證人程某1、孔某1、陳某1、陳某2、谷某1、李某3、譚某1、匡某1、莫某1、譚某2、黃某1、溫某1、何某1、胡某1、黃某1、周某1、麥某1、熊某1、蘇某1、李某1、劉某1、李某2、高某1、房莫1等人的證言；被告人任某1的供述與辯解；鑒定意見；
勘驗、檢查筆錄；視聽資料、電子數據。
公訴機關認為，被告人任某1違反國家煙草專賣管理法律、法規(guī)的規(guī)定，未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，非法經營數額達324316.37元。其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以非法經營罪追究其刑事責任。被告人任某1被判處有期徒刑在刑滿釋放后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。根據《中華人民共和國刑法》第六十五條，應當從重處罰。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條之規(guī)定，提請本院依法判處。
一審答辯情況
被告人任某1對起訴書指控其通過微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼向程某1、莫某1、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1、周某1、李某1、李某2等17人非法銷售香煙交易金額合計174337.83元的犯罪事實沒有異議，對起訴書指控其通過微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1等6人非法銷售香煙交易金額合計149978.54元有異議，辯稱微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）一直由“占某1”（綽號“阿華”）使用非法銷售香煙，違法所得也歸“阿華”所有，其僅在“阿華”沒空的時候幫他聊過業(yè)務，“阿華”沒有支付寶及綁定微信賬號的銀行卡，通過任某1來轉移、提取現金。
辯護人的辯護意見是：一、被告人涉嫌銷售的系假冒偽劣煙草制品，宜按銷售偽劣產品罪定性：1.非法經營罪保護的是專營制度，其專營專賣物品不包括假冒偽劣卷煙制品，偽劣煙草并不屬于專營制度保護的對象，不受國家法律保護，經營偽劣煙草雖然可能對正品煙草市場秩序造成一定沖擊，但并不觸犯專營制度，構成犯罪的，不應成為非法經營罪制裁的對象，應以生產、銷售偽劣產品罪追究刑事責任。2.生產、銷售偽劣產品罪中的“偽劣產品”有其特定的內涵，即“摻雜、摻假、以假充真、以次充好或者以不合格的產品冒充合格產品”，被告人任某1涉嫌銷售的香煙經鑒定系假冒偽劣煙草制品，應屬偽劣產品，以銷售偽劣產品罪定性更能體現其行為的本質。3.根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，同時構成非法經營罪和生產、銷售偽劣產品罪，擇一重罪處罰。非法經營罪的法定最高刑系有期徒刑，生產、銷售偽劣產品罪的法定最高刑系無期徒刑，故本案應以生產、銷售偽劣產品罪追究被告人刑事責任。二、關于涉案金額，公訴機關認定被告人任某1通過m*******0微信號銷售煙草制品完成的交易金額為149978.54元，存在證據不足。從偵查機關目前收集證據及庭審情況來看，被告人確實使用該微信號從事煙草交易，但偵查機關收集證據不能形成完整的證據鏈，以證明被告人通過m*******0微信號參與銷售煙草制品完成的交易金額為149978.54元，無法查清被告人供述的該微信號由其上線“阿華”使用m*******0微信號銷售煙草制品完成的交易金額。證明被告人任某1通過m*******0微信號銷售煙草制品完成的交易金額為149978.54元的證據沒有達到刑事訴訟法所要求的證據確實充分，排除一切合理懷疑的證明標準。三、被告人任某1犯罪主觀惡性較輕，認罪態(tài)度好，有明顯的悔罪表現，可以從輕處罰。被告人任某1通過微信號銷售煙草制品的行為，其主觀方面在于牟利，其行為不屬暴力性質的犯罪，主觀惡性較輕，且在歸案后如實供述了通過微信號K*******6銷售煙草制品的事實，深刻認識到自己行為的社會危害性及給家人帶來的傷害，具有明顯的悔罪表現，懇請法院對被告人從輕處罰。四、被告人任某1自愿退出違法所得2萬元，可酌情從輕處罰。
本院查明
經審理查明：2015年12月初至2017年8月23日，被告人任某1在未經煙草專賣行政主管部門許可，未辦理煙草專賣零售許可證的情況下，通過微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼、m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）在網絡上非法銷售中華、芙蓉王、利群等品牌香煙，從中牟利。被告人任某1負責通過微信與買家聯系、銷售、收款、安排他人通過快遞進行發(fā)貨，任某1妻子陳某1有時幫助任某1查詢賣出香煙的快遞單號、確認買家收貨的情況，并通過自己的支付寶賬號替任某1收取買家購買香煙的貨款。經查證，被告人任某1通過微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼向程某1、莫某1、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1、周某1、李某1、李某2、譚某1、譚某2、溫某1、何某1、黃某1、麥某1、蘇某1、劉某1等17人非法銷售香煙，交易金額分別為程某142772.83元、莫某115470元、匡某15123元、黃某115800元、胡某110050元、熊某115766元、周某19093元、李某19980元、李某215545元、譚某14326元、譚某22707元、溫某13705元、何某13960元、黃某15310元、麥某15110元、蘇某16150元、劉某13470元，合計174337.83元；任某1通過微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1等6人非法銷售香煙，交易金額分別為孔某112580元、李某341741元、匡某14331元、黃某11620元、胡某13400元、熊某186306.54元，合計149978.54元。二個微信號交易金額共計324316.37元。
在本案審理過程中，被告人任某1自愿退出違法所得2萬元。
上述事實，有經庭審舉證、質證，本院予以確認的下列證據證實：
一、物證：華為暢想5S手機一部、iPhone5SE手機一部、iPhone7Plus手機一部、iPhone7手機一部、中國建設銀行卡一張（戶名：谷某1卡號：6217********998）、中國銀行卡一張（戶名：陳某1卡號：6217********371）。
二、書證
（一）受案登記表，證明案件的來源情況。
（二）被告人基本情況及戶籍信息，證明被告人任某1身份信息等基本情況，具有刑事責任能力。
（三）祁門縣公安局出具的抓獲經過，證明被告人任某1系抓獲歸案。
（四）違法犯罪前科查詢記錄、刑事判決書，證明被告人任某1因犯銷售偽劣產品罪于2015年7月27日被惠州市惠城區(qū)人民法院判處有期徒刑十個月，并處罰金五萬元。
（五）廣東省惠州市煙草局證明，證明被告人任某1、陳某1沒有申辦煙草專賣零售許可證。
（六）微信號r******878、kay*****918注冊信息，證明被告人任某1所使用的微信號r******878以陳某1的身份信息注冊，綁定陳某1卡號為6217********371的中國銀行卡；陳某1所使用的微信號kay*****918以陳某1的身份信息注冊，綁定陳某1卡號為6212*********009的工商銀行卡。
（七）微信賬號k*******6、m*******0注冊信息，證明微信賬號k*******6系以被告人任某1岳母谷某1的姓名及身份證注冊，綁定的銀行卡是以谷某1姓名開戶的賬號為6217********998的中國建設銀行銀行卡;微信賬號m*******0系以被告人任某1岳父陳某2的姓名及身份證注冊，綁定的銀行卡是以陳某2姓名開戶的賬號為6212*********2216的中國工商銀行銀行卡。
（八）陳某1支付寶注冊信息，證明被告人任某1妻子陳某1的支付寶賬號3******5@qq.com的注冊信息，綁定手機180******1106，綁定為陳某1卡號為6217********371的中國銀行卡。
（九）K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼、m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困）兩個微信號二維碼截圖，證明被告人任某1與買家進行交易所使用的微信號二維碼。
（十）谷某1卡號為6217********998建設銀行卡、陳某2卡號為6212*********2216工商銀行卡、陳某1卡號為6217********371的中國銀行卡的開戶資料及交易明細及其他涉案銀行卡的開戶資料及交易明細，證明綁定在k*******6、m*******0兩個微信號上、綁定陳某1支付寶上銀行卡及其他涉案銀行卡的開戶信息，及資金進出、往來情況，證實買家通過銀行卡轉賬付款的事實及微信號k*******6、m*******0非法銷售香煙所得資金流向情況。
（十一）微信聊天記錄
1.被告人任某1與其妻子陳某1之間微信聊天記錄，偵查人員將聊天記錄打印出來向被告人任某1、證人陳某1核實，聊天記錄證明被告人任某1通過微信銷售香煙。
2.任某1與詹某1微信號難得糊涂聊天記錄，證實被告人任某1通過微信銷售香煙，安排他人通過快遞發(fā)貨，知道發(fā)貨的快遞被查的情況，害怕被查有的就停止發(fā)貨了。
3.被告人任某1用微信號k*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼、m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困）與購買香煙買家的微信聊天記錄、證明被告人任某1通過微信與購買香煙買家進行聯系，非法銷售香煙的交易過程，包括交易的時間、次數、價格及收付款等具體情況。
（十二）購買香煙買家支付寶注冊信息及與陳某1支付寶賬號3******5@qq.com之間的轉賬記錄、支付寶交易截圖，證明購買香煙買家通過微信向被告人任某1購買香煙，通過支付寶向被告人任某1妻子支付購煙款的時間、金額等。
（十三）購買香煙各買家微信號注冊信息及轉賬給微信號k*******6、m*******0的轉賬記錄、手機微信好友信息、微信轉賬、微信紅包交易截圖，證明購買香煙買家添加微信號k*******6、m*******0好友，向被告人任某1購買香煙，并使用微信支付購煙款情況。
（十四）非法銷售香煙情況一覽表、銷售香煙情況統(tǒng)計表，證明被告人任某1通過微信號k*******6、m*******0非法銷售香煙的次數、時間、交易金額、付款方式等。
（十五）調取于深圳市國美電器有限公司惠州分公司（江北）的銀聯消費單據，證明被告人任某1及其妻子陳某12017年5月1日使用微信號m*******0綁定的戶名陳某2的中國工商銀行卡在國美電器刷卡消費41700元購買家電的事實。
（十六）快遞包裝盒及快遞單、香煙包裝盒（在孔某1處調?。┱掌C明系孔某1通過微信從微信號m*******0處購買香煙，通過快遞收到對方寄到的香煙情況。
（十七）扣押決定書及扣押清單、發(fā)還清單，證明公安機關在對程某1非法經營經營案偵查時，在程某1處扣押中華軟盒香煙3條、中華硬盒香煙3條、芙蓉王（黃）硬盒香煙5條；在對被告人任某1住所進行搜查時，扣押手機5部、電腦主機兩臺、錢包一個、陳某1居民身份證2張、銀行卡4張（廣發(fā)銀行、招商銀行、中國銀行、建設銀行）。發(fā)還陳某1居民身份證2張、銀行卡2張（廣發(fā)銀行、招商銀行）、錢包一個。
（十八）安徽省政府非稅收入專用收據，證明被告人任某1退出違法所得2萬元。
三、證人證言
（一）證人程某1的證言，證實程某1向微信號k*******6購買香煙34次香煙，品種主要有芙蓉王硬盒、利群硬盒、中華軟盒、中華硬盒等，偶爾還買過一兩條硬盒荷花香煙，購買香煙總價款共42772.83元。付款方式有三種：微信紅包或轉賬給微信號k*******6、支付寶轉賬給支付寶賬戶330***@qq.com、銀行匯款至對方賬戶名中有一個“菊”字的建行卡。程某1開始添加的是微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困），后來對方叫他添加微信號k*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼，之后程某1就一直與k*******6聯系，大概是在2015年12月開始從k*******6處購買香煙，直到2017年1月4日被祁門縣煙草局查獲。微信號k*******6和m*******0是同一人，是個男的，程某1和對方通過電話（手機號碼1892730****）和在微信上語音聊過天，對方說兩個微信號都是他的。
（二）證人莫某1、周某1、李某1、李某2、譚某1、譚某2、溫某1、何某1、黃某1、麥某1、蘇某1、劉某1的證言，證明他們通過微信向微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼購買香煙的交易過程，包括交易的時間、品種、次數、價格、總價款及付款方式、發(fā)貨方式等具體情況。
（三）證人孔某1證言，證明2005年下半年的一天，孔某1通過QQ添加了QQ號是1691831188（昵稱旺*旺*正*品*香*煙專賣），及他的一個客服QQ號1687000118（昵稱旺旺正品客服）為好友，他說他是網上賣香煙的，賣的是免稅的真香煙，通過聊天后對方叫他添加他的微信，微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困），自2015年12月之后一直在他家購買香煙，總共購買了16次香煙，交易金額12580元，均通過支付寶付款至名字是潔（*）的支付寶賬戶330***@qq.com。香煙都是走快遞發(fā)貨，一開始是天天快遞，后來是中通快遞。
（四）李某3證言，證明李某3自2016年4月向微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困）購買香煙，總共購買了35次，交易金額41741元。通過支付寶轉賬至名字是潔（*潔）的支付寶賬戶330***@qq.com共30次，微信轉賬給aaa旺旺免·禾兌·稥·火困5次。通過快遞發(fā)貨。
（五）證人匡某1證言，證明匡某12017年2月通過譚某1介紹添加微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼，開始通過該微信號購買香煙，至2017年6月AAA旺旺·稥·焑·總蒼說他這個微信號不用了，叫匡某1添加m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困），以后通過這個號購買香煙?？锬?和aaa旺旺免·禾兌·稥·火困聊天時他知道匡某1是其老客戶，以前在AAA旺旺·稥·焑·總蒼上買過香煙，也知道匡某1之前發(fā)給AAA旺旺·稥·焑·總蒼這個號的姓名、手機號和收貨地址，所以匡某1判斷兩個微信號應該是同一個人?？锬?向K*******6購買香煙22次，交易金額為5123元，向m*******0購買香煙10次，交易金額為4331元。支付購煙款方式有微信轉賬或紅包、支付寶轉賬及快遞代收。香煙都是走快遞發(fā)貨，一般是中通和圓通快遞。
（六）證人黃某1證言，證明黃某12016年春節(jié)前后在微信上看見一則廣告消息，內容是出售低價香煙，需要買香煙就加微信號m*******0，黃某1于是添加了這個昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困的微信號。之后對方說aaa旺旺免·禾兌·稥·火困這個微信號的人滿了，叫黃某1加他另一個微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼，黃某1加了之后開始從AAA旺旺·稥·焑·總蒼處購買香煙，買了5、6次就沒買了。至2017年春節(jié)前對方又通過aaa旺旺免·禾兌·稥·火困這個微信號發(fā)信息給黃某1叫黃某1購買香煙，之后黃某1又在aaa旺旺免·禾兌·稥·火困這個微信號上購買了2次香煙。向K*******6購買香煙5次，通過支付寶向對方支付寶賬號3******5@qq.com轉賬付款，交易金額為15800元，向m*******0購買香煙2次，微信轉賬付款至m*******0，交易金額為1620元。香煙都是通過各種快遞發(fā)貨，快遞單上發(fā)貨人和地址、手機號都沒有寫，經查詢快遞單號，都是從廣東惠州發(fā)過來的。
（七）證人胡某1證言，證明胡某12016年11月份左右開始添加微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼，從該微信號購買香煙。至2017年5、6月的時候K*******6叫胡某1添加微信號m*******0（昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困）為好友，后來胡某1就在m*******0這個微信號上購買了香煙。微信號K*******6和m*******0都是同一個人，微信號K*******6叫胡某1添加m*******0為好友后，叫胡某1以后買煙就通過m*******0這個號與他聯系。向K*******6購買香煙10次，交易金額為10050元，向m*******0購買香煙2次，交易金額為3400元，支付購煙款方式是微信轉賬。香煙都是通過快遞發(fā)貨，基本是圓通快遞，好像快遞單上發(fā)貨人手機號都沒有寫。
（八）證人熊某1證言，證明熊某1于2015年12月初的一天在微信上看見一則廣告消息，內容是出售免稅香煙，還附有微信號m*******0，熊某1于是添加了這個昵稱aaa旺旺免·禾兌·稥·火困的微信號，開始與對方聊天，2015年12月底開始從微信號m*******0處購買香煙。至2016年3月，m*******0推薦熊某1添加另一個微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼，之后熊某1就在這兩個微信號上購買香煙，賣家和熊某1說賣的是海關扣押的、走私的、免稅的真煙，沒有銷售香煙的合法證件和許可證明。微信號K*******6和m*******0是同一個人，熊某1在微信號K*******6買香煙時，K*******6知道熊某1以前經常在m*******0那里買香煙，是他的老顧客，有一段時間熊某1同時在這兩個微信號買煙，和賣家聊天的內容這兩個微信號都是相通的，互相知道熊某1和另一個號聊天內容，和這兩個微信號都有語音聊過天，是同一個男的聲音。在微信號K*******6和m*******0買煙的時候，對方都和熊某1說過新房子裝修的事情，K*******6還叫熊某1添加微信號meili9281，說這幾個號都是他同一個人。向K*******6購買香煙9次，交易金額為15766元，向m*******0購買香煙295次，交易金額為86306.54元。支付方式都是微信轉賬，存在錢不夠微信預付部分的情況，余款通過支付寶轉到對方支付寶賬號3******5@qq.com，香煙都是通過各種快遞發(fā)貨，發(fā)貨人寫的“陳生”、“李生”等。
（九）證人陳某2（陳某1父親）的證言，主要內容:卡號為6212*********2216的工商銀行卡是我的，是2016年上半年我女兒陳某1叫我辦的，辦好銀行卡后將卡郵寄到惠州給陳某1，不知道陳某1辦這張卡干什么，之后沒有再見到這張卡，不知道平時誰使用這張卡，沒有使用過這張卡在惠州銀行ATM機上取款，2017年8月29日，我去工商銀行將這張卡銷戶了。我沒有用這張銀行卡綁定任何微信號，沒有使用過微信號k*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼及m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困），也沒有添加這兩個微信號為好友。
（十）證人谷某1（陳某1母親）的證言，主要內容：2009年女兒陳某1和女婿任某1在惠州開手機店，至2015年7月我一直在惠州給女兒陳某1和女婿任某1幫忙。在惠州期間，陳某1曾使用過我的身份證辦了一張建行銀行卡。2015年11月我在長沙，陳某1打電話叫我用我的身份證辦張銀行卡寄給她，我就去長沙建設銀行濱江支行用我的身份證辦了一張卡號為6217********998的銀行卡，然后郵寄到惠州給陳某1，具體用途我不知道。這張卡我沒用過，所有交易記錄和我沒有關系。沒有用我的身份證及銀行卡綁定任何微信號，沒有使用過微信號k*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼及m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困），也沒有添加這兩個微信號為好友。
（十一）證人陳某1的證言，主要內容：證明陳某1系被告人任某1妻子，父親姓名陳某2、母親姓名谷某1。陳某1父母六年前到廣東惠州幫她帶了兩年孩子，之后就沒有到過廣東惠州。陳某1微信號kay*****918昵稱“kayla”，支付寶賬號為3******5@qq.com，以“陳某1”實名注冊，綁定的手機號是陳某1所使用的180******1106，綁定的銀行卡是陳某1的中國銀行卡（卡號為6217********371），微信綁定工商銀行卡。任某1的微信號ren1892730****（陳某1備注“包子”），任某1用其手機1589953****注冊，昵稱“任重道遠”，任某1沒有支付寶賬號，平常使用陳某1的支付寶賬號，微信綁定的是陳某1卡號為6217********371的中國銀行卡。陳某1給了任某1其母親谷某1和父親陳某2的身份證號碼、姓名、住址和兩張銀行卡，一張是谷某1的中國建設銀行卡（卡號為6217********998），一張是陳某2的工商銀行卡（卡號為6212*********2216），是任某1讓陳某1叫其父母辦好交給任某1使用，陳某1卡號為6217********371的中國銀行卡在陳某1處，由陳某1使用，任某1也拿去用過。任某1叫陳某1加微信號k*******6、aaakkk196、m*******0、meili9281，說會叫人轉錢給她。微信號k*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼及m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）分別用其母親谷某1和父親陳某2的身份信息注冊，并分別綁定谷某1的中國建設銀行卡（卡號為6217********998）和陳某2的工商銀行卡（卡號為6212*********2216）。任某1在網上通過微信銷售香煙，在網上叫別人發(fā)貨，別人將快遞單號發(fā)圖片給任某1，任某1給陳某1快遞單號，或者把他的iPhone7Plus手機給她看一些快遞單號的圖片叫她記錄快遞單號，由陳某1在互聯網上查快遞單號，看發(fā)出的香煙有沒有到收貨地，收貨人有沒有簽收。微信號k*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼及m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）多次向其微信及支付寶轉賬，有的支付寶轉賬記錄上有備注買煙的錢。iPhone5SE手機、華為暢享5S手機、iPhone7Plus由任某1使用，iPhone7及索愛手機由陳某1使用，陳某1曾使用iPhone5SE手機登錄自己微信號kay*****918與任某1的微信號ren1892730****聯系關于銷售香煙事宜，并幫任某1查快遞到貨情況，對于公安機關整理出自己微信號kay*****918與任某1的微信號ren1892730****聊天記錄無異議。任某1和陳某1說其使用的華為手機中有許多買香煙的客戶資料，叫陳某1藏好。任某1在微信上銷售香煙，沒有煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明。
卡號為6212*********2216工商銀行卡綁定的是陳某1的手機號，這張卡的余額變動陳某1手機上有短信提醒，卡在任某1那里，任某1有時把卡交給陳某1取錢，取錢后或交給任某1或留做家用，任某1也用這張卡取過錢。陳某1收到銀行發(fā)來驗證碼的短信，任某1會叫陳某1將驗證碼給任某1。2017年5月1日陳某1與任某1一起在惠州國美電器江北店用卡號為6212*********2216的工商銀行卡刷卡消費用了四萬多元購買電器，綁定在m*******0上的銀行卡是由任某1、陳某1使用。陳某1于2017年8月讓父母將叫他們辦理的兩張銀行卡銷戶。
（十二）高某1、房莫1證言，證實中通、圓通、申通等快遞公司均有代收貨款業(yè)務，買家選擇貨到付款，收貨前將貨款付給快遞公司，再由快遞公司將貨款支付給賣家，賣家付款快遞員或快遞公司不開具收款憑證。如果買家拒收包裹或不將貨款支付貨款，快遞公司會將包裹收回公司，在系統(tǒng)上注明收件人拒收，再將包裹寄回給寄件的快遞點。
四、被告人任某1的供述與辯解，主要內容：2015年12月初至2017年8月23日被告人任某1通過微信在網上銷售香煙，通過微信與買家談好后，將買家購買香煙的種類、數量、金額及收貨信息發(fā)給上家，由上家通過快遞發(fā)貨給買家，銷售香煙品種有黃芙蓉王、利群、雙喜、玉溪及硬盒中華和軟盒中華等，銷售香煙未經煙草專賣行政主管部門許可，沒有煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明。不知所銷售香煙的真假，上家和他說是免稅真煙，他認為都是真煙。微信號k*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼及m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）分別用被告人任某1妻子陳某1的母親谷某1和父親陳某2的身份信息注冊，并分別綁定谷某1的中國建設銀行卡（卡號為6217********998）和陳某2的工商銀行卡（卡號為6212*********2216）。任某1的微信號ren1892730****其手機號碼1589953****注冊，昵稱“壬”，微信號k*******6是其手機號碼1892730****注冊，任某1沒有支付寶賬號，平常使用陳某1的支付寶賬號，微信綁定的是陳某1卡號為6217********371的中國銀行卡。被告人任某1對起訴書指控其通過微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼〕向程某1、莫某1、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1、周某1、李某1、李某2等17人非法銷售香煙交易金額合計174337.83元的犯罪事實沒有異議，對起訴書指控其通過微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1等6人非法銷售香煙交易金額合計149978.54元有異議，辯稱微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）一直由“占某1”（綽號“阿華”）使用，由“阿華”經營，其僅在“阿華”沒空的時候幫他聊過業(yè)務，“阿華”沒有支付寶及綁定微信賬號的銀行卡，通過任某1來轉移、提取現金。對公安機關統(tǒng)計后向其出示的非法銷售香煙情況一覽表、銷售香煙情況統(tǒng)計表中，關于通過微信號K*******6昵稱AAA旺旺·稥·焑·總蒼〕銷售香煙的次數及金額無異議。被告人任某1供述自2015年12月初至2017年8月23日通過微信非法銷售香煙總盈利約2萬元。
五、鑒定意見
安徽省煙草質量監(jiān)督檢測站卷煙產品鑒別檢驗報告，證明2017年1月4日祁門縣煙草專賣局從程某1處查獲扣押的中華軟盒香煙3條、中華硬盒香煙3條、芙蓉王（黃）硬盒香煙5條卷煙均為假冒注冊商標且偽劣卷煙。
六、勘驗、檢查筆錄
（一）搜查筆錄及照片，證明公安機關于2017年8月24日7時10分至7時35分，對位于廣東省惠州市惠城區(qū)被告人任某1、陳某1的住所進行搜查，在主臥室發(fā)現手機5部、電腦2臺、黃色錢包1個（內有陳某1居民身份證2張、銀行卡4張）。
（二）電子證物檢查工作記錄，證明黃山市公安局網絡安全保衛(wèi)支隊對祁門縣公安局扣押的被告人任某1妻子陳某1的iPhone7手機，及被告人任某1的iPhone5SE手機、華為暢享5S手機、iPhone7Plus手機進行檢查，獲取手機設備信息、通訊錄、短信、通話記錄和即時通訊等信息，并將信息生成勘驗報告導出并保存,刻錄在取證光盤中。
七、視聽資料、電子數據
（一）手機取證光盤二張，證實公安機關從被告人任某1及其妻子陳某1的手機中提取到的與案件有關的手機設備信息、通訊錄、短信通話記錄和即時通訊等信息。
（二）調取于支付寶（中國）網絡技術有限公司光盤、調取于深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司光盤，證明被告人任某1通過微信非法銷售香煙，被告人任某1、陳某1及買家的微信注冊信息、支付寶注冊信息，被告人任某1與買家進行交易的過程，包括交易的時間、數量、價格、收付款等情況，及微信號k*******6、m*******0與任某1、陳某1微信號、支付寶賬號的資金流向情況。
（三）取款視頻光盤，證實被告人任某1、陳某1使用微信號m*******0所綁定的卡號為6212*********2216工商銀行卡在惠州農行ATM機、惠州工行ATM機取款的情況。
（四）搜查光盤，證明公安機關于2017年8月24日對被告人任某1、陳某1的住所進行搜查的過程。
（五）訊問光盤，證明公安機關對被告人任某1、陳某1訊問時進行同步錄音錄像。
針對被告人的辯解及辯護人的辯護意見，結合本案的事實和證據，本院綜合評判如下：
一、關于通過微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）向孔某1、李某3、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1等6人非法銷售香煙交易金額合計149978.54元的犯罪行為由誰實施問題，經查，微信號m*******0、k*******6注冊所使用的分別是任某1岳父陳某2、岳母谷某1的身份信息，綁定的銀行卡分別是陳某2、谷某1的銀行卡，由任某1授意陳某1叫陳某2、谷某1提供身份信息、辦理銀行卡交由任某1使用；微信號m*******0非法銷售香煙所得錢款大部分轉入任某1私人微信號ren1892730****中，該微信號綁定的是陳某1的中國銀行卡，剩余錢款轉入陳某1支付寶賬號3******5@qq.com、微信號k*******6、陳某1私用微信號Kay*****918和直接提現到微信號m*******0所綁定的陳某2的工商銀行卡中，或用于信用卡還款，即微信號m*******0非法銷售香煙所得均由被告人任某1及其妻子陳某1所有；被告人任某1及其妻子陳某1均曾持微信號m*******0所綁定的陳某2工商銀行卡在銀行ATM機取現，兩人還曾在深圳市國美電器有限公司惠州分公司江北店持陳某2工商銀行卡刷卡消費四萬多元用于購買家電，該銀行卡由被告人任某1及陳某1控制、使用；程某1、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1等買家通過微信號k*******6、m*******0購買香煙，與該兩個微信號聯系時，賣家曾告知有的買家k*******6、m*******0兩個微信號都是他一個人的，微信號k*******6、m*******0存在與買家聊天信息相通，互相知道另一個號聊天信息的情況。上述事實，有微信賬號注冊信息、支付寶注冊信息、銀行卡開戶資料及交易明細等書證，證人陳某1、陳某2、谷某1、程某1、匡某1、黃某1、胡某1、熊某1等人的證言，被告人任某1的供述，視聽資料、電子數據及在案其他證據相互印證，形成完整的證據鏈，足以證明通過微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）非法銷售香煙交易金額合計149978.54元的犯罪行為由被告人任某1實施，非法銷售香煙所得歸其所有。被告人任某1辯稱微信號m*******0昵稱aaa旺旺免·禾兌·香·火困）由“占某1”（綽號“阿華”）使用非法銷售香煙，違法所得歸“阿華”所有，被告人任某1幫忙提現給“阿華”的辯解意見不符合常理，且與本院查明的事實不符，本院不予采納。辯護人提出公訴機關認定被告人任某1通過m*******0微信號銷售煙草制品完成的交易金額為149978.54元證據不足的辯護意見，本院不予采納。
本院認為
二、辯護人關于被告人任某1涉嫌銷售的系假冒偽劣煙草制品，應按銷售偽劣產品罪定罪處罰的辯護意見，本院認為，國家對煙草專賣品的生產、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第五款之規(guī)定，違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，以非法經營罪定罪處罰。根據《解釋》第九條之規(guī)定，“煙草專賣品”，是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。本案被告人任某1未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證等許可證明，非法銷售卷煙，即非法經營煙草專賣品，非法經營數額324316.37元，情節(jié)特別嚴重，應以非法經營罪定罪處罰。本案現有證據不能證明被告人任某1銷售的卷煙均系偽劣卷煙，不能認定被告人任某1構成銷售偽劣產品罪。即使被告人任某1所銷售的卷煙均系偽劣卷煙，根據《解釋》第五條之規(guī)定，同時構成非法經營罪和銷售偽劣產品罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，針對本案被告人任某1的犯罪事實，比較非法經營罪和銷售偽劣產品罪應判處的刑罰量，亦應以處罰較重的非法經營罪對其定罪處罰。對辯護人此節(jié)辯護意見不予采納。
三、辯護人提出被告人任某1犯罪主觀惡性較輕，認罪態(tài)度好，有明顯的悔罪表現，可以從輕處罰的辯護意見，本院認為，被告人任某1曾因犯銷售偽劣產品罪于2015年7月被惠州市惠城區(qū)人民法院判處有期徒刑十個月，并處罰金五萬元，未能從中吸取教訓，刑滿釋放后仍不思悔改，2015年12月即繼續(xù)實施通過網絡銷售香煙的非法經營犯罪行為，到案后未能如實供述自己的全部犯罪事實，并無明顯悔罪表現，辯護人此節(jié)辯護意見本院不予采納。辯護人關于被告人任某1自愿退出違法所得，可酌情從輕處罰的辯護意見，本院予以采納。
本院認為：被告人任某1違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可,非法經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，非法經營數額324316.37元，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成非法經營罪,應受刑罰處罰。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。被告人任某1在被判處有期徒刑以上刑罰，刑罰執(zhí)行完畢以后五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，依法應當從重處罰。被告人任某1自愿退出違法所得，可酌情從輕處罰。據此，根據被告人任某1犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第六十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項、第九條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人任某1犯非法經營罪，判處有期徒刑五年三個月，并處罰金人民幣五萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的羈押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2022年11月23日止；罰金于本判決生效后十日內繳納）。
二、被告人任某1違法所得二萬元，予以沒收，上繳國庫；
三、隨案移送的作案工具華為暢想5S手機一部、iPhone5SE手機一部、iPhone7Plus手機一部、中國建設銀行卡一張（卡號：6217********998）、中國銀行卡一張（卡號：6217********371），予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向安徽省黃山市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長蔣國立
審判員章芳
審判員婁文琪
裁判日期
二〇一八年九月二十一日
書記員
書記員戴錦文代
