審理法院：菏澤市中級人民法院
案 號：（2017）魯17刑終74號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2017-04-01
審理經過
山東省東明縣人民法院審理山東省東明縣人民檢察院指控原審被告人李某1、呂某2、包某3、楊某4犯非法經營罪一案，于二〇一七年一月四日作出（2016）魯1728刑初333號刑事判決，被告人李某1、呂某2不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。合議庭經審閱本案卷宗材料，審查上訴人李某1、呂某2的上訴狀，認為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理。合議庭依法訊問了李某1、呂某2，聽取了辯護人的意見，核實了全案證據，對一審認定的事實和適用法律進行了全面審查。現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
原審判決認定，（一）被告人楊某4于2015年11月17日，未經煙草專賣行政管理部門許可，從山東省東明縣非法運輸香煙到河南省濮陽縣予以販賣，當行至河南省濮陽縣渠村鄉(xiāng)青莊路時，被河南省濮陽市煙草專賣局工作人員當場抓獲，查獲香煙雄獅牌（紅硬）300條、哈德門牌（精品）800條，價值人民幣
39114元。
(二)被告人李某1、呂某2未經煙草專賣行政管理部門許可，二人于2015年年底至2016年5月份間多次進行買賣香煙交易。其中被告人李某1三次向被告人呂某2購買泰山牌紅將軍香煙共計3150條，價值人民幣236250元；被告人呂某2五次向被告人李某1購買香煙1075條，其中紅旗渠牌（銀河之光）
1055條，白沙牌（和天下）15條，黃鶴樓牌（1916）5條，價值人民幣78025元。
(三)被告人包某3、李某1未經煙草專賣行政管理部門許可，進行香煙買賣交易。2016年4至5月份期間被告人李某1兩次到江蘇省泰州市智堡村十組包某3家購買香煙2000條，其中南京紅杉樹牌（紫樹）1050條、哈德門牌(精品)875條、雄獅牌（紅）75條，價值人民幣125250元。
被告人李某1于2016年4月份的一天，在被告人包某3的介紹、幫助下，向江蘇省泰州市海陵區(qū)北蔡園小區(qū)的孟某購買香煙
1200條，其中南京紅杉樹（紫樹）550條、哈德門（精品）200條、雄獅（紅）450條，價值人民幣64250元。同時被告人李某1將隨身攜帶的中華牌香煙151條（其中硬盒116條、軟盒35條）賣于孟某，價值人民幣64670.6元。2016年5月23日，公安機關在江蘇省泰州市智堡村十組包某3住所查獲香煙1289條，其中紅梅（軟順）458條、雄獅（紅）185條、哈德門（精品）460條、泰山（紅將軍）186條，價值人民幣43445.7元。
(四)被告人李某1、楊某4未經煙草專賣行政管理部門許可，于2016年1月至5月8日期間，李某1多次賣給楊某4哈德門牌（軟）香煙603條，價值人民幣18090元。2016年5月9日再被告人楊某4處被公安機關查獲香煙972條，其中南京紅杉樹牌（紫樹）75條、哈德門牌（軟）603條、哈德門牌（精品）257條，雄獅牌（紅）37條，價值人民幣36580元。
被告人李某1于2016年5月9日在東明縣西關商貿城南段路上，再次賣給被告人楊某4香煙時，被公安機關當場抓獲，查獲泰山(紅將軍)400條。價值人民幣30000元。
2016年5月9日公安機關在被告人李某1家查獲香煙707條零9盒，其中泰山牌（宏圖）10條，鉆石牌（軟紅）27條，長白山牌（紅）5條，紅旗渠牌（銀河之光）22條零9盒、泰山牌（紅將軍）625條，黃果樹牌（軟）17條，南京牌（綠）1條。
一審法院認為
原審法院認為，被告人李某1、呂某2、包某3、楊某4違反國家規(guī)定，未經煙草專賣行政管理部門許可經營煙草專賣品，擾亂市場秩序，被告人李某1、呂某2情節(jié)特別嚴重，被告人包某3、楊某4情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪。被告人李某1、呂某2、包某3、楊某4歸案后認罪態(tài)度較好，具有悔罪表現(xiàn)，依法酌情可從輕處罰。被告人包某3的辯護人認為，被告人使用他人專用煙草零售許可證屬合法經營的意見，于法無據，不予采納。被告人包某3具有悔罪表現(xiàn)，愿意繳納罰金，可對其酌情從輕處罰的意見，予以采納。被告人楊某4的辯護人認為被告人楊某4自愿認罪，愿意繳納罰金，應酌情從輕處罰的意見，予以采納。對被告人包某3、楊某4宣告緩刑，對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，沒有再犯罪的危險。涉案香煙應依法予以追繳。根據本案的犯罪事實、犯罪性質、情節(jié)及對社會的危害程度。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第七十二條、第六十四條規(guī)定判決：一、被告人李某1犯非法經營罪判處有期徒刑六年。并處罰金人民幣180000元。被告人呂某2犯非法經營罪判處有期徒刑五年。并處罰金人民幣100000元。被告人包某3犯非法經營罪判處有期徒刑三年，緩刑四年。并處罰金人民幣70000元。被告人楊某4犯非法經營罪判處有期徒刑二年，緩刑三年。并處罰金人民幣30000元。二、被告人李某1非法經營的涉案卷煙泰山牌(宏圖)10條、鉆石牌(紅)27條、長白山牌5條、紅旗渠牌(銀河之光)22條9盒、泰山牌(紅將軍)625條、黃果樹牌17條、南京牌1條；被告人包某3非法經營的涉案卷煙紅梅牌(軟順)458條、哈德門牌（精品）440條、泰山牌(紅將軍)186條、雄獅牌(硬紅)185條；被告人楊某4非法經營的涉案卷煙哈德門牌（精品）1057條、哈德門牌（軟）603條、雄獅牌(紅硬)337條、紅杉樹牌75條，予以追繳，上繳國庫。作案工具魯Ｒ×××××面包車一輛、魯Ｒ×××××面包車一輛予以沒收，由扣押機關上繳國庫。
二審請求情況
宣判后，被告人李某1上訴稱，1、上訴人與呂某2只交易了一次1150條泰山紅將軍香煙，沒賣過香煙給呂某2。在公安機關的供述系辦案人員刑訊逼供取得；2、上訴人與楊某4進行過二次交易，非公訴機關認為的多次。603條軟包哈德門香煙來自東明縣煙草局。上訴人店里的煙草許可證是父親的，是有效的。3、上訴人非法經營的數(shù)額應為與包某3、孟某之間交易的242812.6元，其中交易了131條中華牌香煙（硬盒86條、軟盒35條）金額應為53312.6元。4、在家中被查扣及與楊某4交易的400條紅將軍屬犯罪未遂不應計算在內。被查扣香煙均系國家正規(guī)煙草，已上繳過稅，原判不應判處沒收。
上訴人李某1辯護人提出如下辯護意見：1、李某1父親名下的煙草專賣零售許可證，實際使用人是李某1夫妻，是李某1與東明縣煙草部門打交道、進香煙，不屬于無證經營，根據最高人民法院有關批復精神，李某1跨地區(qū)買賣煙草的行為不構成非法經營罪，不應追究其刑事責任，且無法律規(guī)定借用他人煙草專賣零售許可證的行為可以入刑。2、同理，呂某2也不屬于非法經營，二人之間的交易不屬于非法經營。3、一審時，李某1多次辯稱受到刑訊逼供，原判沒有進行非法證據排除，程序違法。
上訴人呂某2提出如下上訴理由：1、原判認定上訴人與李某1之間多次交易的行為證據不足。實際上李某1向自己購買了900多條泰山紅將軍；上訴人從李某1處購買210條紅旗渠；上訴人在偵查階段的供述系辦案人員誘供、變相體罰所得。2、原判計算涉案香煙價值過高，依據不足，應予撤銷。3、2015年年底上訴人在河南衛(wèi)輝縣有自己名下的煙草專賣零售許可證，在延津縣還有妻子王某名下的煙草專賣零售許可證，上訴人交易煙草的行為屬于合法持證經營，不屬于無證經營。4、上訴人的行為沒有明顯導致市場秩序嚴重混亂，社會危害較小、影響和后果較輕，沒有再犯罪危險，原判量刑重，應改判非監(jiān)禁刑。
上訴人呂某2辯護人除提出與上訴人呂某2相同的辯護意見外，另提出：1、依照《最高法、最高檢關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，上訴人呂某2經營數(shù)額應為248710元，不屬于情節(jié)特別嚴重。原判認定經營數(shù)額錯誤。2、呂某2家庭經營煙酒副食超市，煙草零售許可證登記在妻子王某名下，其經手經營煙草的行為在超市，是合法的煙草銷售主體，不應構成非法經營罪。3、2015年年底前呂某2有煙草零售許可證，在此之前的煙草經營行為屬于合法持證經營，不應計入犯罪數(shù)額。4、呂某2歸案后，認罪態(tài)度好，認罪伏法，愿意繳納罰金，危害性較小，可以宣告緩刑。
本院查明
經二審審理查明，（一）2015年11月17日，被告人楊某4未經煙草專賣行政管理部門許可，從山東省東明縣非法運輸香煙到河南省濮陽縣予以販賣，當行至河南省濮陽縣渠村鄉(xiāng)青莊路時，被河南省濮陽縣煙草專賣局工作人員當場抓獲，查獲卷煙雄獅（紅硬）300條、哈德門（精品）800條，非法經營數(shù)額39114元。
上述事實，有經原審庭審舉證、質證，原審法院予以確認的下列證據證實：
1、書證
(1)東明縣煙草局2016年6月8日證明，證實被告人楊某4未取得煙草專賣零售許可證、煙草專賣品準運證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。
(2)濮陽縣煙草專賣局濮縣煙移[2015]第5號案件移送函，證明濮陽縣公安局將楊某4無煙草專賣品準運證運輸煙草專賣品一案，移送東明縣公安局調查處理。
2、物證卷煙照片，證明濮陽縣煙草專賣局當場查獲被告人楊某4非法運輸香煙的情況。
3、濮陽縣煙草專賣局檢查（勘驗）筆錄，證明2015年11月17日濮陽縣煙草專賣局執(zhí)法人員在濮陽縣渠村鄉(xiāng)青莊路，現(xiàn)場查獲被告人楊某4非法運輸香煙的事實，并對涉案卷煙雄獅（紅硬）300條，哈德門（精品）800條先行登記保存。
4、證人證言
(1)證人閆某證言，證明2015年11月17日7時許，妻子楊某4讓跟她去送貨，在濮陽縣高村浮橋附近被煙草局工作人員查獲，被查后才知道送的是煙。
(2)證人丁某證言，證明告訴過楊某4濮陽縣有人要煙的消息，讓楊某4自己與那人聯(lián)系，否認自己賣給過楊某4香煙。
5、被告人楊某4供述和辯解，證明2015年11月17日楊某4提前將卷煙雄獅（紅硬）300條，哈德門（精品）800條裝上車后，和其丈夫前往濮陽送煙。到濮陽縣浮橋附近大堤準備和買煙人交易的時候，被濮陽縣煙草專賣局工作人員查獲。同時證實自己沒有煙草零售許可證、批發(fā)許可證、運輸許可證。
(二)2016年4月份，未經煙草專賣行政管理部門許可，被告人李某1以24元每條的價格將603條哈德門（軟）卷煙送至被告人楊某4夢蝶莊園79號車庫。2016年5月9日，在東明縣西關商貿城南段路上，被告人李某1以59元每條的價格向被告人楊某4出售400條泰山（紅將軍）卷煙，交易過程中被執(zhí)法人員抓獲，涉案400條泰山(紅將軍)卷煙被查扣。
2016年5月9日公安機關在被告人楊某4處被查獲卷煙972條，其中南京紅杉樹（紫樹）75條、哈德門（軟）603條、哈德門（精品）257條，雄獅（紅）37條。
同日，公安機關在被告人李某1家查獲卷煙707條零9盒，其中泰山（宏圖）10條，鉆石（軟紅）27條，長白山（紅）5條，紅旗渠（銀河之光）22條零9盒、泰山（紅將軍）625條，黃果樹（軟）17條，南京（綠）1條。
上述事實，有經原審庭審舉證、質證，原審法院予以確認的下列證據證實：
1、書證
(1)東明縣煙草專賣局東煙移[2016]第0096號案件移送函，證明東明縣煙草專賣局于2016年5月9日查獲的案件涉嫌構成犯罪，依據相關規(guī)定將該案移送東明縣公安局調查處理。
(2)山東省煙草專賣局文件魯煙計[6]號及東明縣煙草專賣局卷煙價格證明，證實涉案卷煙品名指導零售價（元/條）分別為：紅旗渠(銀河之光)55元、鉆石(軟紅)55元、長白山(紅)80元、泰山(宏圖)110元、南京(綠)55元、黃果樹(軟)25元、南京(紫樹)80元、哈德門(精品)45元、雄獅(紅)25元。
(3)東明縣煙草專賣局證明，證實被告人李某1未取得煙草專賣零售許可證、煙草專賣品準運證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證。
2、辨認筆錄，證實被告人李某1辨認出購買其香煙的楊某4。被告人楊某4辨認出賣給其香煙的李某1。
3、搜查筆錄、扣押物品清單，證實(1)2016年5月9日在東明縣夢蝶莊園小區(qū)楊某4車庫內搜查出卷煙哈德門（精品）247條、哈德門（軟）593條、雄獅(硬盒紅)37條；在被告人楊某4東明縣商貿城居住的房屋儲藏室內搜查出卷煙哈德門(軟)10條、南京紅彬樹75條、精品哈德門10條。交易現(xiàn)場扣押泰山紅將軍400條。(2)2016年5月9日在東明縣沙窩鄉(xiāng)王寨行政村王寨村311號被告人李某1家中，搜查出卷煙泰山(宏圖)10條、鉆石(紅)27條、長白山5條、紅旗渠(銀河之光)22條零9盒、泰山紅將軍50條、黃果樹17條、南京1條；在其鄰居劉春蘭家中搜查出李某1泰山紅將軍575條?？垩豪钅?面包車魯Ｒ×××××一輛。
4、被告人供述和辯解
(1)被告人李某1供述，證明2016年4月份，楊某4要軟哈德門，李某1給她送到夢蝶莊園小區(qū)地下車庫，有600條左右。5月9日李某1用其魯Ｒ×××××面包車將400條泰山紅將軍運到皇軍營商貿城南地小路上和楊某4交易，李某1將煙裝到楊某4三輪車上時被執(zhí)法機關工作人員抓獲。當日下午公安機關帶李某1從其家中搜查出卷煙泰山宏圖10條、黃果樹（軟）17條、南京（綠）1條、長白山5條、紅鉆石（軟）27條、紅旗渠（銀河之光）22條零9盒、泰山紅將軍625條。同時證實李某1賣給楊某4泰山紅將軍59元一條、軟哈德門24.5元一條。
(2)被告人楊某4供述，證實2016年4月份，李某1開著一輛銀白色面包車以24元一條的價格將603條軟哈德門送至楊某4夢蝶莊園79號地下車庫。5月9日楊某4向李某1購買400條泰山紅將軍，在商貿城南頭路邊，李某1將400條泰山紅將軍往楊某4電動三輪車上裝完，楊某4沒來得及付錢就被抓住。當日下午公安機關在夢蝶莊園小區(qū)79號地下車庫，扣押卷煙軟哈德門593條、精品哈德門247條、紅雄獅37條、當晚在東明縣綜合商貿城楊某4房屋內，扣押卷煙軟哈德門10條、精品哈德門10條、南京紅杉樹75條。同時證實楊某4沒有煙草專賣零售許可證。
(三)2015年年底至2016年5月間，未經煙草專賣行政管理部門許可，被告人李某1以58.5元每條的價格三次向被告人呂某2購買泰山紅將軍卷煙3150條；被告人呂某2五次向被告人李某1購買卷煙，其中以45元每條的價格購買紅旗渠（銀河之光）
1055條，以848元每條的價格購買白沙牌（和天下）15條，黃鶴樓牌（1916）5條，共計1075條。
上述事實，有經原審庭審舉證、質證，原審法院予以確認的下列證據證實：
1、書證
(1)煙草專賣零售許可證，證明①經營者系李某1之父李某，經營場所沙窩鎮(zhèn)楊寨行政村代寨村中間路南，許可范圍在本店內零售卷煙、雪茄煙。②經營者系呂某2之妻王某，經營場所河南省延津縣胙城鄉(xiāng)小堤村，許可范圍卷煙、雪茄煙。
(2)個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，①證明東明縣沙窩鎮(zhèn)美家樂購物中心，個體工商戶，經營場所東明縣沙窩鎮(zhèn)代寨村，經營者蔡某1。②經營者王某，個人經營，河南省延津縣胙城鄉(xiāng)小堤村，經營范圍煙酒、預包裝食品零售。
(3)河南省衛(wèi)輝市煙草專賣局證明，證實被告人呂某2，河南省延津縣胙城鄉(xiāng)小堤村人，其在2012年1月5日在衛(wèi)輝煙草專賣局申請辦理煙草專賣零售許可證，有效期至2015年12月31日。從2016年1月1日至今未辦理煙草專賣零售許可證。
2、辨認筆錄，證明被告人李某1辨認出賣給其香煙的呂某2；被告人呂某2辨認出賣給其香煙的李某1；被告人呂某2辨認出賣給其香煙的邊某。
3、證人證言
(1)證人蔡某1證言，證明李某1沒有煙草經營許可證，李某1父親有煙草零售許可證。這一次的400條泰山紅將軍是李某1從新鄉(xiāng)那邊拉來的。2016年5月9日煙草局工作人員到店里查煙，蔡某1避開煙草局工作人員回到王寨老家將煙往鄰居劉某堂屋搬運，沒有搬完公安人員就趕到了。
(2)證人劉某證言，證明鄰居蔡某1曾將香煙放其堂屋，沒過多久，公安人員就將該煙拿走了。
(3)證人邊某證言，證明呂某2家是延津縣的，于2011年至2012年期間在衛(wèi)輝市辦理了煙草零售許可證，經營地點在衛(wèi)輝市君湘府飯店西邊路南，到期后被注銷。在明知呂某2沒有煙草零售許可證的情況下，為了完成公司任務，以其他人的許可證號多次賣給呂某2香煙，讓他賣到外地。
(4)證人李某證言，證明李某1夫婦所經營的超市原來是李某的，現(xiàn)在由李某1夫妻兩個經營，他們也經營煙草，用的是李某原來辦的煙草零售許可證。
(5)證人蔡某2證言，證明2015年年底蔡某2和李某1一起去新鄉(xiāng)下面的一個村里，李某1在一家住戶處買了25包左右紅將軍香煙，具體多少條不清楚。
(6)證人王某證言，證明王某與呂某2是夫妻關系，二人經營小賣鋪，地點是延津縣胙城鄉(xiāng)小堤村家里堂屋，名稱是宋河糧液（小堤煙酒副食），營業(yè)執(zhí)照及煙草零售許可證上登記的都是王某的名字。呂某2在延津縣煙草局進煙，不知道其是否在延津縣煙草分公司以外的地方進煙。
(7)證人呂某證言，證明呂某是呂某2的父親，家里經營小堤煙酒副食門市，營業(yè)執(zhí)照、煙草零售許可證登記的都是王某的名字，家中香煙都是從延津縣煙草局進的。不清楚呂某2是否從外地進煙、是否往外地買賣香煙。
4、被告人供述和辯解
(1)被告人李某1供述，證明2015年年底，李某1開車在河南省延津縣呂某2村附近以58.5元一條的價格購買呂某2泰山紅將軍香煙1000條左右；2016年4月份，李某1開面包車去呂某2村附近向呂某2購買1000條左右泰山紅將軍；5月7日在同一地點向呂某2購買1200條左右泰山紅將軍。去呂某2處拉香煙時，李某1兩次帶著紅旗渠、一次帶著12條白沙和天下牌香煙賣給呂某2，白沙和天下按每條800多元。呂某2還到李某1家里拉了兩次紅旗渠。記不清具體每一次有多少條，一共賣給呂某2
1000條紅旗渠香煙。并證明和妻子蔡某1所經營的超市原來是父親李某的，仍使用李某的煙草許可證。其非法買賣香煙的錢不走超市賬目。
(2)被告人呂某2供述，證明2015年年底，李某1開面包車到呂某2門市拉走950條泰山紅將軍，同時給呂某2帶來210條紅旗渠香煙。2016年3、4月份，李某1開面包車和一30多歲的男子到呂某2門市拉1000條泰山紅將軍，同時給呂某2帶來350條紅旗渠。5月份，李某1自己從呂某2門市拉走1200條泰山紅將軍，同時給呂某2帶來15條白沙和天下及5條黃鶴樓1916硬盒香煙。2015年年底呂某2開面包車在李某1家里拉走175條紅旗渠；2016年春節(jié)前，從李某1處拉走320條紅旗渠。泰山紅將軍每條58.5元；紅旗渠每條45元；白沙和天下、黃鶴樓均按每條848元。賣給李某1的泰山紅將軍一部分是以王某煙草專賣零售許可證名義從延津縣當?shù)責煵菥诌M的，一部分是從衛(wèi)輝市煙草公司購買的，一部分是從延津縣和衛(wèi)輝縣個人門市收來的。呂某2家的門市上有妻子王某的煙草專賣零售許可證，其沒用過門市名義對外銷售香煙，自己掏錢進煙，所賣香煙的錢也是自己留著，不走超市賬。
(四)2016年4至5月期間，未經煙草專賣行政管理部門許可，被告人李某1兩次到江蘇省泰州市智堡村十組被告人包某3家購買卷煙，其中以70.5元每條的價格購買南京紅杉樹（紫樹）1050條、以36元每條的價格購買哈德門（精品）875條、以17.5元每條的價格購買雄獅（紅）75條，共計2000條。
2016年4月，在被告人包某3的介紹、幫助下，被告人李某1向江蘇省泰州市海陵區(qū)北蔡園小區(qū)的孟某購買卷煙，其中以70.5元每條的價格購買南京紅杉樹（紫樹）550條、以36元每條的價格購買哈德門（精品）200條、以17.5元每條的價格購買雄獅（紅）450條，共計1200條。
同時，被告人李某1將隨身攜帶的中華牌卷煙151條（其中硬盒116條、軟盒35條）賣于孟某，非法經營數(shù)額64670.6元。
2016年5月23日，公安機關在江蘇省泰州市智堡村十組被告人包某3住所查獲卷煙1289條，其中紅梅（軟順）458條、雄獅（紅）185條、哈德門（精品）460條、泰山（紅將軍）186條，非法經營數(shù)額43445.7元。
上述事實，有經原審庭審舉證、質證，原審法院予以確認的下列證據證實：
1、書證
(1)煙草專賣零售許可證，證明王光禎有煙草專賣零售許可證；孟某有煙草專賣零售許可證。
(2)泰州市煙草專賣局證明，證實孟某領取了煙草專賣許可證，被告人包某3未領取煙草專賣零售許可證。
(3)江蘇省煙草公司泰州市公司說明，證實涉案卷煙批發(fā)價格：中華(軟紅)583元，中華(硬紅)381.6元，紅梅(軟順)23.85元，雄獅(硬紅)19.08元，泰山(硬紅將軍)61.5元，哈德門(硬精品)38.16元。
2、搜查筆錄、扣押物品清單，證明2016年5月23日在江蘇省泰州市智堡村十組包某3家中搜查出紅梅牌(軟順)458條、哈德門牌（精品）440條、泰山牌紅將軍硬186條、雄獅牌(硬紅)185條并予以扣押的事實。
3、辨認筆錄，證明被告人包某3辨認出收買其香煙的李某1；被告人包某3辨認出賣給被告人李某1香煙的孟某。
4、山東省煙草質量監(jiān)督檢測站鑒別檢驗報告，證明本案所涉卷煙經抽樣檢驗為真品。
5、證人證言
(1)證人孟某證言，證明2016年4月份，包某3帶兩個山東的男的到孟某住的地方讓幫忙將中華煙賣掉，孟某向他們要了兩箱中華煙（軟盒、硬盒都有），大約四、五十條。山東人從孟某處以36元每條的價格購買300多條哈德門。
(2)證人崔某證言，證明跟隨李某1去過泰州三次，每次去都是開著崔某的滬Ｃ×××××白色三廂福特斯轎車。第二次是2016年4月份，老包將其和李某1帶到另一老頭家里，李某1將大約一百多條中華煙全部賣給該老頭，后又從這個老頭手里買了紅杉樹、哈德門、雄獅等品牌的香煙。第三次是4、5月份，和李某1到老包住的地方拉了哈德門、紅杉樹等品牌的香煙。
(3)證人蔡某2證言，證明2016年3月份左右，和李某1開著一輛上海牌照的白色福特轎車去江蘇，到后，李某1和一接他們的年齡大的老頭走了，回來后其見到轎車里裝的全是煙，有幾個品牌的。
5、被告人供述和辯解
(1)被告人李某1供述，證明其去泰州拉了三次貨，都是開崔某的滬C開頭的白色三廂福特轎車去的。一次是和蔡某2在包某3處裝了600條紅杉樹、575條哈德門；一次是和崔某在包某3聯(lián)系好的他朋友那拉的，有550條紅杉樹、200條哈德門、450條雄獅。還有一次是和崔某在包某3處拉了75條雄獅、450條紅杉樹、300條哈德門。三次的價錢一樣，紅杉樹每條70.5元、哈德門每條36元、雄獅每條17.5元。去包某3朋友處拉貨的時候將車上帶的151條中華香煙（116條硬盒中華、35條軟盒中華）賣給了包某3朋友。
(2)被告人包某3供述，證明其一共賣給李某1三次香煙。第一次是2016年4月份，賣給他600多條紅杉樹、500多條哈德門；第二次也是4月份，其沒有貨，將朋友孟某介紹給李某1，李某1從孟某處買了1200條左右，有紅杉樹、哈德門。第三次是5月初，其賣給李某1400多條紅杉樹、300多條哈德門、75條雄獅。價格是紅杉樹70.5元每條、哈德門36元每條、雄獅17.5元每條。李某1每次都是開著一輛白色上海牌照的轎車兩個人來，第二次和第三次跟來的是同一個人。并證實其本人沒有煙草專賣零售許可證，十幾年前承包過一間小賣鋪，法人是王光楨，將煙草專賣零售許可證一同給其，該煙草許可證的經營地點是泰州市海陵區(qū)示范附小內，其日常買賣香煙都是在泰州市東風路智堡村十組。被東明縣公安局扣押哈德門、雄獅、紅將軍、紅梅品牌香煙共1200條左右。
本案還有經原審庭審舉證、質證，原審法院予以確認的下列證據證實：
戶籍證明，證實被告人李某1出生日期1978年8月4日、被告人楊某4出生日期1979年7月2日、被告人包某3出生日期1956年9月13日、被告人呂某2出生日期1981年1月6日，四被告人均已達刑事責任年齡，具有刑事責任能力。
綜上，被告人李某1非法經營數(shù)額493264.6元；被告人呂某2非法經營數(shù)額248710元；被告人包某3非法經營數(shù)額
204133.2元；被告人楊某4非法經營數(shù)額95676元。
關于上訴人李某1提出其與呂某2只交易了一次1150條泰山紅將軍香煙，沒賣過香煙給呂某2。在公安機關的供述系辦案人員刑訊逼供取得的上訴理由、上訴人李某1辯護人提出李某1在一審提出遭受刑訊逼供，原判未予非法證據排除，程序違法的辯護意見、上訴人呂某2及其辯護人提出呂某2向李某1出售過900多條泰山紅將軍、從李某1處購買210條紅旗渠，在偵查階段的供述系辦案人員誘供、變相體罰所得的上訴理由及辯護意見，經查，2015年年底至2016年5月間，上訴人李某1三次前往上訴人呂某2處購買泰山紅將軍卷煙共計3150條，并將攜帶的紅旗渠（銀河之光）、白沙（和天下）、黃鶴樓（1916）卷煙賣于上訴人呂某2；上訴人呂某2分別于2015年年底、2016年春節(jié)前兩次前往上訴人李某1處購買紅旗渠（銀河之光）卷煙。呂某2共計從李某1處購買紅旗渠（銀河之光）卷煙1055條、白沙（和天下）15條、黃鶴樓（1916）5條。上訴人呂某2在偵查機關、一審庭審期間供述穩(wěn)定，內容前后一致，在涉案泰山紅將軍卷煙的來源、數(shù)量及去向上相互對應，能夠作為認定本案事實的證據。上訴人李某1在偵查機關的供述與呂某2所供內容相互印證，足以認定。故上訴人李某1提出曾遭受刑訊逼供及上訴人呂某2提出被誘供、變相體罰的上訴理由不能成立，對李某1辯護人提出原判程序違法及呂某2辯護人的辯護意見均不予采納。
關于上訴人李某1提出其與楊某4進行過二次交易，非公訴機關認為多次的上訴理由，經查，2016年4月份，上訴人李某1將603條哈德門（軟）卷煙送至原審被告人楊某4夢蝶莊園79號車庫，同年5月9日，李某1在東明縣西關商貿城南段路上向楊某4出售400條泰山（紅將軍）卷煙，被執(zhí)法人員當場查獲。二人進行了二次交易，原判認定李某1多次賣給楊某4卷煙不當，應予糾正。上訴人李某1提出與楊某4進行過二次交易的上訴理由成立。
關于上訴人李某1提出賣給楊某4的603條軟包哈德門來自東明縣煙草局，其店里的煙草許可證是父親的，是有效的上訴理由及其辯護人提出李某1父親名下的煙草專賣零售許可證，實際使用人是李某1夫妻，是李某1與東明縣煙草部門打交道、進香煙，不屬于無證經營，同理，呂某2也不屬于非法經營。根據最高人民法院有關批復精神，李某1跨地區(qū)買賣煙草的行為不構成非法經營罪，不應追究刑事責任，且無法律規(guī)定借用他人煙草專賣零售許可證的行為可以入刑的辯護意見，經查，煙草專賣許可證的持證人改變經營地址或者具有國家煙草專賣局規(guī)定的其他情形的，應當重新申領煙草專賣許可證；所持有的煙草專賣許可證其他登記事項發(fā)生改變的，應當及時變更煙草專賣許可證。任何企業(yè)或者個人不得買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉讓煙草專賣許可證。上訴人李某1家庭經營的東明縣沙窩鎮(zhèn)美家樂購物中心工商登記顯示經營者為蔡某1，李某煙草專賣零售許可證的經營者姓名為李某，實際上，東明縣沙窩鎮(zhèn)美家樂購物中心不具有經營煙草的資質，其非法經營煙草的行為與李某煙草專賣零售許可證是相互獨立的，李某1將二者混同的行為不具有法律依據。上訴人李某1提出其使用李某的煙草專賣零售許可證從事煙草經營行為是有效的上訴理由不能成立，對其辯護人的上述辯護意見不予采納。
關于上訴人李某1提出其非法經營數(shù)額應為與包某3、孟某之間交易的242812.6元，其中交易了131條中華牌香煙（硬盒86條、軟盒35條）金額應為53312.6元的上訴理由，經查，上訴人李某1不僅與原審被告人包某3、孟某之間進行非法經營煙草行為，還與上訴人呂某2、原審被告人楊某4之間有過多次非法經營行為。上述事實，有上訴人李某1、呂某2供述、原審被告人包某3、楊某4供述、證人蔡某2、崔某、孟某證言等證據予以證實，足以認定。上訴人李某1在偵查階段多次供述曾賣給孟某151條中華牌卷煙，其中硬盒116條、軟盒35條，二審期間無合理理由翻供，亦無證據證實，與審理查明的事實不符。故上訴人李某1提出其向孟某出售131條中華牌香煙、非法經營數(shù)額應為與包某3、孟某之間交易數(shù)額的上訴理由不能成立。
關于上訴人李某1提出在家中被查扣及與楊某4交易的400條紅將軍屬犯罪未遂不應計算在內。被查扣香煙均系國家正規(guī)煙草，已上繳過稅，原判不應判處沒收的上訴理由，經查，在上訴人李某1家中被查扣的卷煙及其與楊某4交易的400條泰山紅將軍卷煙經山東煙草專賣管理與控制體系信息系統(tǒng)及卷煙銷售系統(tǒng)查詢確認，均非當?shù)責煵菖l(fā)企業(yè)購進卷煙，屬外地購進卷煙。上訴人李某1非法經營行為自購買時即已經完成。涉案400條泰山紅將軍卷煙及在上訴人李某1家中查扣的625條泰山紅將軍卷煙均系李某1從呂某2處非法購買所得，該非法經營數(shù)額已經計算在從呂某2處購買的3150條泰山紅將軍卷煙之內，對該1025條卷煙原判并未計算在內。涉案上述卷煙均為上訴人李某1非法經營的贓物，原判依法予以追繳并無不當。上訴人李某1提出被查扣及與楊某4交易的400條紅將軍香煙屬犯罪未遂，均系國家正規(guī)煙草，已上繳過稅，原判不應判處沒收的上訴理由不能成立。
關于上訴人呂某2提出原判計算涉案香煙價值過高，依據不足，應予撤銷的上訴理由及其辯護人提出依照《最高法、最高檢關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，上訴人呂某2經營數(shù)額應為248710元，不屬于情節(jié)特別嚴重，原判認定經營數(shù)額錯誤的辯護意見，經查，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價格的，按照下列方法計算非法經營數(shù)額：（一）查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。根據上訴人李某1、呂某2供述，能夠查清二人所非法經營卷煙的銷售、購買價格，故原判認定上訴人呂某2非法經營數(shù)額不當，應予糾正。上訴人呂某2該項上訴理由成立，對其辯護人的該項辯護意見予以采納。
關于上訴人呂某2及其辯護人提出2015年年底上訴人在河南衛(wèi)輝縣有自己名下的煙草專賣零售許可證，在延津縣還有妻子王某名下的煙草專賣零售許可證，上訴人交易煙草的行為屬于合法持證經營，不屬于無證經營的上訴理由及辯護意見，經查，盡管上訴人呂某2于2015年年底之前在衛(wèi)輝市有自己名下的煙草專賣零售許可證，但其與上訴人李某1三次非法經營地點均在延津縣胙城鄉(xiāng)小堤村，經營地點超出許可證核準的經營范圍。上訴人呂某2家庭經營的超市有王某的煙草專賣零售許可證，但無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證卻從事批發(fā)業(yè)務；另一方面，上訴人呂某2個人非法經營煙草的行為脫離于其家庭所經營的超市，與王某名下的煙草專賣零售許可證不具有關聯(lián)性。故上訴人呂某2提出其屬于合法持證經營的上訴理由不能成立，對其辯護人的該項辯護意見不予采納。
關于上訴人呂某2及其辯護人提出上訴人社會危害較小，影響和后果較輕，原判量刑重，應改判非監(jiān)禁刑的上訴理由及辯護意見，經查，上訴人呂某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品數(shù)額達
248710元，情節(jié)嚴重。綜合上訴人呂某2犯罪的事實、性質、情節(jié)，其行為不符合判處非監(jiān)禁刑的法律規(guī)定。上訴人呂某2提出改判非監(jiān)禁刑的上訴理由不能成立，對其辯護人的該項辯護意見不予采納。
本院認為
本院認為，上訴人李某1、呂某2、原審被告人包某3、楊某4違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，非法經營煙草專賣品，其中上訴人李某1情節(jié)特別嚴重、上訴人呂某2、原審被告人包某3、楊某4情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經營罪。原判定罪準確。原判認定上訴人李某1、呂某2、原審被告人包某3、楊某4非法經營數(shù)額錯誤，應予糾正，原判綜合原審被告人包某3、楊某4犯罪的事實、性質、情節(jié)和對社會的危害程度對其量刑適當，但對上訴人李某1、呂某2量刑不當，應予糾正。偵查機關扣押原審被告人包某3哈德門（精品）卷煙460條、原審被告人楊某4哈德門（精品）卷煙257條、雄獅（紅硬）卷煙37條，原判判處追繳原審包某3哈德門（精品）卷煙440條、原審被告人楊某4哈德門（精品）卷煙1057條、雄獅（紅硬）卷煙337條不當，對查扣的上訴人李某1與原審被告人楊某4現(xiàn)場交易的400條泰山紅將軍卷煙未作處理不當，應予糾正。依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條（一）項、第七十二條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持山東省東明縣人民法院（2016）魯1728刑初333號刑事判決第一項對上訴人李某1、呂某2的定罪、附加刑部分、對原審被告人包某3、楊某4的定罪量刑部分。即被告人李某1犯非法經營罪，并處罰金人民幣180000元。被告人呂某2犯非法經營罪，并處罰金人民幣100000元。被告人包某3犯非法經營罪判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣70000元。被告人楊某4犯非法經營罪判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣30000元。
二、撤銷山東省東明縣人民法院（2016）魯1728刑初333號刑事判決第一項對上訴人李某1、呂某2的主刑部分、第二項，即對被告人李某1判處有期徒刑六年；對被告人呂某2判處有期徒刑五年。被告人李某1非法經營的涉案卷煙泰山牌(宏圖)10條、鉆石牌(紅)27條、長白山牌5條、紅旗渠牌(銀河之光)22條9盒、泰山牌(紅將軍)625條、黃果樹牌17條、南京牌1條；被告人包某3非法經營的涉案卷煙紅梅牌(軟順)458條、哈德門牌(精品)440條、泰山牌(紅將軍)186條、雄獅牌(硬紅)185條；被告人楊某4非法經營的涉案卷煙哈德門牌(精品)1057條、哈德門牌(軟)603條、雄獅牌(紅硬)337條、紅杉樹牌75條，予以追繳，上繳國庫。作案工具魯Ｒ×××××面包車一輛、魯Ｒ×××××面包車一輛予以沒收，由扣押機關上繳國庫。
三、對上訴人（原審被告人）李某1判處有期徒刑五年六個月；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2021年11月8日止。）
對上訴人（原審被告人）呂某2判處有期徒刑四年六個月。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2021年1月4日止。）
四、對上訴人李某1非法經營的涉案卷煙泰山(宏圖)10條、鉆石(紅)27條、長白山5條、紅旗渠(銀河之光)22條9盒、泰山(紅將軍)625條、黃果樹17條、南京（綠）1條；原審被告人包某3非法經營的涉案卷煙紅梅(軟順)458條、哈德門(精品)460條、泰山(紅將軍)186條、雄獅(硬紅)185條；原審被告人楊某4非法經營的涉案卷煙哈德門(精品)257條、哈德門(軟)603條、雄獅(紅硬)37條、南京紅杉樹75條、泰山紅將軍400條、作案工具魯Ｒ×××××面包車一輛、魯Ｒ×××××面包車一輛依法予以沒收，由扣押機關上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長王力爭
代理審判員張浩
代理審判員孟久皓
裁判日期
二〇一七年四月一日
書記員
書記員王然
