審理法院：麗水市中級(jí)人民法院
案 號(hào)：（2018）浙11刑終109號(hào)
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-06-26
審理經(jīng)過(guò)
云和縣人民法院審理云和縣人民檢察院指控原審被告人殷某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，于2018年4月4日作出（2017）浙1125刑初135號(hào)刑事判決。原審被告人殷某1不服，提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。麗水市人民檢察院指派檢察員梁某出庭履行職務(wù)。被告人殷某1及其辯護(hù)人汪俊青到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原判認(rèn)定：2017年5月至同年10月底，被告人殷某1在未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，在其租住的青田縣甌南街道山水嘉苑xx室，以轉(zhuǎn)售謀利為目的，通過(guò)微信（微信號(hào)×××,昵稱“啟盛酒店用品”）向張某、黃某及微信昵稱為“皮少”“粽子（高興）”的上家購(gòu)買危險(xiǎn)化學(xué)品一氧化二氮（俗稱“笑氣”）共計(jì)13000余盒（10支/盒），平均購(gòu)入價(jià)格約為人民幣20元/盒，利用微信支付、支付寶轉(zhuǎn)賬、銀行卡轉(zhuǎn)賬等方式支付貨款。購(gòu)入一氧化二氮后，殷某1將其存放于租住房?jī)?nèi)，并通過(guò)另一個(gè)微信號(hào)（微信號(hào)×××，昵稱“笑氣廠家”）在其朋友圈發(fā)送廣告進(jìn)行宣傳推銷，利用該微信號(hào)和淘寶店鋪（店鋪名“愛傻笑的傻子運(yùn)氣好”）聯(lián)系買家、收取貨款，通過(guò)快遞將一氧化二氮寄送至全國(guó)各地買家（其中一名買家為林某，云和人，未滿十八周歲，另案處理）手中。至案發(fā)，殷某1已出售一氧化二氮12000余盒，最低售價(jià)為人民幣24元/盒，銷售額人民幣30余萬(wàn)元，扣除物流費(fèi)、快遞費(fèi)等支出后，賺取差價(jià)共計(jì)人民幣3萬(wàn)余元。
2017年10月28日，云和縣公安局民警依法對(duì)殷某1的租住房進(jìn)行搜查時(shí)當(dāng)場(chǎng)將其抓獲，并查獲了不同顏色紙盒包裝的一氧化二氮828盒（10支/盒）、散裝一氧化二氮7支，以及氣球、奶油槍開瓶器、奶油槍、空紙盒、手機(jī)等涉案物品，上述物品均扣押在案。
原判據(jù)以認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：被告人殷某1的供述與辯解，證人林某、涂某、陳某、王某1、王某2、葉某1、項(xiàng)某1、項(xiàng)某2、葉某2、葉某3、羅某、游某、鄭某、毛某、朱某1的證言，手機(jī)2部、電子證據(jù)檢查筆錄、檢查及搜查照片、證據(jù)保全決定書及證據(jù)保全清單、接受證據(jù)清單、發(fā)還清單，鑒定事項(xiàng)確認(rèn)書、浙江省公安司法鑒定中心檢驗(yàn)報(bào)告、情況說(shuō)明，扣押決定書及扣押清單、搜查筆錄、檢查筆錄，協(xié)助查詢財(cái)產(chǎn)通知書、光盤說(shuō)明及殷某1的農(nóng)業(yè)銀行交易明細(xì)等；另有戶籍信息證實(shí)被告人及相關(guān)證人的身份情況，歸案經(jīng)過(guò)證實(shí)被告人殷某1的歸案情況。
一審法院認(rèn)為
原審根據(jù)上述事實(shí)并依照相關(guān)法律規(guī)定，作出如下判決：一、被告人殷某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣50000元；二、扣押在案的黑色iPhone6手機(jī)1部、白色錘子手機(jī)1部予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。公安機(jī)關(guān)扣押的黑色電腦主機(jī)2臺(tái)、一氧化二氮828盒、氣球1袋、奶油槍開瓶器41個(gè)、散裝一氧化二氮7支、快遞件8件、奶油槍1支、已使用空紙盒3680只、未使用空紙盒3箱、未使用散裝空盒1袋予以沒收；三、被告人殷某1的違法所得人民幣30000元予以繼續(xù)追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
二審請(qǐng)求情況
上訴人殷某1的上訴理由：1.其犯罪情節(jié)較輕、社會(huì)危害性較小，有坦白情節(jié)、當(dāng)庭認(rèn)罪、主動(dòng)退贓，可以減輕處罰；2.其有公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，有注冊(cè)商標(biāo)，銷售的產(chǎn)品包裝上印的是注冊(cè)的商標(biāo)，以公司名義進(jìn)貨，銷售中以公司名義開具收據(jù)，本案是單位犯罪，應(yīng)以單位犯罪標(biāo)準(zhǔn)量刑。請(qǐng)求改判對(duì)其減輕量刑并適用緩刑。
二審答辯情況
辯護(hù)人的辯護(hù)意見：1.原判適用法律錯(cuò)誤。一氧化二氮不屬于專營(yíng)、專賣物品，雖然列入《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》，但只是普通危化品，又不屬于藥品，且國(guó)家衛(wèi)計(jì)委還將其列入食品添加劑的一種，故一氧化二氮也不屬于“限制自由買賣物品”，也無(wú)相關(guān)法律或司法解釋規(guī)定無(wú)證經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)化學(xué)品構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，本案認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪依據(jù)不足，《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》屬行政法規(guī)，不能以該條例第七十七條第三款的規(guī)定作為定罪依據(jù)；本案即使以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，也應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示，原判適用該法條的第一項(xiàng)規(guī)定，適用法律錯(cuò)誤，違反刑法罪刑法定原則和謙抑性原則。2.本案即使定罪，也應(yīng)以單位犯罪論處。殷某1于2012年與他人成立注冊(cè)了“青田啟盛酒店用品限公司”，后因效益不佳僅剩殷某1一人維系公司，公司有獨(dú)立的辦公地點(diǎn)，殷某1還為公司申請(qǐng)注冊(cè)了一氧化二氮化學(xué)式“n2o”商標(biāo)。本案殷某1的經(jīng)營(yíng)行為是以該公司的名義進(jìn)行，經(jīng)營(yíng)所得多用于公司進(jìn)貨發(fā)貨，應(yīng)認(rèn)定為公司行為，即使構(gòu)成犯罪，也應(yīng)按單位犯非法經(jīng)營(yíng)罪論處。本案的犯罪數(shù)額未達(dá)到單位犯罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，可以免予刑事處罰。3.即使構(gòu)成犯罪，殷某1主觀惡性小，不知經(jīng)營(yíng)一氧化二氮需要許可證，相關(guān)部門的行政不作為也一定程度上誤導(dǎo)民眾以為可以自由經(jīng)營(yíng)；殷某1在網(wǎng)絡(luò)銷售中無(wú)法得知購(gòu)買方有未成年人，且有坦白情節(jié)，積極退贓，系初犯偶犯，可以從輕處罰；一氧化二氮的危害性小于民眾通常認(rèn)知的其他危險(xiǎn)化學(xué)品，事實(shí)上，本案也沒有造成嚴(yán)重后果，社會(huì)危害性?。痪C合上述量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)對(duì)殷某1適用緩刑，原判量刑畸重。本案認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪依據(jù)不足，即使定罪，請(qǐng)求以單位犯罪定罪量刑。
麗水市人民檢察院的檢察意見：1.本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確。專營(yíng)、專賣物品主要由各行政法規(guī)規(guī)范，特許經(jīng)營(yíng)物品屬于專營(yíng)專賣物品，一氧化二氮屬于危險(xiǎn)化學(xué)品，國(guó)家對(duì)危險(xiǎn)化學(xué)品實(shí)行許可制度，殷某1未經(jīng)許可非法經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)化學(xué)品，銷售額在五萬(wàn)元以上，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。2.原判適用法律正確，量刑適當(dāng)。單位犯罪除以單位名義實(shí)施、代表單位意志外，最關(guān)鍵的是收益歸單位所有。被告人殷某1的“笑氣廠家”微信號(hào)專門用于銷售“笑氣”（一氧化二氮）所收取的錢款均系銷售“笑氣”所得，該錢款轉(zhuǎn)到“啟盛酒店用品”微信號(hào)外，還轉(zhuǎn)到其妻“L樂”微信號(hào)用于生活支出，其銷售“笑氣”的微信、淘寶店鋪均使用個(gè)人名義申請(qǐng)，其應(yīng)買家要求發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照照片、開具發(fā)票僅為了方便促成交易，故本案不屬于單位犯罪。原判對(duì)被告人殷某1構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪量刑適當(dāng)。3.被告人殷某1主觀上是否知道經(jīng)營(yíng)一氧化二氮需要經(jīng)營(yíng)許可不影響本案的定罪。一氧化二氮于2015年列入《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》并向社會(huì)公布，一氧化二氮可以作為食品添加劑使用并不代表可以未經(jīng)許可擅自經(jīng)營(yíng)，被告人殷某1經(jīng)營(yíng)量大，不符合食品加工需要的合理量。在案證據(jù)證實(shí)被告人殷某1對(duì)買家購(gòu)買“笑氣”用于吸食及吸食“笑氣”的危害后果有認(rèn)知。被告人殷某1無(wú)證經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)化學(xué)品一氧化二氮，并在微信上上傳視頻進(jìn)行宣傳，教買家如何吸食，且在明知吸食一氧化二氮的危害后果后仍然大量銷售，主觀惡性和社會(huì)危害性極大，不符合緩刑的適用條件。建議駁回上訴，維持原判。
本院查明
二審查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的一致。原審在判決中列明的經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，具有合法性、客觀性及關(guān)聯(lián)性，二審仍作為定案依據(jù)予以確認(rèn)。
一審宣判后，被告人殷某1主動(dòng)退繳人民幣80000元。
另查明，原判對(duì)證人朱某1證言的內(nèi)容表述有誤，本院予以糾正。
本院認(rèn)為
二審審理中，辯護(hù)人提交了以下證據(jù)：1.青田啟盛酒店用品限公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照；2.標(biāo)注銷售方為青田啟盛酒店用品限公司的發(fā)票；3.加蓋青田啟盛酒店用品限公司印章的空白收款收據(jù)、淘寶交易截圖、旺旺聊天記錄；4.商標(biāo)注冊(cè)服務(wù)合同、中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)標(biāo)查詢結(jié)果；5.淘寶搜索“奶油氣彈”結(jié)果截圖；6.國(guó)家衛(wèi)計(jì)委2015年第1號(hào)公告等。經(jīng)庭審舉證質(zhì)證，本院認(rèn)為，上述證據(jù)不足以證實(shí)本案行為系單位行為，一氧化二氮有食品添加劑的用途不能否定一氧化二氮屬于危險(xiǎn)化學(xué)品的屬性，故上述證據(jù)與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。
關(guān)于上訴理由和辯護(hù)意見，經(jīng)查：1.在案的被告人供述、證人證言、電子證據(jù)檢查記錄、搜查筆錄及照片、扣押在案的物品、銀行交易記錄等證據(jù)相互印證證實(shí)，被告人殷某1日常生活居住于青田縣甌南街道山水嘉苑xx室，殷某1知道有買家吸食一氧化二氮需求，專門用個(gè)人手機(jī)號(hào)注冊(cè)“笑氣廠家”微信號(hào)用于聯(lián)系銷售一氧化二氮事宜，使用專門銷售一氧化二氮的個(gè)人淘寶店和微信號(hào)推銷、銷售一氧化二氮，并在送貨時(shí)配送吸食一氧化二氮的配套工具（氣球），銷售一氧化二氮的所得最終均由殷某1的個(gè)人處分。根據(jù)前述情節(jié)足以認(rèn)定本案經(jīng)營(yíng)一氧化二氮的行為系殷某1的個(gè)人行為，在殷某1用個(gè)人微信號(hào)和淘寶店經(jīng)營(yíng)銷售一氧化二氮的行為中，殷某1應(yīng)部分買家要求開具發(fā)票時(shí)使用青田啟盛酒店用品限公司名義，但發(fā)票所對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)未由青田啟盛酒店用品限公司收入，應(yīng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。青田縣甌南街道山水嘉苑xx室作為殷某1家庭生活居住使用的同時(shí)作為青田啟盛酒店用品限公司的住所進(jìn)行工商登記、包裝上印有該公司的注冊(cè)商標(biāo)等情節(jié)，均不影響本案?jìng)€(gè)人犯罪的定性。被告人殷某1及辯護(hù)人以此為由提出本案屬單位犯罪的理由不成立，不予采納。2.《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》系國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)。一氧化二氮作為危險(xiǎn)化學(xué)品被列入《危險(xiǎn)化學(xué)品目錄》，按《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第二條、第三條規(guī)定，屬于該條例的調(diào)整范圍，條例第三十三條規(guī)定，國(guó)家對(duì)危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)實(shí)行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)危險(xiǎn)化學(xué)品。被告人殷某1違反上述國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)一氧化二氮，其行為違反《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五第一項(xiàng)的規(guī)定。辯護(hù)人就此提出的辯護(hù)意見不成立。
本院認(rèn)為，被告人殷某1違反國(guó)家規(guī)定，在未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，非法經(jīng)營(yíng)一氧化二氮，數(shù)額共計(jì)人民幣30萬(wàn)余元，違法所得人民幣3萬(wàn)余元，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人殷某1歸案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確。審判程序合法。原判根據(jù)被告人殷某1的各相關(guān)量刑情節(jié)所作的量刑適當(dāng)。鑒于被告人殷某1在一審宣判后主動(dòng)退贓，結(jié)合被告人殷某1的認(rèn)罪悔罪態(tài)度，酌情予以從輕處罰。對(duì)被告人殷某1和辯護(hù)人提出再予從輕量刑的意見，本院予以采納。被告人殷某1明知買家購(gòu)買一氧化二氮用于吸食，仍通過(guò)微信和淘寶無(wú)證經(jīng)營(yíng)銷售一氧化二氮，在明知吸食一氧化二氮有不良后果的情況下仍繼續(xù)銷售，且案涉一氧化二氮數(shù)量大，被告人殷某1和辯護(hù)人提出殷某1犯罪情節(jié)輕、社會(huì)危害性小的上訴理由不成立，對(duì)被告人殷某1和辯護(hù)人提出適用緩刑的意見不予采納。綜上，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第六十七條第三款、第五十二條、第六十四條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、撤銷云和縣人民法院（2017）浙1125刑初135號(hào)刑事判決的第一項(xiàng)中對(duì)被告人殷某1的量刑部分，維持判決的其余部分；
二、被告人殷某1犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣50000元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年4月4日起至2019年9月19日止）。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長(zhǎng)吳建群
審判員李秀勤
審判員金建榮
裁判日期
二〇一八年六月二十六日
書記員
代書記員郭慧
