審理法院：煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民法院
案 號(hào)：（2018）魯0602刑初97號(hào)
案件類(lèi)型：刑事
案 由：非法經(jīng)營(yíng)罪
裁判日期：2018-08-20
審理經(jīng)過(guò)
山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民檢察院以煙芝檢公三刑訴[2018]56號(hào)起訴書(shū)指控被告人魏某某、趙某某、王某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2018年1月23日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民檢察院指派檢察員高冠秀出庭支持公訴，被告人魏某某及辯護(hù)人范李瑛，被告人趙某某及辯護(hù)人韓占玉，被告人王某某及辯護(hù)人陳銳均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請(qǐng)求情況
山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民檢察院指控：被告人魏某某、趙某某、王某某于2010年5月至2011年8月間，在未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，在煙臺(tái)市芝罘區(qū)某辦公室，以煙臺(tái)XX黃金投資有限公司、香港xx貴金屬投資有限公司的名義，購(gòu)買(mǎi)黃金期貨炒作交易平臺(tái)，以高額利潤(rùn)為誘餌，招攬吳某、李某3、徐某2等客戶(hù)在該平臺(tái)進(jìn)行投資，賺取客戶(hù)虧損營(yíng)利，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為500余萬(wàn)元，給客戶(hù)造成經(jīng)濟(jì)損失300余萬(wàn)元。
案發(fā)后，煙臺(tái)XX黃金投資有限公司已賠償上述客戶(hù)的經(jīng)濟(jì)損失。
在法庭審理中，公訴人提供了被害人陳述、證人證言、被告人供述等相關(guān)證據(jù)以證實(shí)起訴書(shū)中指控的犯罪事實(shí)。山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)人民檢察院認(rèn)為，被告人魏某某伙同被告人趙某某、王某某，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)期貨，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條（三）項(xiàng)之規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任，提請(qǐng)本院依法懲處。
一審答辯情況
被告人魏某某對(duì)起訴書(shū)指控的罪名無(wú)異議，但辯稱(chēng)該交易平臺(tái)從事的是黃金現(xiàn)貨交易。辯護(hù)人提出起訴書(shū)指控被告人魏某某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪證據(jù)不足。理由：1、起訴書(shū)認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，將黃金現(xiàn)貨交易平臺(tái)誤認(rèn)為黃金期貨交易平臺(tái)。（1）煙臺(tái)XX黃金投資公司購(gòu)買(mǎi)的是黃金現(xiàn)貨交易平臺(tái)，而不是黃金期貨交易平臺(tái)。（2）黃金期貨交易與黃金現(xiàn)貨交易是兩種完全不同的交易方式。2、起訴書(shū)適用法律錯(cuò)誤，將黃金現(xiàn)貨交易行為等同于黃金期貨交易行為。同時(shí)提出若被告人的行為構(gòu)成犯罪，具有如下從輕情節(jié)：被告人魏某某系被公安機(jī)關(guān)電話(huà)傳喚到案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首；初犯、認(rèn)罪悔罪；積極退賠；且被告人魏某某實(shí)施黃金現(xiàn)貨交易行為時(shí)，國(guó)家對(duì)黃金現(xiàn)貨交易平臺(tái)沒(méi)有禁止性規(guī)定。綜上，請(qǐng)求對(duì)其免予刑事處罰。
被告人趙某某對(duì)起訴書(shū)指控的罪名無(wú)異議，但辯稱(chēng)該交易平臺(tái)從事的是現(xiàn)貨交易，且在2011年5月就離開(kāi)了公司。辯護(hù)人提出起訴書(shū)指控被告人趙某某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪不能成立。理由：1、從形式和實(shí)質(zhì)上來(lái)看，涉案交易平臺(tái)經(jīng)營(yíng)的是黃金現(xiàn)貨而不是黃金期貨。2、涉案時(shí)間內(nèi)關(guān)于黃金現(xiàn)貨交易平臺(tái)并無(wú)法律規(guī)定需要經(jīng)過(guò)審批，不存在違反法律規(guī)定的問(wèn)題。同時(shí)提出若被告人的行為構(gòu)成犯罪，具有如下從輕情節(jié)：被告人趙某某系電話(huà)傳喚到案，如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系自首；退贓并取得客戶(hù)諒解；在共同犯罪中作用相對(duì)較??；初犯、認(rèn)罪悔罪。綜上，請(qǐng)求對(duì)其免予刑事處罰。
被告人王某某對(duì)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)及罪名均無(wú)異議。辯護(hù)人提出:公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪不能成立。理由：1、公訴機(jī)關(guān)的指控沒(méi)有法律依據(jù)。本案中指控的黃金交易并非是期貨交易，結(jié)合庭審中三被告人的供述和卷宗諸多材料證實(shí)是現(xiàn)貨交易。2、公訴機(jī)關(guān)的指控事實(shí)不清，證據(jù)不足?，F(xiàn)有的證據(jù)不能證明被告人王某某與其他人在非法經(jīng)營(yíng)上形成了共同的合意，也不能證明王某某與其他人在非法經(jīng)營(yíng)上有共同的行為。3、被告人王某某不是單位的負(fù)責(zé)人。2010年7月就已離開(kāi)公司，涉案時(shí)間只有兩個(gè)月，且未參與投資平臺(tái)的操作，情節(jié)顯著輕微。同時(shí)提出若被告人的行為構(gòu)成犯罪，具有如下從輕情節(jié)：被告人王某某接到公安機(jī)關(guān)電話(huà)傳喚后主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)配合調(diào)查，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首；全部退賠客戶(hù)損失；無(wú)前科。綜上，請(qǐng)求對(duì)其免予刑事處罰。
本院查明
經(jīng)審理查明，2010年5月至2011年8月間，被告人魏某某、趙某某、王某某在未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，在煙臺(tái)市芝罘區(qū)某辦公室，以煙臺(tái)XX黃金投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)煙臺(tái)XX公司）的名義，購(gòu)買(mǎi)虛假黃金“現(xiàn)貨”交易平臺(tái)，虛假注冊(cè)香港xx貴金屬投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)香港xx公司），以高額利潤(rùn)為誘餌，招攬吳某、李某3、徐某2等客戶(hù)在該平臺(tái)進(jìn)行黃金電子現(xiàn)貨及延期代理交易，賺取客戶(hù)虧損營(yíng)利，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額574萬(wàn)余元，給客戶(hù)造成經(jīng)濟(jì)損失320萬(wàn)余元。期間，被告人魏某某擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)平臺(tái)軟件運(yùn)行、客戶(hù)管理等工作；被告人趙某某負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)、招聘、后勤等工作；被告人王某某負(fù)責(zé)出納、后勤等工作。
2016年3月1日被告人趙某某被電話(huà)傳喚到案；同年3月4日被告人魏某某被電話(huà)傳喚到案；同年3月7日被告人王某某被電話(huà)傳喚到案。
案發(fā)后，被告人魏某某退贓9.5萬(wàn)元、趙某某退贓12萬(wàn)元、王某某退贓22萬(wàn)元。煙臺(tái)XX公司退賠了上述三客戶(hù)的經(jīng)濟(jì)損失。
上述事實(shí)，有控、辯雙方提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證明：
1、被告人供述和辯解
（1）被告人魏某某的供述證實(shí)，2009年8月，其應(yīng)聘到煙臺(tái)XX公司任市場(chǎng)部經(jīng)理，負(fù)責(zé)交易軟件技術(shù)、市場(chǎng)開(kāi)發(fā)、客戶(hù)管理等工作。孫某某是公司負(fù)責(zé)人，趙某某負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)、招聘、后勤，王某某負(fù)責(zé)出納。2010年6月左右，因政策變化該公司不能代理山東xx冶煉股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)山東xx公司）在上海黃金交易所的交易，后孫某某與其和趙某某商量，自己成立一家公司搞黃金交易平臺(tái)。后找代理公司注冊(cè)成立香港xx公司，制作了該公司網(wǎng)站，并從深圳一家公司購(gòu)買(mǎi)了黃金交易軟件，連接到香港公司的網(wǎng)站上。后招攬客戶(hù)到網(wǎng)站進(jìn)行交易?？蛻?hù)按照公司要求把保證金打到公司賬戶(hù)，經(jīng)趙某某確認(rèn)并審批后，其在交易平臺(tái)輸入相應(yīng)的金額，客戶(hù)就在虛假的交易系統(tǒng)中進(jìn)行虛擬交易。如果客戶(hù)盈利，公司就賠償給客戶(hù)，客戶(hù)的虧損就是公司的盈利。2011年3月公司不做了，同年9月所有客戶(hù)平倉(cāng)，2011年10月其離開(kāi)公司。還證實(shí)其在公司的股份及非法獲利等情況。
（2）被告人趙某某的供述證實(shí)，2009年7月其到公司，負(fù)責(zé)后勤和出納。2010年5月左右，該公司代理的山東xx公司的交易轉(zhuǎn)給銀行，公司舍不得這些客戶(hù)，后老板孫某某和魏某某及股東商量，自己成立公司購(gòu)買(mǎi)交易軟件讓客戶(hù)進(jìn)行虛假的黃金電子現(xiàn)貨及延期代理交易，其參與了購(gòu)買(mǎi)虛假軟件和注冊(cè)香港公司。還證實(shí)其公司的盈利和自己的分紅等情況。
（3）被告人王某某的供述證實(shí)，2009年3份，其到煙臺(tái)XX公司實(shí)習(xí)，與趙某某一起籌備公司，公司成立后其正式到公司上班。公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人是孫某某，魏某某負(fù)責(zé)軟件、開(kāi)發(fā)客戶(hù)等，趙某某負(fù)責(zé)會(huì)計(jì)，其負(fù)責(zé)出納、后勤。該公司與山東xx公司的合作結(jié)束后，孫某某、魏某某與股東商量成立一個(gè)黃金交易平臺(tái)，需要到深圳購(gòu)買(mǎi)交易軟件，其與趙某某、魏某某一起去深圳購(gòu)買(mǎi)。其還以自己的名義開(kāi)設(shè)銀行卡為公司使用，卡由趙某某保管，密碼其掌握，每次轉(zhuǎn)款二人一起去銀行。2009年7月，公司成立后其交了10萬(wàn)元到孫某某經(jīng)營(yíng)的煙臺(tái)xx礦山建設(shè)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)xx礦建公司）財(cái)務(wù)處，占煙臺(tái)XX公司10%的股份。還證實(shí)其分紅的情況。
2、同案人供述
同案人孫某某的供述證實(shí)，2009年7月17日注冊(cè)成立煙臺(tái)XX公司，法人多次變更，現(xiàn)任法人是李某1，但李某1不參與公司經(jīng)營(yíng)，2011年11月公司注銷(xiāo)。公司成立之初，作為山東xx公司的代理在上海黃金交易所進(jìn)行現(xiàn)貨及延期代理交易，發(fā)展客戶(hù)和公司簽訂協(xié)議，客戶(hù)通過(guò)山東xx公司在上海黃金交易所進(jìn)行交易，該公司收取手續(xù)費(fèi)。2010年6月因政策變動(dòng)，該項(xiàng)業(yè)務(wù)終止，為能繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，趙某某和業(yè)務(wù)經(jīng)理魏某某提議自己搞平臺(tái)繼續(xù)招攬客戶(hù)炒作黃金盈利，其表示退出公司。后趙某某、魏某某注冊(cè)成立香港xx公司，宣傳煙臺(tái)XX公司系香港xx公司的代理，并購(gòu)買(mǎi)黃金炒作交易平臺(tái)，招攬客戶(hù)繼續(xù)炒作。公司發(fā)展了多少客戶(hù)、賬戶(hù)流轉(zhuǎn)、如何購(gòu)買(mǎi)軟件、分紅多少、賬目等其不清楚。
3、被害人陳述
（1）被害人李某3、吳某的證言證實(shí)，二人是夫妻關(guān)系，經(jīng)魏某某介紹到煙臺(tái)XX公司投資黃金電子現(xiàn)貨及延期代理交易，共開(kāi)設(shè)4個(gè)賬戶(hù)。2010年5月18日至2011年8月8日，陸續(xù)投資180.35萬(wàn)元，期間轉(zhuǎn)出29.77萬(wàn)元，賬戶(hù)共投入150.58萬(wàn)元。2011年9月，公司通知要關(guān)閉交易平臺(tái)，因二人虧損100多萬(wàn)，不同意退出。后與該公司商量，該公司購(gòu)買(mǎi)二人43萬(wàn)元的酒來(lái)補(bǔ)償投資損失，二人從中盈利20余萬(wàn)。2011年9月賬戶(hù)平倉(cāng)，賬戶(hù)剩余的6萬(wàn)余元被退回，共虧損144萬(wàn)余元。后經(jīng)協(xié)商，2013年7月19日該公司退回80萬(wàn)，2014年5月21日該公司退回40萬(wàn)，現(xiàn)全部投資均被退回。
（2）被害人徐某2的證言證實(shí)，2011年1月，其經(jīng)煙臺(tái)XX公司業(yè)務(wù)員徐某某介紹到平臺(tái)投資，通過(guò)杠桿原理，資金可放大50倍。其先后投資409.5萬(wàn)余元，同年8月公司通知客戶(hù)強(qiáng)制平倉(cāng)，公司要停盤(pán)，其損失183萬(wàn)余元。
4、證人證言
（1）證人仲某1、仲某2、李某1等人（上述人員均系孫某某的親屬）的證言綜合證實(shí)，均曾擔(dān)任煙臺(tái)XX公司法定代表人，但對(duì)公司的一切不知情，亦未參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。
（2）證人王某、仲某3、梁某、李某2、張某1、孫某、姜某1、姜某2、呂某1等人（上述人員均系煙臺(tái)XX公司股東）的證言綜合證實(shí)，成為公司股東的經(jīng)過(guò)、分紅情況、退贓情況等，但均未參與公司的經(jīng)營(yíng)管理。還證實(shí)，被告人魏某某、趙某某、王某某均是公司股東，按比例分紅。
（3）證人徐某1、張某2、呂某2、張某3、姜某3、程某等人（上述人員均系煙臺(tái)XX公司員工）的證言綜合證實(shí)，煙臺(tái)XX公司的基本情況及從事非法經(jīng)營(yíng)的情況。
（4）證人彭某（系深圳市多元世紀(jì)信息技術(shù)有限公司法人）、侯某（系多元世紀(jì)信息技術(shù)有限公司銷(xiāo)售人員）的證言證實(shí)，該公司從事計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)，數(shù)據(jù)采集、傳輸系統(tǒng)的技術(shù)開(kāi)發(fā)服務(wù)等。2009年12月1日，該公司與煙臺(tái)XX公司簽訂了《多元世紀(jì)軟件銷(xiāo)售合同》，出售給XX公司一套黃金現(xiàn)貨軟件系統(tǒng)、培訓(xùn)系統(tǒng)，并給對(duì)方提供安裝、維護(hù)等服務(wù)。合同聯(lián)系人是魏某某、簽字人是趙某某。2010年5月煙臺(tái)XX公司開(kāi)始付費(fèi)，至2011年共支付31.3萬(wàn)元。還證實(shí)，該虛擬交易軟件與倫敦國(guó)際黃金價(jià)格實(shí)時(shí)，該軟件可以與第三方支付公司賬戶(hù)綁定，實(shí)現(xiàn)真實(shí)的黃金現(xiàn)貨交易。對(duì)方公司提供服務(wù)器IP和密碼，該公司就可以在客戶(hù)提供的服務(wù)器上遠(yuǎn)程安裝該系統(tǒng)。因服務(wù)器已經(jīng)關(guān)閉，該系統(tǒng)內(nèi)的相關(guān)數(shù)據(jù)已經(jīng)無(wú)法調(diào)取。
5、審計(jì)報(bào)告
（1）煙臺(tái)XX公司涉案銀行賬戶(hù)（尾號(hào)4947）2010年3月11日至2011年10月8日審計(jì)結(jié)果證實(shí)，該公司共吸收客戶(hù)資金1284.81萬(wàn)余元，返還資金227.72萬(wàn)余元，實(shí)際損失1057.08萬(wàn)余元。投資虧損客戶(hù)126人、盈利客戶(hù)9人，其中李某3、吳某共投資165.15萬(wàn)元，損失137.45萬(wàn)元；徐某2投資409.5萬(wàn)元，損失381.5萬(wàn)元。
支出情況：支付給王某某合計(jì)859.99萬(wàn)余元、支付給魏某某80萬(wàn)元、支付給趙某某20萬(wàn)元、支付給金光礦建公司31萬(wàn)元、支付給深圳市多元世紀(jì)信息技術(shù)有限公司16.3萬(wàn)元及其他收款、支出情況。
（2）王某某賬戶(hù)接受的公司轉(zhuǎn)賬859.99萬(wàn)余元審計(jì)情況證實(shí)，賬戶(hù)中部分資金用于客戶(hù)出金等公司運(yùn)營(yíng)開(kāi)支。
6、書(shū)證和其他證據(jù)
（1）煙臺(tái)XX公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記、注銷(xiāo)情況登記、股東和變更情況登記等證據(jù)證實(shí)，煙臺(tái)XX公司的法人情況、經(jīng)營(yíng)范圍、股東和股東變更情況。其中，被告人魏某某、趙某某、王某某均系公司股東。
（2）被告人魏某某提供的煙臺(tái)XX公司經(jīng)營(yíng)協(xié)議及香港xx公司指定打款賬戶(hù)證實(shí)，煙臺(tái)XX公司與魏某某簽訂協(xié)議，將香港xx公司的黃金交易系統(tǒng)技術(shù)方面全權(quán)委托給魏某某管理，該公司支付給魏某某客戶(hù)凈虧損10%的傭金。魏某某作為盤(pán)面交易系統(tǒng)技術(shù)的總負(fù)責(zé)人在符合法律規(guī)定和工商許可的經(jīng)營(yíng)范圍經(jīng)營(yíng)，經(jīng)營(yíng)范圍如出現(xiàn)法律方面的問(wèn)題，由魏某某承擔(dān)全部責(zé)任。
（3）深圳市多元世紀(jì)信息技術(shù)有限公司出具的軟件銷(xiāo)售合同、證明、財(cái)務(wù)記賬憑證、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照等證據(jù)證實(shí)，煙臺(tái)XX公司于2009年12月1日向該公司購(gòu)買(mǎi)黃金現(xiàn)貨軟件系統(tǒng)及培訓(xùn)系統(tǒng)各一套，支付購(gòu)買(mǎi)及維護(hù)費(fèi)用共計(jì)31.3萬(wàn)元。
（4）銀行賬戶(hù)查詢(xún)回執(zhí)、銀行流水、賬戶(hù)明細(xì)查詢(xún)等證據(jù)證實(shí)，煙臺(tái)XX公司及魏某某、王某某等人賬戶(hù)資金往來(lái)情況。
（5）山東恒邦公司開(kāi)戶(hù)登記回執(zhí)、黃金交易業(yè)務(wù)委托代理協(xié)議書(shū)、開(kāi)戶(hù)證明等證實(shí)，2009年8月11日煙臺(tái)XX公司通過(guò)山東恒邦公司開(kāi)立上海黃金交易所賬號(hào)，該公司委托山東xx公司按照指令在上海黃金交易所進(jìn)行黃金交易業(yè)務(wù)的情況。
（6）被害人報(bào)案材料、投資證明、投資協(xié)議、投資明細(xì)、收款收據(jù)等證據(jù)證實(shí)，被害人李某3、吳某、徐某2的投資及損失情況。
（7）被害人吳某出具的收條證實(shí)，煙臺(tái)XX公司退賠吳某和李某380萬(wàn)元。
（8）扣押物品清單證實(shí)，案發(fā)后從被告人魏某某處扣押9.5萬(wàn)、從趙某某處扣押12萬(wàn)、從王某某處扣押22萬(wàn)。
（9）發(fā)還物品清單證實(shí)，徐某2損失已經(jīng)發(fā)還。
（10）被告人王某某提交的養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)信息表證實(shí)，2010年8月其社保關(guān)系已轉(zhuǎn)移至煙臺(tái)xx礦建公司。
（11）煙臺(tái)xx礦建公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照證實(shí)，該公司法人系孫某某，經(jīng)營(yíng)范圍為礦山普通設(shè)備安裝。
（12）人口信息查詢(xún)記錄、電話(huà)查詢(xún)記錄等證據(jù)證實(shí)，三被告人的身份情況，具有完全刑事責(zé)任能力。
（13）公安機(jī)關(guān)出具的歸案經(jīng)過(guò)及情況說(shuō)明證實(shí)，三被告人的到案經(jīng)過(guò)。
本院認(rèn)為
本院認(rèn)為，被告人魏某某、趙某某、王某某，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控魏某某、趙某某、王某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)清楚、證據(jù)充分、罪名成立。關(guān)于被告人魏某某、趙某某及三被告人的辯護(hù)人提出三被告人從事的是黃金“現(xiàn)貨”交易，而非黃金期貨交易，故公訴機(jī)關(guān)指控三被告人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪不能成立的辯解理由和辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，上述三被告人在非法交易平臺(tái)上采取集中交易的方式，招攬社會(huì)公眾進(jìn)行黃金標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，在交易中實(shí)行保證金制度，運(yùn)用杠桿原理，放大資金額度等，該行為符合期貨交易的主要特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為變相從事黃金期貨交易，上述三被告人從事的上述期貨交易行為未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，其行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪的全部構(gòu)成要件，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，故被告人及辯護(hù)人的上述辯解理由及辯護(hù)意見(jiàn)本院不予采納。至于三辯護(hù)人提出國(guó)家對(duì)黃金“現(xiàn)貨”交易平臺(tái)沒(méi)有明確的禁止性規(guī)定的辯護(hù)意見(jiàn)，本院認(rèn)為，不論是黃金期貨交易還是變相黃金期貨交易行為，均屬刑法規(guī)制的非法經(jīng)營(yíng)行為，上述辯護(hù)意見(jiàn)本院不予采納。關(guān)于被告人趙某某的辯護(hù)人提出趙某某在共同犯罪中所起作用相對(duì)較小的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人趙某某參與購(gòu)買(mǎi)軟件，負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)工作，持有公司股份，參與非法獲利，故其在共同犯罪中所起作用與同案人相當(dāng)，不宜認(rèn)定作用相對(duì)較小，辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。關(guān)于被告人王某某的辯護(hù)人提出王某某2010年7月份就離開(kāi)公司，且未參與平臺(tái)操作，犯罪情節(jié)顯著輕微的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，被告人王某某參與公司籌建及購(gòu)買(mǎi)軟件，負(fù)責(zé)有關(guān)財(cái)務(wù)工作，持有公司股份并非法獲利，且公司用其名義所開(kāi)銀行卡從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，故不論其是否離開(kāi)公司均不宜認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。關(guān)于被告人王某某的辯護(hù)人提出現(xiàn)有證據(jù)不能證明王某某與其他人形成了共同的合意，也不能證明王某某與其他人有共同行為的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人王某某的供述及同案人供述、證人證言均證實(shí)，被告人王某某明知同案人從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)仍積極參與并非法獲利，屬共同犯罪，故辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)，本院不予采納。至于三辯護(hù)人提出對(duì)三被告人免予刑事處罰的辯護(hù)意見(jiàn)，本院認(rèn)為，三被告人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額大，社會(huì)危害性較大，故不宜對(duì)三被告人免予刑事處罰。
鑒于被告人魏某某、趙某某、王某某均系經(jīng)公安機(jī)關(guān)電話(huà)傳喚到案，到案后如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)，系自首；三被告人均積極退贓并主動(dòng)繳納罰金，確有悔罪表現(xiàn)，宣告緩刑對(duì)其所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，故依法對(duì)上述三被告人均予以從輕處罰并可適用緩刑。各辯護(hù)人以此提出的辯護(hù)意見(jiàn)，本院依法予以采納。根據(jù)各被告人在共同犯罪中的作用，結(jié)合退贓數(shù)額，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人魏某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）
二、被告人趙某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）
三、被告人王某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣四十萬(wàn)元。
（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金已繳納。）
如不服本判決，可在接到判決書(shū)的第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本八份。
審判人員
審判長(zhǎng)曲信奇
人民陪審員安娜
人民陪審員朱淑華
裁判日期
二〇一八年八月二十日
書(shū)記員
書(shū)記員于子涵（代）
