審理法院：安徽省高級人民法院
案 號：（2016）皖刑終416號
案件類型：刑事
案 由：生產(chǎn)、銷售假藥罪
裁判日期：2017-10-17
審理經(jīng)過
安徽省淮北市中級人民法院審理淮北市人民檢察院指控原審被告人趙北領、秦淑梅、孫磊犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假藥罪、非法經(jīng)營罪，原審被告人張建輝犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假藥罪一案，于2015年8月21日作出（2015）淮刑初字第00008號刑事判決。宣判后，原審被告人趙北領、秦淑梅、孫磊、張建輝均不服，分別提出上訴。本院于2016年2月6日作出（2015）皖刑終字第00329號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審?；幢笔兄屑壢嗣穹ㄔ阂婪硇薪M成合議庭，于2016年10月11日作出（2016）皖06刑初10號刑事判決。宣判后，原審被告人趙北領、秦淑梅、孫磊均不服，分別提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2017年4月17日、8月21日公開開庭審理了本案。安徽省人民檢察院指派檢察員徐善林、陳海濤依法出庭履行職務。上訴人趙北領及其辯護人桑鴻志、趙玉宏、上訴人秦淑梅及其辯護人莫海鷹、上訴人孫磊及其辯護人許光耀、原審被告人張建輝及安徽省法律援助中心接本院通知指派的辯護人胡鈞到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審法院查明
一審法院查明：2008年以來，趙北領在未取得營業(yè)執(zhí)照和藥品經(jīng)營許可證的情況下，雇傭秦淑梅、孫磊、張建輝等多人，從事“三九霸王貼”、“九九神貼”、“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”等藥品、保健品經(jīng)營銷售活動。經(jīng)安徽省食品藥品監(jiān)督管理局認定，“三九霸王貼”、“九九神貼”、“松森堂風濕骨康貼（骨康帝一貼）”、“骨康堂聚能離子消痛貼（黃金億貼靈）”為假藥。其中，趙北領銷售假藥金額為3867454.4元，無證銷售藥品“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”金額為239184元。秦淑梅參與銷售假藥金額為1609161.4元，參與無證銷售藥品“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”金額為239184元。孫磊參與銷售假藥金額1818497.4元，參與無證銷售藥品“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”金額為224517元。張建輝參與銷售假藥金額為26188元。
另查明：公安機關在趙北領辦公室內(nèi)查獲、扣押一批尚未銷售的“三九霸王貼”、“骨康帝一貼”等假藥、保健品及相關賬本等物品。趙北領、秦淑梅、張建輝系被抓獲歸案，孫磊系主動投案。
一審法院根據(jù)物證、書證、證人證言、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗、辨認筆錄、視聽資料等證據(jù)認定上述事實。
一審法院認為
一審法院認為：被告人趙北領、秦淑梅、孫磊、張建輝違反國家藥品管理法規(guī)銷售假藥，其中，趙北領銷售金額為3867454.4元，秦淑梅參與銷售金額為1609161.4元，孫磊參與銷售金額為1818497.4元，均屬情節(jié)特別嚴重；張建輝銷售金額為26188元，四被告人行為均已構成銷售假藥罪。被告人趙北領、秦淑梅、孫磊違反國家藥品管理法規(guī)無證銷售藥品，其中,趙北領銷售金額為239184元，秦淑梅參與銷售金額為239184元，孫磊參與銷售金額為224517元，均屬情節(jié)嚴重，三被告人行為均已構成非法經(jīng)營罪。趙北領、秦淑梅、孫磊犯數(shù)罪，應予并罰。公訴機關指控四被告人構成銷售偽劣產(chǎn)品罪，但未提供相關證據(jù)，不予支持。在共同犯罪中，趙北領組織、領導業(yè)務員實施銷售假藥、非法經(jīng)營活動，系主犯；張建輝受趙北領的雇傭?qū)嵤╀N售假藥活動，起次要作用，系從犯，予以從輕處罰；秦淑梅受趙北領雇傭負責掌管賬目、協(xié)助接送藥品等工作，孫磊受趙北領雇傭負責藥品的宣傳及企劃工作，均起次要、輔助作用，均系從犯，對二人依法減輕處罰。孫磊自動投案能如實供述主要犯罪事實，系自首，依法減輕處罰。秦淑梅、張建輝歸案后能如實供述主要犯罪事實，均予從輕處罰。秦淑梅、孫磊未直接銷售涉案產(chǎn)品，未從銷售產(chǎn)品中獲取較大利益，酌情從輕處罰。趙北領、孫磊于2011年5月1日施行的《中華人民共和國刑法修正案（八）》前銷售假藥的數(shù)額應計入其犯罪數(shù)額，但對二人犯銷售假藥罪酌情從輕處罰。依照相關法律及司法解釋的規(guī)定，判決：一、被告人趙北領犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十四年，并處罰金人民幣八百萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金人民幣八百五十萬元。二、被告人秦淑梅犯銷售假藥罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處拘役六個月，并處罰金人民幣八萬元，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十八萬元。三、被告人孫磊犯銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣五萬元，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣十五萬元。四、被告人張建輝犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣五萬元。五、扣押在案的“三九霸王貼”、“九九神貼”、“骨康帝一貼”、“黃金億貼靈”等物品及相關賬冊予以沒收。六、扣押在案的陜Ａ×××××奧迪Q5汽車、銀行存單（中國銀行百年珍藏存單賬號18×××05面額伍萬元、中國農(nóng)業(yè)銀行存單賬號12×××49面額伍萬元、中國建設銀行存單賬號16×××41面額陸萬元）、國債（中國農(nóng)業(yè)銀行國債賬號12×××02面額拾叁萬元、中國建設銀行國債賬號16×××98面額叁萬元、中國建設銀行國債賬號16×××72面額叁拾萬元）依法予以追繳。對各被告人的違法所得依法繼續(xù)予以追繳。
二審請求情況
趙北領上訴主要提出：1、一審判決認定“九九神貼”、“三九霸王貼”是假藥的唯一證據(jù)是安徽省食品藥品監(jiān)督管理局《關于對三九霸王貼等產(chǎn)品進行定性的批復》，但是，該證據(jù)依法不能作為認定銷售假藥犯罪事實的根據(jù)，理由是：①該批復鑒定的對象不是公安機關2013年11月27日扣押的“三九霸王貼”或上訴人銷售的“九九神貼”、“三九霸王貼”，而是來源不明的“九九神貼”、“三九霸王貼”產(chǎn)品。②其銷售的“九九神貼”、“三九霸王貼”都是其直接從天津市友康醫(yī)療衛(wèi)生用品廠購進的。③“九九神貼”、“三九霸王貼”是保健品，并不是藥品。2、一審判決根據(jù)銷售及費用報銷表認定其銷售假藥金額3867454.4元不準確，銷售及費用報銷表是不真實的，且不能證明購進或銷售假藥的事實以及銷售金額事實。3、在2011年5月1日《中華人民共和國刑法修正案（八）》施行之前，銷售假藥罪以“足以嚴重危害人體健康”為犯罪構成的必要條件，根據(jù)當時法律規(guī)定，銷售“九九神貼”、“三九霸王貼”的行為不構成銷售假藥罪。一審判決將其2011年5月1日前銷售“九九神貼”、“三九霸王貼”的行為認定為銷售假藥罪，系適用法律錯誤。3、其持有廠家的證書，有安徽省合肥市代理商授權，不構成非法經(jīng)營罪。4、一審判決以銷售假藥罪、非法經(jīng)營罪對其數(shù)罪并罰系適用法律錯誤。綜上，一審判決認定事實錯誤，適用法律錯誤，請求二審法院依法改判。
趙北領的辯護人除提出與趙北領關于銷售假藥罪的上訴理由基本相同的辯護意見外，還提出：趙北領沒有認識到銷售的產(chǎn)品屬于假藥。即便認定趙北領的行為構成銷售假藥罪，在將銷售及費用報銷表作為認定銷售金額依據(jù)時，也應扣除2011年5月1日前的銷售金額以及之后沒有經(jīng)辦人簽名的銷售金額。同時，考慮到相關產(chǎn)品沒有造成消費者任何身體傷害，銷售行為的社會危害性相對較小，建議對趙北領銷售假藥罪改判十年有期徒刑并相應調(diào)低罰金金額。
秦淑梅上訴主要提出：1、一審認定其參與銷售金額1609161.4元，事實不清，證據(jù)不足：①其一直不知道趙北領銷售的商品為假藥，主觀上不具備銷售假藥的犯罪故意。②其實為勤雜人員，按月拿工資，并不直接參與銷售所謂假藥，與銷售假藥之間不存在利益鏈關系，客觀上不具有銷售假藥的犯罪行為。③銷售及費用報銷表數(shù)字的真實性有待于考證，部分銷售及費用報銷表無任何人簽字，認定假藥銷售金額存在或然性。2、認定涉案的“三九霸王貼”、“九九神貼”等為假藥的證據(jù)明顯不足。3、其不構成非法經(jīng)營罪。其并非是經(jīng)營者，僅僅是趙北領雇傭的打工者，領取固定工資。趙北領告訴其他們是代理銷售正規(guī)廠家產(chǎn)品，并且向其出示過廠家的營業(yè)執(zhí)照等，這些足以讓其相信趙北領是在進行合法經(jīng)營活動。4、2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關于其他特別嚴重情節(jié)的規(guī)定并不適用于本案。因為本案的犯罪行為發(fā)生時該司法解釋尚未公布和實施。5、一審判決對其銷售假藥罪量刑畸重，罰金畸高。綜上，請求二審法院依法改判其無罪。
秦淑梅的辯護人除提出與秦淑梅上訴理由基本相同的辯護意見外，還提出：一審判決將銷售假藥罪和非法經(jīng)營罪進行數(shù)罪并罰違背了刑法的明確規(guī)定。
孫磊上訴主要提出：1、其進公司時趙北領說公司手續(xù)齊全，都是代理的正規(guī)產(chǎn)品，其不知道是假藥。2、一審判決對其量刑過重，罰金過高。
孫磊的辯護人主要提出：1、孫磊沒有非法經(jīng)營的共同犯罪故意，行為亦達不到情節(jié)嚴重的程度，其不構成非法經(jīng)營罪。2、孫磊不知道趙北領銷售的是假藥，不具有銷售假藥的共同犯罪故意，其不構成銷售假藥罪。3、即使認定孫磊的行為構成銷售假藥罪，其具有從犯等從輕、減輕情節(jié)，一審判決對其量刑過重，罰金過高，建議二審法院對孫磊減輕處罰并宣告緩刑。
二審答辯情況
張建輝辯稱其不知道銷售的是假藥，一審判決對其判處的罰金數(shù)額過高。請求二審法院對其從輕處罰。
張建輝的辯護人主要提出：1、一審法院認定張建輝犯銷售假藥罪事實不清、證據(jù)不足，現(xiàn)有證據(jù)不能證實張建輝銷售的是假藥，也不能證實張建輝系明知假藥而進行銷售。2、即使認定張建輝構成銷售假藥罪，其也具有從犯、坦白、初犯等法定、酌定從寬處理情節(jié)。
出庭檢察員主要提出：1、各上訴人對銷售假藥的行為，主觀上明知，均構成銷售假藥罪。首先，有相關書證證實各上訴人對銷售不符合規(guī)定藥品是明知的。在每月業(yè)務員的市場操作方案中能夠體現(xiàn)。其次，言詞證據(jù)也能反映主觀故意。2、關于犯罪數(shù)額。趙北領所領導的售假組織時間跨度大，從事假藥及假冒保健品的種類多，銷售金額巨大，對全部產(chǎn)品的來源、進貨數(shù)量難以查清。具體賣給哪些人使用，無法具體查證。認定數(shù)額的主要依據(jù)是銷售及費用報銷表、銷貨清單及賬本，這些證據(jù)從被告人處查獲，系行為當時業(yè)務員記載，經(jīng)過了司法會計鑒定。從證據(jù)的來源、內(nèi)容、結論上看均有較強的證明力。僅據(jù)上訴人翻供，在沒有充分相反證據(jù)否定這些書證內(nèi)容的情況下，以此來認定數(shù)額并無不當。3、各上訴人構成非法經(jīng)營罪。各上訴人多辯解是為廠家作代理，銷售后付款，不屬經(jīng)營。這種所謂的代理，實質(zhì)就是掛靠，同樣需要藥品經(jīng)營許可。4、非法經(jīng)營藥品行為與銷售假藥屬于兩種不同的行為，趙北領系兩個行為觸犯兩個法條，而非一個行為觸犯兩個法條，其提出構成一罪問題于法無據(jù)，一審判決對其數(shù)罪并罰適當。5、關于2011年5月1日前的銷售假藥行為，依照《最高人民檢察院關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應如何具體適用刑法問題的批復》精神，趙北領自2008年以來一直銷售假藥到2013年案發(fā)，一直處于持續(xù)狀態(tài)，屬于連續(xù)犯罪，對《中華人民共和國刑法修正案（八）》實施前的銷售假藥行為一并追訴，符合該規(guī)定精神。6、對假藥的認定應堅持形式判斷標準，實行嚴格責任，只要具備《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定的八種情形之一的，無論藥品本身效用如何，是否對人體產(chǎn)生危害，都應當認定為刑法意義上的假藥，以此標準來判斷，未經(jīng)注冊批準的藥品，應認定為刑法意義上的假藥。安徽省食品藥品監(jiān)督管理局的批復屬于行政執(zhí)法過程中的書證。一審判決確認九九神貼、三九霸王貼為假藥準確。7、依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》對行為有溯及力。8、一審判決對各被告人按照各自的犯罪數(shù)額和在共同犯罪中的作用，所處刑罰均在法定的量刑幅度內(nèi)。綜上，被告人趙北領、秦淑梅、孫磊、張建輝銷售明知不符合規(guī)定的藥品，其行為構成銷售假藥罪，趙北領、秦淑梅、孫磊還無證銷售藥品，構成非法經(jīng)營罪，一審判決定罪量刑并無不當，建議二審法院維持原判。
本院查明
經(jīng)審理查明：2008年以來，趙北領在未取得營業(yè)執(zhí)照和藥品經(jīng)營許可證的情況下，在淮北市相山區(qū)設置辦公地點及倉庫，雇傭秦淑梅、孫磊、張建輝等人，面向安徽省宿州市、淮北市、江蘇省徐州市等地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村，從事“三九霸王貼”、“九九神貼”、“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”等藥品、保健品經(jīng)營銷售活動。2011年10月以來，趙北領雇傭秦淑梅從事統(tǒng)計賬目、協(xié)助提貨等工作。2011年1月至2013年8月間，趙北領雇傭?qū)O磊從事藥品及保健品的宣傳、企劃工作。2012年9月至2013年11月間，趙北領雇傭張建輝在宿州市及周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)從事藥品、保健品銷售工作。經(jīng)安徽省食品藥品監(jiān)督管理局認定，趙北領等人銷售的“三九霸王貼”、“九九神貼”、“松森堂風濕骨康貼（骨康帝一貼）”、“骨康堂聚能離子消痛貼（黃金億貼靈）”為假藥。其中，趙北領銷售假藥金額為3396408.4元，無證銷售藥品“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”金額為220124元。秦淑梅參與銷售假藥金額為1394595.4元，參與無證銷售藥品“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”金額為220124元。孫磊參與銷售假藥金額為1583141.4元，參與無證銷售藥品“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”金額為209407元。張建輝參與銷售假藥金額為26188元。
趙北領、秦淑梅于2013年11月27日被抓獲，張建輝于2014年5月21日被抓獲，孫磊于2014年5月26日到濉溪縣公安局投案。
上述事實，有經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實，本院予以確認：
1、淮北市公安局治安管理支隊一大隊出具的情況說明載明：2013年2月初，淮北市公安局接群眾舉報有人銷售假藥，即安排該大隊丁某、王某4對群眾舉報的藥店進行秘密摸排。2013年2月21日16時許在淮北市烈山區(qū)古饒鎮(zhèn)趙集街“文明大藥房”購買到“三九霸王貼”、“九九神貼”等藥品各一盒。2013年2月21日17時，在淮北市烈山區(qū)古饒鎮(zhèn)谷饒街“新穎大藥房”購買到“三九霸王貼”等藥品各一盒。該大隊對以上購買的藥品，委托淮北市食品藥品監(jiān)督管理局請示安徽省食品藥品監(jiān)督管理局進行產(chǎn)品定性。
2、淮北市食品藥品監(jiān)督管理局出具的情況說明、補充說明載明：2013年2月24日，該局受淮北市公安局委托，要求對群眾舉報中趙北領在藥房銷售的藥品“三九霸王貼”、“九九神貼”等藥品進行鑒定，后該局向省藥監(jiān)局提交了要求鑒定的報告及相關藥品樣品。
3、淮北市食品藥品監(jiān)督管理局淮食藥監(jiān)辦【2013】15號關于三九霸王貼等產(chǎn)品定性的請示證明該局就“三九霸王貼”、“九九神貼”定性問題向安徽省食品藥品監(jiān)督管理局提交報告及樣品的情況。
4、安徽省食品藥品監(jiān)督管理局皖食藥監(jiān)稽復【2013】17號關于對三九霸王貼等產(chǎn)品進行定性的批復載明：標示為天津市友康醫(yī)療衛(wèi)生用品廠生產(chǎn)的“三九霸王貼”和“九九神貼”，其標注的“（2006）津衛(wèi)防保健字152號”為非法批準文號，在其外包裝及其產(chǎn)品標簽上均注明了治療風濕、類風濕性關節(jié)炎、骨質(zhì)增生等疾病范圍。依據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第一百零二條、第四十八條第三款第二項之規(guī)定，上述兩種產(chǎn)品應按假藥論處。
5、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、現(xiàn)場方位圖、現(xiàn)場平面示意圖、現(xiàn)場照片證明淮北市相山區(qū)長江物流院內(nèi)倉庫的相關情況。
6、搜查筆錄、扣押清單、刑事照片載明：2013年11月26日，偵查人員對趙北領在淮北市相山區(qū)水清木華小區(qū)6棟605室的辦公室進行搜查，發(fā)現(xiàn)并扣押建設銀行業(yè)務（基金申購）回單3份、手機2部、銷售活動清單9本、活動銷售23本、市場活動21本、市場發(fā)貨22本、賬本11本、巨匠名畫筆記本1本、淮北市城鄉(xiāng)建設委員會工作日志1本、黑色會議記錄筆記本1本、銀行卡9張、中國銀行百年珍藏存單1份（賬號18×××05、面額伍萬元）、中國農(nóng)業(yè)銀行存單1份（賬號12×××49、面額伍萬元）、中國建設銀行存單1份（賬號16×××41、面額陸萬元）、中國農(nóng)業(yè)銀行國債1份（賬號12×××02、面額拾叁萬元）、中國建設銀行國債1份（賬號16×××98、面額叁萬元）、中國建設銀行國債1份（賬號16×××72、面額叁拾萬元）。
2013年11月27日，偵查人員對趙北領在淮北市相山區(qū)長江物流院內(nèi)的倉庫進行搜查，發(fā)現(xiàn)并扣押“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”58盒、“三九霸王貼”18盒、“骨康帝一貼”2878袋、“黃金億貼靈”179袋、“太空納米磁能褲”3720件、“太空納米磁能褲”包裝盒2402盒、合格證3850個、“麝香心腦樂膠囊”150盒、“北大黃金酒”412盒、“中老年高鈣片”160盒等及奧迪Q5汽車1輛(發(fā)動機號100576)。
7、物證“三九霸王貼”等照片一審開庭時向各被告人出示。
8、濉溪縣公安局關于對“骨康帝一貼”等藥品進行鑒定的函、淮北市食品藥品監(jiān)督管理局淮食藥監(jiān)【2015】16號關于“骨康帝一貼”等產(chǎn)品定性的請示證明淮北市食品藥品監(jiān)督管理局應濉溪縣公安局要求就“骨康帝一貼”、“黃金億貼靈”等產(chǎn)品定性問題向安徽省食品藥品監(jiān)督管理局請示的情況。
9、安徽省食品藥品監(jiān)督管理局皖食藥監(jiān)稽秘【2015】347號關于骨康帝一貼等產(chǎn)品定性的批復載明：淮北市食品藥品監(jiān)督管理局與公安機關聯(lián)合辦案查獲的“骨康帝一貼”（標示為陜西松森堂生物醫(yī)藥科技有限公司生產(chǎn)）、“黃金億貼靈”（標示為上海仙代生物科技（商丘）有限公司生產(chǎn)）按假藥論處。
10、提取筆錄、扣押清單載明：2013年11月26日，偵查人員在趙北領位于淮北市相山區(qū)安康南巷7棟204室的住處辦公桌抽屜內(nèi)發(fā)現(xiàn)光盤十張，分別標有“平喘王、胃腸寧、三九霸王貼”、“九九神貼、7月24號、2方”、“九九貼、病例”等字樣，偵查人員對上述光盤予以提取、扣押。
11、從趙北領住處扣押的光盤經(jīng)當庭播放，內(nèi)容為趙北領銷售產(chǎn)品的廣告，其中，關于三九霸王貼有“治療風濕骨病，就用三九霸王貼”、“三九霸王貼全面治療頸椎病、腰椎病、腰間盤突出、骨質(zhì)增生、風濕、類風濕關節(jié)炎等風濕骨病”等宣傳內(nèi)容，關于九九神貼有“十塊錢就能治好你的頸椎病、肩周炎、風濕、類風濕性關節(jié)炎”、“九九神貼藥效神奇價格廉”、“九九神貼藥力最強”等宣傳內(nèi)容。
12、吉林省華僑藥業(yè)集團有限公司出具的情況說明載明：該公司在安徽省境內(nèi)沒有“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”（國藥準字Z22023998）的經(jīng)銷商，趙北領（身份證號碼）非該公司經(jīng)銷商。該公司下級經(jīng)銷商必須持有營業(yè)執(zhí)照、藥品經(jīng)營許可證、組織機構代碼證及GSP（藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范）證書。
13、天津市友康醫(yī)療衛(wèi)生用品廠出具的說明載明：該廠從未生產(chǎn)過“三九霸王貼”和“九九神貼”兩種藥品，從未向個人出售過相關的藥品，該廠生產(chǎn)的產(chǎn)品直接供給權健集團。
14、2010年至2013年市場操作方案記載了各市場上月工作總結（存在問題及改進）、本月工作計劃、專題的數(shù)量、類型及推進時間。其中上月工作總結及本月工作計劃由各業(yè)務員書寫，專題的數(shù)量、類型及推進時間由孫磊書寫。部分市場操作方案中孫磊在企劃部長欄簽名。部分市場操作方案中記載:“活動的安排，由于宿州藥監(jiān)局的檢查，宿州南片少做兩場（張建輝簽字確認）”；“藥檢不定期檢查，影響柜臺促銷”；“檢查造成藥房不敢擺放（張建輝簽字確認）”；“最大的問題是近段時間監(jiān)管部門的檢查太嚴，產(chǎn)品不敢拿出來擺”；“藥品檢查，我們的產(chǎn)品不能進入柜臺……，本月做好柜臺促銷，藥品檢查緊張，做好貨物安全工作，隨時注意藥品檢查的動向，不出任何差錯”；“規(guī)避風險，告訴業(yè)務員把藥品逢集拿出柜臺銷售，下班把藥品收藏好，避免查藥的不定時查到”等內(nèi)容。
15、2011年至2013年市場費用證明各業(yè)務員每月病例拍攝、費用開支及工資、獎懲等情況。
16、趙北領書寫的硬皮筆記本（巨匠名畫筆記本）記載了有關生產(chǎn)“三九霸王貼”、“九九神貼”及其外包裝的內(nèi)容；黑皮和暗紅色皮（淮北市城鄉(xiāng)建設委員會工作日志）筆記本記載了營銷等會議情況，由趙北領對各市場銷售情況、廣告拍攝情況進行點評、總結，并由孫磊、張建輝及其他業(yè)務員發(fā)言，其中記載有“避開檢查，同時配合保健品檢查”、“孫部長談話，三九平喘重新包裝外盒子”、“神貼盒子印上加強型”、“平喘要全部從藥店撤走，暫時進入緊急狀態(tài)”、“張建輝談到工商檢查注意”等內(nèi)容。
17、2008年至2013年銷售及費用報銷表、淮北市人民檢察院淮檢技鑒【2014】1號檢驗報告、補充說明、安徽中為會計師事務所皖中為審字【2017】93號鑒定報告證明趙北領等人銷售藥品、保健品的地區(qū)、數(shù)量、金額、業(yè)務員工資、提成及交給趙北領的非法收入等情況。其中，2008年2月至2013年11月，有業(yè)務員或秦淑梅（邱某）簽名的銷售及費用報銷表載明的“三九霸王貼”和“九九神貼”銷售金額為3396408.4元、“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”銷售金額為220124元，無任何人簽名的銷售及費用報銷表載明的“三九霸王貼”和“九九神貼”銷售金額為471046元、“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”銷售金額為19060元。2011年10月至2013年11月（秦淑梅參與時間段），有業(yè)務員或秦淑梅（邱某）簽名的銷售及費用報銷表載明的“三九霸王貼”和“九九神貼”銷售金額為1394595.4元、“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”銷售金額為220124元，無任何人簽名的銷售及費用報銷表載明的“三九霸王貼”和“九九神貼”銷售金額為214566元、“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”銷售金額為19060元。2011年1月至2013年8月（孫磊參與時間段），有業(yè)務員或秦淑梅（邱某）簽名的銷售及費用報銷表載明的“三九霸王貼”和“九九神貼”銷售金額為1583141.4元、“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”銷售金額為209407元，無任何人簽名的銷售及費用報銷表載明的“三九霸王貼”和“九九神貼”銷售金額為235356元、“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”銷售金額為15110元。2012年9月至2013年11月（張建輝參與時間段），有張建輝簽名的銷售及費用報銷表載明的“三九霸王貼”和“九九神貼”銷售金額為26188元。
18、濉溪縣公安局治安管理大隊出具的抓獲經(jīng)過證明趙北領、秦淑梅、張建輝被抓獲及孫磊到該大隊投案的情況。
19、戶籍信息證明趙北領、秦淑梅、孫磊、張建輝的身份情況。
20、證人王某1、趙某1證言證實：其二人系夫妻，在淮北市烈山區(qū)古饒鎮(zhèn)谷饒街開設新穎大藥房。2013年元月開始，殷某3將“三九霸王貼”、“白金平喘王”等藥品放在其藥店銷售，持續(xù)有幾個月時間，這些藥品還在符離集電視臺、古饒電視臺做過廣告。
趙某1還證實：殷某3賣的藥品出現(xiàn)過有兩天沒放在柜臺內(nèi)，過兩天又擺出來的情況。辨認筆錄載明：趙某1從12張不同男性正面免冠照片中辨認出殷某1就是向其藥店推銷“三九霸王貼”等藥品的自稱殷某3的人。
21、證人趙某2證言證實：其在淮北市烈山區(qū)古饒鎮(zhèn)趙集街經(jīng)營文明大藥房。2013年，一個姓殷的到其店里，說把“三九霸王貼”、“九九神貼”、“三九胃腸寧”等藥品放在其藥房銷售，其向他要手續(xù)，他說過段時間給，但是后來一直沒有給其。這些藥品在其店里賣了不到一年時間，還在符離集電視臺做過廣告。有段時間，姓殷的賣的藥品在其他藥店被藥監(jiān)局查出有問題，他就找其結了賬，把剩余的藥品都拿走了，其才感覺他的藥有問題，后來姓殷的就沒再來過。
辨認筆錄載明：趙某2從12張不同男性正面免冠照片中辨認出殷某1就是向其藥店推銷“三九霸王貼”、“九九神貼”等藥品的自稱姓殷的人。
22、證人殷某1證言證實：其曾用過殷紅這個名字。其從2008年上半年開始幫助趙北領銷售“三九霸王貼”、“九九神貼”等藥品，主要是在趙集街上和古饒街上兩個藥房銷售上述藥品。銷售及費用報銷表是每月各市場與趙北領結算的單子，趙北領每月按表上的銷售金額給每個人發(fā)提成。有其簽名的銷售及費用報銷表上銷售及銷售費用情況是其書寫的，“付現(xiàn)金”及錢數(shù)是趙北領書寫的。市場操作方案中“上月工作總結”、“本月工作計劃”是其書寫的，“專題的數(shù)量、類型及推進時間”是孫磊書寫的。孫磊負責到各個市場拍攝廣告病例、聯(lián)系電視臺進行播放、宣傳藥品等。其認識在銷售及費用報銷表上簽名的邱某，大家都喊她邱會計。趙北領每月召集片區(qū)經(jīng)理到淮北開會，和每個片區(qū)結算，然后進行獎懲等。
23、證人殷某2證言證實：從2012年9月到2013年7月，其幫張建輝往南坪街王某2的藥房推銷“三九霸王貼”、“磁能褲”等藥品，還在南坪街發(fā)宣傳單、做買藥贈藥活動等。其工資由張建輝付，開始每月約1000元，生意好時能拿3000元。張建輝送藥時沒有給過其相關藥品手續(xù)，并對其說過有檢查時將藥品收起來。
24、證人王某2證言證實：2012年八九月份，張建輝要在其藥房賣三九霸王貼、磁能褲等藥品，其問他是否有手續(xù)，他拿了一份手續(xù)給其，其沒有細看，張建輝的藥品就在其藥房進行銷售了。后來殷某2給張建輝當業(yè)務員并往其藥房送藥。
25、證人鄭某證言證實：其自2011年開始，幫趙北領往蕭縣黃口和碭山的三四個藥店送“九九神貼”、“三九霸王貼”、“心腦六號”等藥，每月領工資2000元，每月能賣三四千元的藥，其干了約10個月。每個月趙北領都組織業(yè)務員開會，一起談談業(yè)務，然后統(tǒng)計銷量、拿提成。會議由趙北領主持，參會的業(yè)務員有朱某2、趙某4、趙某5、馮某1等十幾人。辨認筆錄載明：鄭某從4組12張不同男性正面免冠照片中分別辨認出趙北領及趙北領的業(yè)務員趙某5、趙某4、殷某1。
26、證人藏傳華證言證實：其在蕭縣黃口鎮(zhèn)開設康復藥店。2013年，鄭某到其藥店推銷“三九霸王貼”和“九九神貼”，后共賣了三四千元。當時推銷人員沒有出示相關藥品手續(xù)。
27、證人朱某1證言證實：2010年夏天開始，其幫趙北領把“九九神貼”等藥放在黃口附近的三家藥房內(nèi)銷售，一個月拿幾百元工資，多的時候拿千余元。銷售藥時，藥房向其要過手續(xù)，有時不給他們，趙北領也只有廠里面的什么證，后來再要就不在這藥房賣了。每個月業(yè)務員都集中在淮北一家賓館內(nèi)開會，根據(jù)各市場的銷售及費用報銷表，用銷售額減去銷售開支及工資提成，剩下的就是交給趙北領的錢，開會時趙北領講講如何提高銷售額等問題，各市場業(yè)務員再談談做法。
28、證人李某1證言證實：2012年底，其幫趙某5（系趙北領的四弟，根據(jù)銷售及費用報銷表顯示，參與碭山地區(qū)的藥品銷售）把“三九霸王貼”、“九九神貼”等藥品送到碭山縣李莊鎮(zhèn)和朱樓鎮(zhèn)的藥房賣，每月能賣三四千元，干了三四個月。藥房老板向趙某5要過藥品手續(xù)，其不知道趙某5有沒有給。有一次，趙某5打電話說有查藥的，讓其把藥品收起來，其感覺藥有問題就不干了。其認識一個拍廣告的，叫孫磊。
29、證人王某3證言證實：其在碭山縣李莊鎮(zhèn)經(jīng)營康寶中西大藥房。李某1曾到其藥店推銷“三九霸王貼”和“九九神貼”等藥品，因她不能提供藥品資質(zhì)證和許可證等手續(xù)，其未同意她的藥品在店里銷售。
30、證人邵某證言證實：其在碭山縣朱樓鎮(zhèn)經(jīng)營利康大藥房。2013年10月左右，有一男子到其店里推銷“三九霸王貼”，在其店里賣了一個月左右。推銷的人沒有提供相關手續(xù)。
31、證人尹某1證言證實：其曾買過“三九霸王貼”治療腰疼。其是從宿州電視臺看了“三九霸王貼”的廣告才到藥店買的，“三九霸王貼”的廣告說可以治療腰疼、腿疼、肩疼等幾十種病。其買“三九霸王貼”是用來治病的。
32、證人張某證言證實：其曾買過“三九霸王貼”來治病，是治腿疼，當時電視臺播放的廣告講“三九霸王貼”能治關節(jié)等幾十種病。
33、上訴人趙北領供述與辯解：1994年其下崗后，跟著保健品公司銷售“三株口服液”、“北大富硒康”等保健品。到了2004年其開始單干，以與廠家合作的方式進行保健品、藥品銷售，具體方式是保健品、藥品廠家發(fā)給其委托書、稅務登記證及營業(yè)執(zhí)照，由其在淮北及周邊地區(qū)銷售保健品、藥品，其沒有公司，也沒有工商營業(yè)執(zhí)照，沒有保健品、藥品經(jīng)營許可證。其在淮北有兩個辦公地點，一個在淮北市水清木華小區(qū)一棟樓房的六樓，一個在五馬路紡織廠路口向西約200米的路邊巷口里的三樓。其一開始銷售“前列腺25”、“蒂達”等產(chǎn)品，2007年、2008年開始銷售“心腦6號”、“黃金眼寶”等產(chǎn)品，2010年左右開始銷售“三九霸王貼”、“九九神貼”、“太空納米磁能褲”等產(chǎn)品。其銷售的“三九霸王貼”、“白金平喘王”等產(chǎn)品屬于“貼牌”產(chǎn)品，就是廠家生產(chǎn)一種藥品或保健品，由其與廠家商量起名，然后注冊一個商標去銷售。其銷售的這些保健品、藥品大部分是生產(chǎn)廠家通過長江物流公司發(fā)給其的，由其和秦淑梅運到紡織廠附近的長江物流公司院內(nèi)的倉庫。保健品、藥品進倉庫后，由其和秦淑梅管理，秦淑梅跟其工作約有2年，是其“辦事處”的會計，幫其管理財務、統(tǒng)計銷售及費用報表等，每個月的賬目其和秦淑梅誰有空誰就做，秦淑梅每月領約1500元工資。其通過聘請業(yè)務員并給他們劃定區(qū)域向下面鄉(xiāng)鎮(zhèn)及周邊的藥店推銷藥品、保健品，再由藥店進行銷售。其目前有六名業(yè)務員，每人負責一個片區(qū)，其給他們發(fā)工資及獎金。業(yè)務員每月在月底或月初來其這開會討論市場銷售情況，并把銷售的單據(jù)及銷售款帶來，其根據(jù)他們的銷售業(yè)績進行考核，對業(yè)績好的給予獎勵，對業(yè)績差的進行懲罰，剩下的錢是其的盈利。開會時秦淑梅也參加。業(yè)務員業(yè)績好的每月能拿約2000元，差的1000元多一點。張建輝是其的一個業(yè)務員，負責宿州大營、桃園那一片的銷售。其經(jīng)營的保健品、藥品生產(chǎn)商有陜西省西安市的李某2，他給其發(fā)用于前列腺疾病的保健品“一線通陽”，天津市的楊某給其發(fā)“三九霸王貼”、“九九神貼”兩種外用貼及“太空納米磁能褲”，外用貼用于風濕病、關節(jié)炎，磁能褲用于保健，商丘市的李老板給其發(fā)“太空納米磁能褲”的外包裝，其用他發(fā)來的外包裝將天津發(fā)來的“太空納米磁能褲”包裝好再銷售，有時也將這些“太空納米磁能褲”及外包裝交給業(yè)務員包裝或交給藥店包裝好再銷售。其與這些賣保健品、藥品的老板是通過每年在河南鄭州召開的藥品交易會認識的，一般都是通過手機與他們聯(lián)系，他們的手機號其記不清楚。一般是業(yè)務員來開會時直接從其這拿貨，有時其或秦淑梅也通過客車發(fā)貨給業(yè)務員。其在銷售這些保健品時通過當?shù)仉娨暸_做過廣告，廣告內(nèi)容有的是廠家做好的，有的是其或業(yè)務員制作的。孫磊原來是其的廣告策劃人，跟其工作有一年多，他負責找吃藥的老年人拍廣告，有時也幫忙通知業(yè)務員來開會，其按廣告制作的好壞給孫磊發(fā)工資，后因國家規(guī)范廣告，孫磊就不干了。其不知道這些藥品、保健品是假的。公司的銷售及費用報銷表是其設計的，由業(yè)務員填寫，會計秦淑梅負責審核，其也看，這些賬目是假的，是給廠家看的。
34、上訴人秦淑梅供述及辯解：其又名邱某，趙北領是其表姐夫。其從2011年10月開始，在趙北領的保健品、藥品銷售公司擔任會計，負責登記、核對賬目，每月領2000元工資。趙北領的公司沒有名字，有兩處辦公地點，一處在淮北市水清木華小區(qū)6號樓的6樓，一處在淮北市紡織廠路口向西約200米路北巷口內(nèi)一棟樓房的三樓，還有一個倉庫，位于淮北市紡織廠附近的一個汽車修理廠院內(nèi)，院內(nèi)還有一個物流公司。趙北領賣的保健品、藥品有“三九霸王貼”、“九九神貼”、“三九平喘”、“白金平喘王”、“太空納米磁能褲”等。其知道“太空納米磁能褲”、“三九霸王貼”等是貼牌銷售的，就是向廠家訂產(chǎn)品，其公司再找人訂做外包裝，將產(chǎn)品包裝好后銷售。如“太空納米磁能褲”是從天津市發(fā)來的，磁能褲的外包裝是從商丘市發(fā)來的，其公司將磁能褲包裝好發(fā)給業(yè)務員，或?qū)⒋拍苎澕巴獍b直接發(fā)給業(yè)務員，由業(yè)務員包裝好再推銷給各地藥店銷售。這些保健品、藥品是廠家通過長江物流等物流公司發(fā)來，由其或趙北領到物流公司把貨提到倉庫，由趙北領發(fā)貨給業(yè)務員，有時其也發(fā)貨，其只發(fā)過白金酒和磁能褲，然后由公司的業(yè)務員往各地的藥店推銷，再通過藥店對外銷售。趙北領的業(yè)務員有趙某6、尹某3、張建輝等十余人，每人負責一個片區(qū)。每個月初，趙北領都會通知業(yè)務員來公司開一次會，一般在紡織廠路口向西200米北邊巷口三樓的辦公室開，有時也在“淺草灣”商務連鎖酒店開，他們開會基本是講如何能提高銷售業(yè)績的內(nèi)容。開會其也參加過，一般只是在那幫忙做賬，負責打掃衛(wèi)生倒水之類的活。公安機關從水清木華小區(qū)查獲的銷售及費用報銷表是由業(yè)務員填寫的，每月開會時交給其審核整理，然后報給趙北領，審核一欄的簽名“邱某”是其簽的，其還將各個市場的銷售及費用報銷表上賣的藥品及錢數(shù)重新抄到銷貨清單上。銷售及費用報銷表上品名代表藥品名稱，數(shù)量代表每月銷售量，金額代表藥品每月銷售總額，實付金額是指業(yè)務員交給趙北領的錢，每個月初統(tǒng)計的都是上月數(shù)字。銷售及費用報銷表上的數(shù)字應該是真實的，業(yè)務員也是根據(jù)這個表來結算工資和提成，銷售額減去銷售的開支及工資提成就是業(yè)務員交給趙北領的錢數(shù)。業(yè)務員每月的工資底薪是1200元，然后按5%、10%等比例拿提成，好的能拿3000余元，差的拿1000余元。業(yè)務員的工資在費用報銷表上算好，開會后他們扣除工資再把將剩下的銷售款直接交給趙北領，有時候也交給其，其做好賬后再交給趙北領。市場銷售及計劃表是趙北領自己制作的，上面的字也是他自己寫的。趙北領賣的保健品、藥品是真是假其不清楚。孫磊原來在公司做宣傳策劃，負責拍病例，他比其進公司早。辨認筆錄載明：秦淑梅從2組12張不同男性正面免冠照片中分別辨認出趙北領的業(yè)務員趙某4、張建輝。
35、上訴人孫磊供述及辯解：其自2010年年底到2013年8月間，在趙北領公司工作。趙北領是做藥品代理的，趙北領對其說他的產(chǎn)品都有正規(guī)手續(xù)，還說有營業(yè)執(zhí)照，有相關部門審批，但其只見過白金酒的手續(xù)復印件，其他的沒有見過。其知道經(jīng)營藥品需要委托書。其在公司負責藥品的宣傳，具體是各市場業(yè)務員找人做宣傳，其用攝像機拍下來，將帶子送到趙北領在宿州北關的辦公室，有人剪輯并刻錄成光盤交給業(yè)務員。還有每月開例會時，其給趙北領整理講話材料，寫產(chǎn)品的文案，文案給每個業(yè)務員一份，其再講解，大家還一起看采訪的病例。趙北領在開會時總結本月銷售情況，安排下個月的計劃，發(fā)工資并進行獎懲。秦淑梅在開會時負責打印材料，給業(yè)務員發(fā)工資，干些服務的活。每月的“市場操作方案”由業(yè)務員填寫，總結上月存在的問題，制定下個月的工作計劃，然后趙北領安排其給每個市場寫拍片任務和數(shù)量。拍攝的宣傳藥品的廣告都是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的電視臺播放。2011年至2013年市場費用上面每月各市場病例拍攝、專題獎懲內(nèi)容是其記錄的，每月市場開支上的“孫磊領”三個字是其寫的，是趙北領給其的住宿及其他開支。其每月工資2000元，后來漲到五六千元。辨認筆錄載明：孫磊從3組12張不同男性正面免冠照片中分別辨認出趙北領的業(yè)務員朱某1、殷某1、趙北（百）喜。
36、原審被告人張建輝供述及辯解：其從2012年9月開始其幫趙北領往四鋪、白沙的藥店送“三九霸王貼”、“白金酒”等藥，還將趙北領從淮北發(fā)的藥送到時村馮某2的市場、南坪殷某2的市場、祁縣段某的市場。每個月趙北領會通知各個市場的業(yè)務員到淮北開會，看看病例，說說每個片區(qū)銷售情況，并進行結算。其每月少了能賣3000元，多了能賣七八千元，每月能領約1500元。其每月列出銷售及費用報銷表，賣出多少藥品然后去掉銷售提成、電話費、差路費、廣告費、業(yè)務員工資、獎勵的錢，剩下的以現(xiàn)金方式交給趙北領。銷售及費用報銷表、市場操作方案記錄的內(nèi)容屬實，上面關于其所負責的宿州市場的內(nèi)容是其寫的。其不知道趙北領有沒有營業(yè)執(zhí)照，其沒有藥品銷售資質(zhì)，也沒有藥廠的委托，有時藥房向其要藥品的手續(xù)，趙北領就給其一套手續(xù)，其也不審查就交給藥房。賣藥的時候藥房要發(fā)票，但趙北領始終沒給其開，而且對其說過沒有票注意點。孫磊是負責宣傳的，賣出的藥品孫磊負責回訪，然后錄像，每月有任務，完不成趙北領會罰錢。邱某是會計，她也叫秦淑梅，負責審核銷售及費用報銷表。業(yè)務員會議孫磊、秦淑梅都參加過，孫磊寫企劃，秦淑梅一般是倒水或在那里坐著。辨認筆錄載明：張建輝從12張不同男性正面免冠照片中辨認出趙北領。
對趙北領、秦淑梅關于一審判決認定“九九神貼”、“三九霸王貼”是假藥的證據(jù)不充分的上訴理由及趙北領、秦淑梅、張建輝的辯護人的相關辯護意見，經(jīng)查：1、淮北市公安局治安管理支隊一大隊出具的情況說明、淮北市食品藥品監(jiān)督管理局出具的情況說明、補充說明、淮北市食品藥品監(jiān)督管理局淮食藥監(jiān)辦【2013】15號關于三九霸王貼等產(chǎn)品定性的請示、安徽省食品藥品監(jiān)督管理局皖食藥監(jiān)稽復【2013】17號關于對三九霸王貼等產(chǎn)品進行定性的批復、證人王某1、趙某1、趙某2、殷某1的證言、辨認筆錄等證據(jù)，足以證明被安徽省食品藥品監(jiān)督管理局認定為假藥的“三九霸王貼”、“九九神貼”曾由趙北領通過業(yè)務員殷某1在相關藥房進行銷售。2、天津市友康醫(yī)療衛(wèi)生用品廠出具說明稱從未生產(chǎn)過“三九霸王貼”和“九九神貼”，且趙北領供述過“三九霸王貼”是貼牌生產(chǎn)的，趙北領書寫的筆記本中亦有關于生產(chǎn)“三九霸王貼”、“九九神貼”及其外包裝的記載。3、證人趙某2、邵某、臧某等人的證言證實到其藥店推銷“三九霸王貼”、“九九神貼”的人沒有提供相關手續(xù)。4、從趙北領住處扣押的廣告光盤顯示，“九九神貼”、“三九霸王貼”的廣告中有關于治療疾病的宣傳內(nèi)容。5、證人尹某1、張某的證言證實從電視上看到“三九霸王貼”的廣告稱能治幾十種病，其買“三九霸王貼”是用來治病的。上述證據(jù)相互印證，足以認定“九九神貼”、“三九霸王貼”是假藥。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對趙北領的辯護人關于趙北領沒有認識到銷售的產(chǎn)品屬于假藥的辯護意見，經(jīng)查：根據(jù)前述分析，趙北領安排業(yè)務員將其從非正規(guī)渠道購進、不能提供合法手續(xù)的冒用保健品批準文號卻注明治療疾病范圍的“三九霸王貼”、“九九神貼”作為藥品銷售，應該明知其銷售的系假藥。故此節(jié)辯護意見不能成立，不予采納。
對秦淑梅、孫磊關于其不知道趙北領銷售的產(chǎn)品是假藥的上訴理由、張建輝關于其不知道趙北領銷售的產(chǎn)品是假藥的辯解及其辯護人的相關辯護意見，經(jīng)查：上訴人、原審被告人供述、相關證人證言及書證證實趙北領每月召集各片區(qū)業(yè)務員開例會，總結銷售情況，秦淑梅、孫磊、張建輝均參加過上述例會，而業(yè)務員填寫的上月工作總結中存在大量關于“藥監(jiān)局檢查，產(chǎn)品不能擺放”的記載，趙北領書寫的筆記本中關于相關會議的記錄也有“避開、注意檢查”等內(nèi)容，且?guī)蛷埥ㄝx推銷“三九霸王貼”的殷某2證實張建輝沒有給其相關藥品手續(xù)，并對其說檢查時要將藥品收起來，秦淑梅也供述其知道“三九霸王貼”等是貼牌銷售的。因此，秦淑梅、孫磊、張建輝應當明知趙北領銷售的是假藥。故此節(jié)上訴理由、辯解、辯護意見不能成立，不予采納。
對趙北領關于一審判決將其在2011年5月1日《中華人民共和國刑法修正案（八）》施行之前銷售“九九神貼”、“三九霸王貼”的行為認定為銷售假藥罪，系適用法律錯誤的上訴理由及辯護人的相關辯護意見，經(jīng)查：趙北領銷售假藥的行為具有連續(xù)性，且根據(jù)修正前《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，對銷售假藥但不構成銷售假藥罪的行為并非一律不追究刑事責任，對于銷售金額在5萬元以上的依照銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。據(jù)此，對趙北領2011年5月1日前銷售假藥的行為依照當時的法律規(guī)定也應追究刑事責任。一審判決對趙北領跨越《中華人民共和國刑法修正案（八）》施行日期連續(xù)實施的銷售假藥行為適用修正后的《中華人民共和國刑法》一并進行追訴，并對其酌情從輕處罰并無不當。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對趙北領、秦淑梅關于一審判決根據(jù)銷售及費用報銷表認定其銷售假藥數(shù)額不準確的上訴理由及辯護人的相關辯護意見，經(jīng)查：相關上訴人、原審被告人供述及證人證言相互印證，足以證明銷售及費用報銷表系趙北領和片區(qū)業(yè)務員進行結算的依據(jù)，因此根據(jù)有業(yè)務員或秦淑梅簽名的銷售及費用報銷表來認定銷售假藥、非法經(jīng)營數(shù)額并無不當。但從有利于被告人的原則，對沒有人簽名確認的銷售及費用報銷表可不作為認定銷售假藥、非法經(jīng)營數(shù)額的依據(jù)。故對此節(jié)上訴理由及辯護意見中合理部分，予以采納。
對秦淑梅關于2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關于其他特別嚴重情節(jié)的規(guī)定并不適用于本案的上訴理由及辯護人的相關辯護意見，經(jīng)查：《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》明確：對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。而2009年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》根據(jù)當時的法律對銷售假藥罪沒有關于其他特別嚴重情節(jié)的規(guī)定，因此，一審判決適用2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關于其他特別嚴重情節(jié)的規(guī)定并無不當。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對趙北領、秦淑梅關于趙北領是代理廠家銷售藥品，持有廠家證書的上訴理由及辯護人的相關辯護意見，經(jīng)查：一審判決認定無證銷售的藥品“鷹視寶龍澤熊膽膠囊”的生產(chǎn)廠家吉林省華僑藥業(yè)集團有限公司出具說明稱該公司在安徽省境內(nèi)沒有此種藥品的經(jīng)銷商，趙北領不是該公司的經(jīng)銷商。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
對趙北領關于一審判決以銷售假藥罪、非法經(jīng)營罪對其數(shù)罪并罰系適用法律錯誤的上訴理由及秦淑梅的辯護人的相關辯護意見，經(jīng)查：本案中，非法經(jīng)營藥品和銷售假藥是兩個不同的行為，針對不同的犯罪對象，分別構成不同的罪名，一審判決以銷售假藥罪、非法經(jīng)營罪對趙北領、秦淑梅數(shù)罪并罰適當。故此節(jié)上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。
本院認為
本院認為：上訴人趙北領、秦淑梅、孫磊、原審被告人張建輝違反國家藥品管理法規(guī)銷售假藥，其中，趙北領銷售金額為3396408.4元，秦淑梅參與銷售金額為1394595.4元，孫磊參與銷售金額為1583141.4元，張建輝參與銷售金額為26188元，四人行為均已構成銷售假藥罪，且趙北領、秦淑梅、孫磊均屬情節(jié)特別嚴重。上訴人趙北領、秦淑梅、孫磊還違反國家藥品管理法規(guī)無證銷售藥品，其中，趙北領銷售金額為220124元，秦淑梅參與銷售金額為220124元，孫磊參與銷售金額為209407元，三人行為均又構成非法經(jīng)營罪，且均屬情節(jié)嚴重。秦淑梅、孫磊明知趙北領無證銷售藥品仍實施幫助銷售行為，與趙北領構成共同犯罪，秦淑梅關于其僅是趙北領雇傭的打工者，不構成非法經(jīng)營罪的上訴理由及孫磊的辯護人關于孫磊的行為達不到情節(jié)嚴重的程度，不構成非法經(jīng)營罪的辯護意見不能成立，不予采納。趙北領、秦淑梅、孫磊犯有數(shù)罪，依法應予并罰。在銷售假藥、非法經(jīng)營共同犯罪中，趙北領起主要作用，是主犯；秦淑梅、孫磊、張建輝起輔助作用，是從犯。孫磊犯罪以后自動投案，如實供述主要犯罪事實，系自首。秦淑梅、張建輝歸案后能如實供述主要犯罪事實，系坦白。綜上，對秦淑梅、孫磊所犯銷售假藥罪依法減輕處罰，對秦淑梅、孫磊所犯非法經(jīng)營罪、張建輝所犯銷售假藥罪依法從輕處罰。考慮到將趙北領、孫磊于2011年5月1日《中華人民共和國刑法修正案（八）》施行之前銷售假藥的數(shù)額計入犯罪數(shù)額，對二人所犯銷售假藥罪可酌情從輕處罰。一審判決定罪準確，審判程序合法。鑒于本院對一審判決認定的趙北領、秦淑梅、孫磊犯罪數(shù)額均有所減少，對趙北領、秦淑梅所犯銷售假藥罪、非法經(jīng)營罪、孫磊所犯非法經(jīng)營罪的量刑也相應予以從輕；對孫磊所犯銷售假藥罪，因一審判決已對其減輕處罰，對其主刑不再調(diào)整，但對其罰金數(shù)額可相應減少。一審判決對張建輝所判主刑適當，但所判罰金刑過高，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一、三款、第六十九條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（六）項、第七條第一、三款、第八條第（四）項、第十二條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
一、維持安徽省淮北市中級人民法院（2016）皖06刑初10號刑事判決的第五項、第六項，即對扣押在案的假藥等物品及相關賬冊予以沒收，對扣押在案的陜Ａ×××××奧迪Q5汽車、銀行存單、國債依法予以追繳，對各被告人的違法所得依法繼續(xù)予以追繳部分
二、撤銷安徽省淮北市中級人民法院（2016）皖06刑初10號刑事判決的第一項、第二項、第三項、第四項，即對被告人趙北領、秦淑梅、孫磊、張建輝的定罪量刑部分。
三、上訴人趙北領犯銷售假藥罪，判處有期徒刑十二年六個月，并處罰金人民幣六百八十萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二十萬元，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣七百萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月27日起至2026年11月26日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
四、上訴人秦淑梅犯銷售假藥罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣十二萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣三萬元，決定執(zhí)行有期徒刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月27日起至2017年11月26日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
五、上訴人孫磊犯銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣五萬元；犯非法經(jīng)營罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣二萬元，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣七萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2018年8月25日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
六、原審被告人張建輝犯銷售假藥罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2016年7月19日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長劉以軍
審判員徐大江
審判員張軍
裁判日期
二〇一七年十月十七日
書記員
書記員劉娜
